案例题

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案例5《国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任》

1994年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的Q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据《海牙规则》，并受其约束。Q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十A。该轮2月12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在Q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。Q轮在驶生中国途中果然遭遇大风浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对Q轮的货舱及货物进行检验，证实：该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。

加拿大公司辩称：Q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十A级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据《海牙规则》，被告对此不承担责任。

[问题]:1．国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么？

2．Q轮在开航前和开航当时是否适航？

3．货损应由谁承担？

答案: 根据1924年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项：其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容：首先指船舶必须在设计、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险；其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地；船舶的适航性还包括适宜载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。

本案承运人以Q轮在开航前和开航时具有各种有效证书为据，证明自己已克尽职守使船舶适航是不成立的。上述证书只能作为船舶适航的初步证据，但要最终确定船舶是否真正适航，还要考虑船舶、船员、货舱等设备的技术状况是否与特定的航线和航区的实际情况相适应。Q轮在开航前收到的一份远航建议书

已明确指出Q轮航行中将会遭遇大风暴，而船舶装运的又是易受潮的玉米，船长仅以有关证书为据轻率判断船舶将适应未来的航行是错误的。Q轮抵海口港后的检验证实：货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密胶条老化、脱开、变质、通风箱不水密。船舶设备方面的这种缺陷显然需要较长的物理、化学变化方可形成，并非在本航次中骤然出现的。因此可以推断：Q轮在加拿大温哥华港开航前和开航当时上述缺陷既已存在，船舶不适宜接收、保管和运输货物，即处于不适航状态。由于承运人在提单中载明提单适用海牙规则，因此应按该规则来处理本案纠纷，货物的损失应由承运人负责赔偿。

【小结】本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。如果承运人没有尽到应尽义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。

案例6《以保函换取清洁提单的法律性质与效力》

河北省A贸易公司委托天津B海运公司运输一批大枣。1995年5月14日，B海运公司的H轮在天津新港装载了A贸易公司的5 000包大枣，后发现这批大枣有10％霉烂变质。5月25日，H轮大副在收货单上对此作了批注。6月5日，因信用证即将过期，A贸易公司为能及时出口货物及结汇货款，就出具保函要求开出清洁提单。保函言明，“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责。” B海运公司接受了保函，并签发了清洁提单。H轮于7月2日到达悉尼。收货人以大枣有霉烂为由，向当地高等法院申请裁定对H轮进行扣押，致使H轮被扣达15天。1996年8月3日，天津海运公司赔付收货人2万美元，收货人遂撤回起诉。1996年8月3日，天津B海运公司向河北省A贸易公司提出赔偿因其货轮被扣造成的经济损失的请求。

【问题】1．提单的法律性质如何？

2．什么是清洁提单和不清洁提单？

3．本案保函是否有效？

【答案分析】提单是承运人接受托运人交付运输的货物时签发给托运人的一种书面凭证。国际惯例一般认为提单的法律性质有以下三点：①提单是海上货物运输合同的证明；②提单是承运人对货物出具的收据；③提单是货物的物权凭证。

提单按有无批注区分为清洁提单和不清洁提单。在接受托运人提供的货物时，如外表状态不良，大副在签发大副收据时，就此作出记载，称为批注。清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状态不良批注的提单。反之，有货物外表状态不良批注的提单就是不清洁提单。不清洁提单使收货人的利益得不到应有的保护，因此在国际贸易中，国际货物买卖合同和信用证一般都要求卖方提供清洁提单。因为不清洁提单是货物内在质地不确定的表示，难以转让。在航运业中，因为不清洁提不受欢迎，当卖方（或托运人）提

供的货物外表不良，又无法更换包装或修复货物的情况下，往往采取向承运人出具保函的办法，要求承运人签发清洁提单。托运人这样用保函换取清洁提单的做法，是航运业的习惯做法，但也常引起争议。根据民法原理，诚实信用是一切民事活动的基本原则，托运人应保持货物的完好状态交付承运人收受、装船。承运人亦应按照货物的真实情况，在提单上签署意见，以分清承运人和托运人的责任。一旦承运人接受保函，签发清洁提单，很可能构成与托运人串通而对善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。但是在实践中，货物的外表状态不良常常表现为货物包装有轻微的缺陷而不影响货物质量。托运人在有充分理由认为货物的数量和质量符合买卖合同的要求，不会导致收货人拒收和索赔的情况下装船，而承运人因持有异议意欲在提单上批注，但若坚持重新验装或要求托运人更换包装或调换货物已不可能，且时间的拖延将影响合同的履行。此时，托运人可向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单，并允诺赔偿承运人因签发清洁提单而引起的损失。这种做法对买卖合同的履行、船期延误的避免都起到积极的作用，也不会损害或严重损害收货人的利益。因此，国际上趋向于承运人接受保函并签发清洁提单，只要不是对收货人进行欺诈，在托运人与承运人之间有效，但对收货人不发生法律效力，因为自始至终收货人不知保函的起因与经过，未参与相关活动，发货人也并非对其而出具，故承运人不得以保函对抗收货人。但是，如果有欺诈的意图，承运人对第三人承担无限赔偿责任。《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定：保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要负对包括收货人在内的第三方的损失，承担无限赔偿责任。此处特别强调了主观善意或是主观恶意，以此决定托运人与承运人在此中的责任状态和责任程度。实质上，仍是诚实信用原则的延伸。本案中，承运人的船舶大副为避免承担责任，欲在提单上批注’开出不清洁提单，以对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。A贸易公司向B海运公司出具保函换取清洁提单，并非为了隐瞒货物本身的缺陷，而是为了避免货物发生变质。B海运公司接收A贸易公司的保函而签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图。只是为了解决由于货物包装产生的争议，承托双方均出于善意，不具有对第三人欺诈的故意。因此可以认定双方之间的保函具有效力，将保函视为托运人与承运人之间达成的一项保证赔偿协议，对承托双方具有法律约束力。承运人因保函事项遭受的经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿，托运人也应当履行保函中约定的义务。最后，在法院的调解下，双方达成了协议。

【小结】保函，实质上是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议。托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函，保证由此造成的损失将由托运人承担，承托双方的行为均出于善意，没有欺诈的故意，因此可以认定双方之间的保函具有效力，在承运人与托运人之间具有法律约束力。若承运人接受保函而签发提单属恶意欺诈，则保函对托运人无效。

案例7《倒签提单的法律效果》

1993年8月7日，原告日本A公司与中国B公司签订了购买2000吨蘑菇的合同。价格条件为CIF大贩，总价款105万美元，起运港为大连。合同约定：中国B公司负责订舱，原告则向大阪银行申请开立以中国B公司为受益人，有效期为1993年11月15日的不可撤销的即期信用证，装船日期不迟于1993年10月30日。

1993年11月15日承运货物的V轮抵大贩港，原告日本A公司收到的提单上，载明装船日期为10月31日，根据该轮到港时间，原告初步确认V轮倒签了提单，后查明该轮10月30日从大贩运回大连，11月6日抵达装运港，11月7日装货完毕后启航。原告随后两次电告中国B公司，指出不能接受倒签的提单，要求其根据市场行情将货物每吨降价40美元，否则拒收货物，中国B公司对原告的要求迟迟不复，于1993年11月15日向议付行提交了信用证项下的全部单据，取得了货款。货物一直存放于港口仓库，为避免更大的损失，无奈之下，原告于1994年4月15日付款赎单并销售了货物。

1994年4月10日，原告诉至大阪法院请求判决被告V轮赔付其各种损失共计30万美元。被告辩称，认为原告对其没有权起诉，因“本案完全是买卖双方间的纠纷，与船东无关”。

【问题】1．什么是倒签提单？其法律效果如何？

2．原告对被告有无诉权？中国B公司能否成为被告？

在国际贸易中，倒签提单就是倒填提单中的装船日期，它指卖方为了掩盖真实的装船日期或为了符合信用证关于装船日期的规定，要求承运人（即船方）不按真实的装船日期签发提单。倒签提单属于卖方与承运人（船方）合谋欲骗买方的欺诈行为，按照国际贸易惯例，这种违法行为引起的法律后果无论对买方还是对船方都是十分严重的。买方一旦有证据证明提单的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受单据和拒收货物、拒付货款，即使货款已支付，买方亦有权要求卖方退还，买方也有权要求赔偿因倒签提单而造成的损失。原告对被告有起诉权。首先，根据国际班轮运输的法律关系，提单是承运人和托运人订立运输合同的证据。当该托运人同时是货物的卖方时，卖方根据国际货物销售合同将提单背书转让给收货人。这样，提单就成为承运人和收货人（买方）之间的运输合同了。无论实际上收货人是在货物到港之前，还是到港之后收到提单，都不影响收货人基于提单而与承运人之间业已确立的运输合同关系，一旦承运人违反提单的义务，收货人就有权依其与承运人之间的运输合同关系提起违约之诉。本案中中国B公司既是托运人，也是卖方，原告既是收货人，又是买方，原告与承运人之间的法律关系就比较清楚了，原告当然有权向被告行使起诉权。其次，倒签提单是承运人与托运人串通而损害收货人利益的欺诈行为，在民法理论上属侵权行为，而侵权之诉的成立无需依附于合同。收货人如果提起侵权之诉，则承运人和托运人都属侵权行为

人，收货人当然对其中共同或其一享有起诉权。本案中，被告接受中国B公司的保函，倒签提单，其法律后果是帮助B公司掩盖了逾期装船的事实，使其在违约的情况下获取了本不应获取的原告所付的全部货款。因此，被告的行为直接侵害了原告的合法权益，原告的起诉权不容置疑。

（小结）卖方（托运人）与船方（承运人）合谋倒签提单，既是欺诈性质的侵权行为也是违反合同义务的违约行为。倒签提单后，原告向承运人、托运人共同或其一行使起诉权，都是合法成立的。

案例8《共同海损的构成要件与分摊》

K轮从加拿大和美国港口装运杂货去日本的港口。被告是其中一宗货物的托运人，该货应在东京港交付。1990年4月20日该轮抵达横滨，计划5月4日驶往东京。4月24日该轮主机发生严重损坏。5月9日，原告承运人经共同海损理算师通知被告，修理工作估计需要1个半月。原告提出，为了减少延滞，用其他工具把货物从横滨转运至东京，但除了共同海损分摊保证书外，被告还需另外提供一个“不可分割协议”作担保。被告以共损分摊保证书形式提供了担保，但拒绝提供不可分割协议，并在横滨提货。原告拒绝在横滨而只愿在东京交货，并声称要对货物行使留置权，以确保其对共损分摊的索赔权。托运人向日本上诉法院申请强制执行令，指令原告在得到不包括不可分割协议的共损分摊担保后，在横滨交货。被告提供了共损分摊担保后，在横滨提取了货物，在所有共同海损费用发生之前，原告已向被告交付了货物。原告提起诉讼，要求向被告追偿在被告的货物实际卸船之后，但在航舶抵达目的港前发生的共损分摊费用。

【问题】被告是否应承担共同海损分摊费用？

【答案分析】在海上运输中，船舶、货物等因遭遇海上风险而发生的损失称为海损。海损按其性质和分摊方式不同，分为单独海损和共同海损。单独海损是指海上风险仅涉及船舶或货物一方的安全，为解除这种所造成的损失或费用，由遭受损失的一方自行负担。共同海损则是指在同一海上航程中，船舶和船载货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有意而合理的措施，人为地做出的特殊牺牲和额外支付的特殊费用。这些特殊牺牲和特殊费用，应由被保全的财产按其价值比例分摊。根据共同海损的定义，构成共同海损必须具备以下要素：①共同海损必须发生在同一海上航程中。所谓同一海上航程，是指船舶在码头装货开始到目的港卸货时止的海上运输全过程、②共同海损必须是船、货和其他财产遭遇共同危险，这种共同危险必须是真实存在。所谓共同危险，是指当自然灾害、意外事故或其他特殊情况危及船、货和其他财产的共同安全时，若不及时采取措施，船舶和货物就有灭失或损坏的危险。只有在这种紧急状态下，危险才是船舶和货物共同面临的。③共同海损措施必须是有意的、合理的和有效的。共同海损措施是指船长为了挽救船舶和货物，使其摆脱共同危险而采取的行动。本案船舶在横滨停泊期间共同海损确实存在，

因为在该港对受损主机进行修理是出于保障该航次安全完成的需要。因此，在一般情况下，被告应承担分摊共损的特殊费用，即使这些费用是在以后发生的。但是，本案的特殊之处在于：船舶停留在横滨期间，被告已根据法院的命令提取了货物。在货物提离船舶之后，货物和船舶的风险已经分离，换言之，船舶主机损坏的风险已不再直接关系到货物的安全。按照共同海损的构成要素，此时船、货不再面临共同危险，因而共同海损便不能成立。修复船舶主机等支出的费用不是为了船货的共同安全，而只是为了船的自身安全，所以被告不应承担共同海损费用的分摊。本案中，被告在横滨提取货物之前曾向原告提交了共同海损分摊担保，但这并不构成被告承担分摊的理由。共同海损分摊担保是一种有条件的保证协议，它的意义在于：一旦共同海损成立，担保人将承担其担保的义务，若共损不成立，担保协议将失去存在的意义。共损担保书在任何时候不能成为共损成立的理由或证据，也不是当事人同意承担共损分摊的证据。

(小结)共同海损措施是船长为了挽救船舶和货物，使其摆脱共同危险而采取的行动。这里的关键在于“共同”二字。在一般情况下，托运人应承担分摊共损的特殊费用。船、货没有或不再面临共同危险，共同海损便不能成立，托运人便不应承担海损费用的分摊。

案例9

1997年中国某出口公司A与韩国某公司B签订一份大豆的购销合同。合同具体规定了水份、杂质等条件，以中国商品检验局证明为最后依据；单价为每吨XX美元，FOB天津港，麻袋装，每袋净重Xx公斤，买方须于1997年8月派船只接运货物。B公司未按期派船前来装运，一直延误了数月才派船来华接货。大豆装船交货，运抵目的地后，B公司发现大豆生虫，于是委托当地检验机构进行检验，并签发了虫害证明。A 公司接到对方索赔请求，一方面拒绝赔偿，另一方面要求对方支付延误时期A方支付的仓储保管费及其他费用。另外，保存在中国商品检验局的检验货样，至争议发生后仍然完好，未发生虫害。

[问题]：（1）这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？

（2）A公司要求B公司支付延误时期的大豆仓储保管费及其他费用能否成立，为什么？

（3）B公司的索赔请求能否成立，为什么？

答案：（l）本案中以FOB价格条件成交，风险从货物自装运港越过船舷时起由卖方转移给买方。

（2）能够成立。因为按FOB条件，由买方指定船只并订立运输合同，如果买方指定的船只不能在规定日期到达，则由买方负担一切由此而产生的额外费用。

（3）不能成立。因为按FOB条件，买方承担货物自装运港越过船舷以后的一切风险。卖方只能保证

大豆在交货时的品质规格，对运输途中所引起的大豆品质变化不属卖方责任；并且合同规定，以中国商检局的检验证明为最后依据，而保存在中国商检局购验货样至争议发生后仍然完好，未发生虫害，因此可以肯定卖方交货时的品质是完好的。该案责任不在卖方，B公司的索赔要求不能成立。

案例10

发货人中国土产畜产进出口公司浙江茶叶分公司委托浙江对外贸易运输公司将750箱红茶从上海出口运往西德汉堡港。该运输公司接受委托后，向广州远洋运输公司申请舱位、由后者指派了箱号为HTMU－5005420等3个集装箱。根据发货人与浙江对外贸运输公司的委托合同，由后者作为发货人的代理全权负责对货物的点数、积载，对集装箱的检查、铅封。广州远洋运输公司收到3个满载集装箱后签发了清洁提单。货物运抵汉堡，收货人拆箱后发现部分茶叶串味变质。检验表明，250箱红茶受精萘（有刺激气味）污染。另又查明，该航次装运茶叶的集装箱其中一个箱号为HTMU—5005420，在前一航次曾装载过精萘从法国的登克尔至上海，其前一次航次残留的精萘气味是本航次250箱红茶串味污染的唯一污染源。

[问题]：如何确定本案的赔偿责任？

[答案]: 根据国际惯例，集装箱应该清洁、干燥、无残留物以及前批货物留下的持久气味。按我国《海商法》的规定，承运人须在航次开始前和开始时履行应尽职责，以便使货舱、冷藏舱和该船装载货物的其他部分适于并能安全地接受、承运和保管货物。集装箱应属于“该船装载货物的其他部分”。远洋运输公司作为提供集装箱的承运人，明知发货人托运的是极易串味的茶叶，而将未能彻底清除残留有前一航次货物气味的不适载集装箱，交给发货人装箱，对本案茶叶的货损，犯有疏忽大意的过错，应该承担茶叶损失的赔偿。浙江对外贸易运输公司作为装箱、铅封的发货代理人，在装箱前没有尽到认真检查箱体的责任，由于过于自信或疏忽大意的过错，称装箱前未发现箱内有特殊气味，也应承担本案的赔偿责任。综上所述，远洋运输公司违背有关规定和国际惯例，疏忽大意，提供了不适载的集装箱，致使茶叶污染；浙江对外贸易运输公司未能按照常规认真检查箱体，使茶叶污染成为事实。远洋运输公司应承担较大的赔偿责任，浙江对外贸易运输公司相应承担一定的赔偿责任。

案例11

中国某进出口公司与加拿大商人签订一份出口大米合同，由中方负责货物运输和保险事宜。为此，中方与上海某轮船公司A签订运输合同租用“远达”号班轮的一个舱位。1997年6月15日，中方将货物在上海港装箱。随后，中方向中国某保险公司B投保海上运输货物保险。货轮在海上航行途中遭遇风险，使货物

受损，作为卖方公司的顾问律师，请就货物运输的有关事宜向当事人提供法律咨询。

[问题]：（1）如果卖方公司向B投保的是平安险，而货物遭受部分损失是由于轮船在海上遭遇台风，那么卖方公司是否可从B处取得赔偿？为什么？

（2）如果卖方公司投保的是一切险，而货物受损是由于货轮船员罢工，货轮滞留中途港，致使大米变质，那么卖方能否从B处取得赔偿？为什么？

（3）如果发生的风险是由于承运人的过错引起的，并且属于承保范围的风险，B赔偿了损失后，卖方公司能否再向A公司索赔？为什么？

[答案]:（l）不能。因为平安险对货物因自然灾害造成的部分损失不予赔偿。货轮遭台风，使货物遭受部分损失，但由于平安险的责任范围不包括自然灾害引起的单独海损，故不能获得赔偿，除非已投保水渍险和一切险。

（2）不能。因为一切险的责任范围包括被保险货物在运输途中由于自然灾害、意外事故及外来原因造成的全部损失或部分损失，但不包括战争险、罢工险等特殊附加险。即使投保人投保了一切险，仍须与保险人特别约定，经保险人特别同意后，才能把特别或特殊附加险的责任包括在保险人承保范围之内。由于卖方未投保特殊附加险，故无法取得赔偿。

（3）不能。保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。保险货物的损失如果是由于第三者的过失或疏忽造成的，被保险人从保险人处取得保险赔偿时，应当把对该第三者的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利和追偿要求，而不能一方面向保险人取得保险赔款，另一方面又向有过失的第三者索赔，从而获取双倍于损失金额的收人。保险人在支付保险金额后从被保险人处所取得的权利，叫代位权，即代位行使被保险人对有过失的第三者的追偿权利。

案例12

英国籍“蒙斯特尔”轮满载货物从上海港开往卡拉奇，于1997年1月2日途经西沙群岛，因偏离航线在浪花礁处搁浅。中国广州救助打捞公司派出救助船，救出了船上全部船员，并与船方签订了劳氏“无效无酬”救助合同。由于受到八、九级强风袭击，轮船大部分双层底破裂，机舱和四、五号货舱破裂进水，救助工作极其困难。经过救助方的多次努力，终于在1997年2月18日把难船拖绞出浅。船上所载货物完好，但船舶受损十分严重。船东向救助人支付了救助报酬1239250美元后，遂向其投保的保险公司提出索赔，包括船舶损失及救助费用，共计1973200美元，并宣布船舶推定全损，将“蒙斯特尔”轮委付给保险公司。

[问题]：保险公司该如何处理？

[答案]:首先应当分析保险公司是否应当予以赔偿，并且在多大范围内予以赔偿。

在本案中，“蒙斯特尔”轮因偏离航线而发生搁浅，属于海上灾害，在海上保险的承保范围之内，并且船东已向保险公司投保了该种风险，所以船东有权向保险公司就船舶搁浅造成的船舶损失请求赔偿。

在“蒙斯特尔”轮搁浅后，处于危急状态，并且救助工作相当困难。救助人投人大量人力和船舶进行救助，历时40多天，才使难船脱浅。船东根据救助所消耗和损耗的情况，向救助人支付了救助费用，然后向保险公司索赔救助费用。这部分救助费用也是由于船舶搁浅引起的正常损失，船东有权对此损失提出索赔。保险公司应对上述损失进行赔偿。

船东宣布船舶推定全损，因此，在获得了保险公司的赔偿后，须将该轮委付给保险公司，保险公司取得该轮的所有权。

案例13

1996年5月23日，中国籍船舶“致远”轮满载木材，从非洲驶往厦门港，于6月11日到达印度洋洋面。上午10时左右，装运在甲板上的木材部分公然起火，火势逐渐蔓延，船长立即下令浇水灭火，但火势凶猛，装运在甲板上的未燃木材也有随时着火的危险。如果未燃的木材也起火，后果不堪设想。为了防止火势进一步蔓延，船长又下令将甲板上未燃的木材都抛入海中，这样使险情得以缓解。又经过船员全力扑救，10时30分左右，大火被扑灭。装运于甲板上的木材全部遭损，装运于船舱内的木材也有一部分因水湿变形而受损。船舶到达厦门港后，船长宣布了共同海损。

[问题]：共同海损是否成立？

[答案]: 在本案中，共同海损的构成要件均已具备，共同海损成立。

首先，甲板上的部分木材突然起火，如不及时扑灭，将使船舶和货物遭受全部损失的危险，严重威胁着船舶和货物的安全，构成共同危险，而且这一危险是真实存在的。

其次，船长命令将甲板上的未燃木材抛入海中，以防火势蔓延，同时浇水灭火，这些措施是有意、积极而合理的，也是有效的，火势得以控制并最终被扑灭，避免了船货全损。再次，被抛入海中的未燃木材的损失以及因浇水灭火所造成的装运于船舶内的木材部分水湿变形受损，都是在发生火灾这一特定海损事故的情况下发生的，是特殊牺牲，并且是由这一海损事故直接造成的。

案例14

我国A外贸公司以每台500美元DIF天津的价格条件从日本B公司购进电视机300台，以中国银行天

津分行为开证行，开出不可撤销的跟单信用证。B公司将该批货物以集装箱交承运人，并在太平洋保险公司投了一切险。日本东京银行对B公司提交的单据进行了议付。中国银行对东京银行传来的单据审查后支付了款项。A公司拿到提单，到船上启开集装箱封条，发现集装箱内只有破布。石块等物。

[问题]：（l）A公司是否有权要求中国银行追回货款？

（2）A公司是否可持保单向保险公司获取赔偿？

（3）A公司是否可以要求承运人承担责任？

（4）A公司应该如何弥补损失？

[答案]: （1）A公司无权要求中国银行追回货款。根据信用证独立原则，银行对于提供与信用证相符单据的卖方，有付款义务。开证行对议付行传来的与信用证相符的单据，也应该付款给议付行。

（2）A公司不能从保险公司获得赔偿。因为被保险人欺诈，保险合同无效，保险公司不负责任。（3）A公司不能要求承运人承担责任。因为承运人签了清洁提单，并且支付了表现清洁的货物，承运人没有责任。

（4）A公司可以对B公司提出索赔，采取法律行动。因为B公司严重违约。

案例15

1997年5月，汕头A公司（买方）与日本B公司（卖方）签订了成套设备购买合同，合同规定买方应不迟于约定装船日期（1997年6月10日）前15天开立不可撤销的信用证，凭卖方即期跟单汇票议付。合同签订后，买方于1997年5月24日申请中国银行开出不可撤销信用证，依信用证有关条款规定，卖方提交已装船清洁提单并应于货物装运后两日内将装船资料传真并通知买方。1997年6月11日，卖方传真告诉买方：成套设备已于6月10日装上了香港开往汕头的“HUA SHOU” U．23船。6月22日，卖方将海运提单传真给买方，船改为“HAI GANG BO 156”9114S，装运日及货物等同6月11日的通知。1997年6月25日，买方向中行发出停止凭信用证支付货款的命令。

[问题]：买方的做法是否合法？为什么？

[答案]: 卖方日本B公司1997年6月11日给买方的货已装上“HUI SHOU”船的装船通知和最后提交的海运提单可以说分别符合了信用证上相应条款和要求，但却在装船通知和海运提单之间的船名上出现不符，发生矛盾。按照《跟单信用证统一惯例》第13条的规定，“单据之间表面上互不一致者，将被认为不是表面上符合信用证条款”据此，买方完全有理由立即要求银行拒付货款。所以，买方的做法是合理合法的。

案例16

我国A纺织品公司以童装每包500美元FOB上海港的条件与美国B公司签订合同，美方不可撤销跟单信用证，规定4月5日前装船。由于异常台风影响，上海港无法装货，直到4月8日才装船启运。A公司通知B公司后，将有关单据交指定的付款行后遭拒绝。

[问题]：（1）付款行拒付是否正当？

（2）作为A公司的法律顾问，你认为该公司是否有权收取货款？如果有权，可以采取什么补救措施以收取货款？如果无权，为什么？

[答案]：（l）付款行的拒付正当。根据《踉单信用证统一惯例》，信用证一经开出，即在开证行和受益人之间形成独立于买卖合同的信用证合同关系，银行根据单证严格相符原则审查单据。兴华纺织品公司提交的单证装运日期与银行单信用证不符，开证行有权拒付。付款行是开证行的代理人，因此，付款行拒付正当。

（2）根据一般法律原则，合同中一方当事人对因不可抗力而造成的违约可以危责。台风造成无法装货，属于不可抗力，卖方可以免责。卖方在不可抗力消除后，履行了并通知了买方，因此，卖方有权收取货款，可以采取以下补救措施：①通知买方修改信用证，使其内容与单据一致。然后，通过银行收取货款。

②根据买卖合同直接要求买方付款，必要时可诉诸法律。

案例17

中国某工艺品厂与美国某贸易公司长期进行工艺品交易。1996年3月10日工艺品厂（以下简称A厂）电告贸易公司（B厂），以CIF条件向对方出口一批工艺品，总价值30万美元，用不可撤销的跟单信用证支付价款。3月15日B厂复电，提出降价至27万美元，A厂经研究同意B厂要求，遂于3月19日发电报通知B 厂。3月20日B厂收到电报。随后，A厂将货物运到宁波港交由某运输公司C承运。整批货物分别装人两个集装箱，并吊装到船上。4月4日承运船舶行至公海上时，由于船长的疏忽，船上发生火灾，其中一个集装箱被火烧毁，另一个完好无损。5月初，货物运至旧金山港。B厂拒绝接收货物，并向A厂提出索赔，双方诉至中国某法院。

[问题]：（1）双方的合同争议是否应适用《联合国国际货物销售合同公约》来解决？为什么？

（2）根据有关法律规定，该合同在何时何地成立？为什么

（3）该批货物的运输保险应由哪方当事人办理？保险费由谁支付？为什么？

（4）货物在海上受到损失，B厂能否要求A厂给予赔偿？为什么？

（5）假设A厂向银行提交了信用证规定的提单等单证，收到货款后，又欲将正在运输途中的货物卖给其他公司，此时A厂是否有权向承运人发出指示，要求将货物运回或者交给其他收货人？为什么？

（6）应由何方当事人向银行申请开立信用证？何方为信用证的受益人？为什么？

（7）假设A厂向银行提交符合信用证规定的全套单证，请求付款，此时B厂获知货物在途中遭受损失，立刻通知银行停止付款，银行是否有权拒绝付款？

[答案] :（1）双方当事人的营业地分别是中国和美国，而两国均是公约的缔约国。根据该公约的规定，它适用于营业地位于不同国家当事人之间签订的货物买卖合同。而且本案货物也不属公约排除适用对象。因此，本案双方当事人签订的货物买卖合同应当适用《联合国国际货物销售合同公约》，除非当事人另有约定。（2）A厂3月10日的电报是向美方提出了订立合同的要约。由于美方3月15日复电并未完全同意中方的交易条件，对合同价金提出疑义，实质性地改变合同内容，故构成新的要约。A厂3月19日的电报同意了美方的交易条件，构成了承诺。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，合同于承诺到达要约人时生效，承诺到达的地点B陪同成立地点。因此，合同于1996年3月20日成立．成立地点是美国B厂所在地。

（3）根据《1990年贸易术语解释通则》的规定，在CIF条件下替买方投保并支付保险费是卖主的一项义务。因此，该批货物的运输保险应由A厂负责办理，并由A厂支付保险费。

（4）A厂将货物交给承运人运输后，即完成了它在CIF合同中的义务。货物在运输途中遭受损失时，B厂可向保险公司要求赔偿，再由保险公司向运输公司C索赔；B厂也可以直接向运输公司C索赔，但A 厂在此中已无责任可言，故B厂不能要求A厂给予赔偿。

（5）提单是一种用以证明海上运输合同和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证凭以交付货物的单据。提单具有特殊的法律性质，在CIF条件下，交单就等于交货。因此A厂交出提单后即无权就货物的处理向承运人发出指示。承运人在收到货物并签发提单之后，就负有在目的地向提单持有人交付货物的义务，谁持有提单，谁就有权提取货物。作为物权凭证，提单可以进行买卖和自由转让。

（6）信用证作为一种银行的付款凭证，属于银行信用，是现代贸易中，尤其是国际贸易中最常见、最主要的支付方式。它是银行根据买方的请求，开给卖方的一种有条件的保证承担支付货款义务的书面凭证。在信用证内，银行授权受益人在符合信用证规定的条件下，以该行或其指定的银行为付款人，开具不得超过规定金额的汇票，并随付信用证规定的装运单据，按时在规定地点收取货款。因此，本案应由买方向银行申请开立信用证，卖方为信用证的受益人。

（7）本案中，当事人使用的是不可撤销的跟单信用证。所谓不可撤销的信用证，是指信用证一经开

出，在有效期内，未经受益人的同意，开证银行不得单方面予以撤销或者修改的信用证。只要受益人所提交的装运单据符合信用证的要求，开证银行就必须按信用证的规定履行付款义务。卖方在装运港交付货物后，货物风险自越过船舷时起转移给买方。虽然货物在途中遭受灭失或损害，银行仍有义务向A厂支付回价款。可见，不可撤销的信用证对受益人有较大保障。所以，银行无权拒绝付款。