商标侵权构成要件的重新认识

商标侵权构成要件的重新认识

贵州民族学院人文科技学院

法律系2008级董力榕

指导老师：张红

年月日

摘要：随着我国市场经济的繁荣发展，企业的商标意识越来越强烈。商标作为一个企业的标示，使消费者对企业的一种认可符号，使购买者产生认同感。商标权作为一种知识产权越来越受到企业的广泛的重视，但同时伴随着商标权案件在司法实践中的数量也快速增长。商标权的认定也随着科学技术的发展，产生了很大的争议。文章主要通过对商标侵权行为的构成要件进行分析讨论，并在此基础上针对商标侵权行为要素构成的认定提出了看法及建议。

关键字：商标权侵权行为构成要件

Abstract: with the prosperity and development of the market economy in our country, the enterprise trademark consciousness is more and more intense. Trademark as an enterprise's labeling, make consumers of a kind of of the enterprise recognized symbol, make buyers produce identity. Trademark rights as a kind of intellectual property has been more and more attention of the enterprise, but at the same time with the trademark rights case in judicial practice number of rapid growth. The cognizance of the trademark rights and with the development of science and technology, produced great controversy. The article mainly through the components of the trademark infringement behavior was analyzed, and based on trademark tort elements that puts forward opinions and Suggestions.

Key word: trademark infringement constituents

目录

引言 (4)

一．商标以及商标侵权的概述......................... 错误！未定义书签。

（一）商标的概念 (4)

（二）商标侵权的概述 (5)

二．商标侵权行为的特征 (5)

1.侵害权利客体的无形性 (5)

2.侵权行为的地域性 (5)

3.侵权客体的时间性.......................... 错误！未定义书签。

4.侵权行为具有间接侵权性 (6)

三、商标侵权的构成要件的特点 (6)

(一)侵权行为人的主观因素 (6)

（二）侵权判定标准 (7)

(三)抗辩事由 (7)

四、我国商标权利制度的完善 (8)

（一）准确把握商标混淆和商标近似的标准 (8)

（二）完善判断类似商品的依据 (8)

结语............................................... 错误！未定义书签。注释 (10)

参考文献 (11)

引言

2010年，美国苹果公司向法院请求判决“iPad”商标权的所有权，并向深圳唯冠索赔相关费用。该案在2010年4月19日受理，并于2011年2月23日、8月21日、10月18日三次开庭审理。深圳市中级人民法院作出一审判决：驳回苹果公司的全部诉讼请求，并由苹果方承担案件受理费人民币4.56万元。2012年2月29日，iPad商标权权属纠纷案在广东省高级人民法院二审开庭。庭审中双方言辞犀利对抗激烈，庭审结束后，法院没有当庭宣判。此案一出即引起了国内外各方的普遍关注，在理论研究学界也引发了广泛的讨论。和现今侵犯商标权的行为日益增多，对商标权进行有力的保护，同时能够平衡各方之间的利益，必须对商标侵权及其民事责任作出更进一步的探讨。

一．商标以及商标侵权的概述

（一）商标的概念

商标是指商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。在商业领域而言，商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。根据我国商标法对商标的规定，商标应该是：“以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”。①

经国家核准注册的商标为“注册商标”，是受我国商标法所保护的，商标所有权人对于商标享有独占的权利，即注册商标所有人对其注册商标享有专有使用

权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。①商标所有权人可以许可他人使用自己的注册商标，并有权借此以获取一定的报酬。

关于商标的一个近似概念——商誉，商誉是指是能使企业中的人、财、物等因素在经济活动中相互作用，形成一种“最佳状态”的客观存在。②商誉和商标的主要区别有以下几点：第一、商誉起源于企业或产品被市场认可和认知之后，商标可以在或早于产品萌芽期产生；第二、商誉是外在的客观评价，商标则是主观的寓意其未来的价值和祝福；第三、商誉是靠企业主动去维护，商标可以申请注册用法律手段保护其利益；第四、商誉给企业带来的利益没有时间限制，商标如果是申请注册了的，则在商标法认可的法定时间段得到法律强制性的保护；第五、商誉受到侵害不易举证，注册商标侵权了有法律条款约束，并且后者有具体赔偿办法。总之对于企业来讲，商誉和商标都是无形的权利，但前者要靠企业道德和修养建立，后者可以直接申请法律手段而产生。因此，正确区分商标和商誉之间的区别和联系，对于我们在司法实践活动中，正确判定商标侵权行为，有很大帮助。

（二）商标权的涵义

商标权是是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。

我国《商标法》中规定商标权的取得必须履行法律规定的商标注册程序，并且在判定商标权归属的时候实行的是申请在先的原则。商标权是具有一定经济价值的无形资产，可以依法进行转让转让。由此我们可以看出商标权从法律性质上来看应该属于财产的所有权，商标权人对于所有的商标享有占有、使用、收益和处分的权利。应该说商标所有权是是商标权最基本的内容，属于基础性权利。与之密切相关的还有请求权，诉讼权、续展权等，这些权利都是在所有权的基础上形成的，或者说是从所有权中派生出

来的。如果说所有权是以实质生活利益为内容的实体权利或实质性权利，那么请求权、诉讼权等就是作为商标法律关系变动的原因、具有技木手段的性质、且不能脱离所有权而独立存在的程序权利或技术性权利。请求权、诉讼权等对于所有权的维护具有十分重要的意义，其中请求权尤为重要。诉讼权主要行使于发生假冒侵权行为后请求司法机关予以处理的场合，请求权除了可以与追诉权同时行使外，还频繁行使于商标注册核准前的异议裁定阶段和注册核准后的争议裁定阶段。

（三）商标侵权的涵义和特征

1、商标侵权的定义

商标侵权是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。行为人销售明知或应知是假冒注册商标的商品, 商标专用权被侵权的自然人或者法人在民事上有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失。

商标侵权以为着商标侵权行为的出现，我国学界关于商标侵权行为的定义一般是指行为人未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人商标专用权的行为。①狭义的商标侵权行为只包括损害权利人商标专用权的行为。广义的商标侵权行为包括损害商标权益的所有不法行为。根据《商标法》第五十二条关于商标侵权行为的规定的法条中我们可以得出这样的结论，我国商标权立法是主要通过列举侵权行为的方式来定义和阐释商标侵权行为的。所谓商标侵权行为,是指行为人实施的加害他人商标权而应依法承担民事责任的行为。商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利。从内容上看,包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等，其中专用权是最重要的权利,其他权利都是由该权利派生出来的，而商标侵权绝大多数情况是侵犯商标权人的商标专用权。这是由权利内容的性质决定的。

本文认为商标侵权既然是通过列举侵权行为的方式阐释其含义的，那么其定义就应该含有各种侵权行为的类型，所以其定义可以规定为行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

2、商标侵权行为的特征

（1）无形性

商标侵权行为侵害的客体是注册商标的专用权及未注册的著名商标，商标权的客体表现为无形的智力创造成果，是一种可以脱离其所有者而存在的无形的信息，可以被复制和仿造，可以被若干多个主体同时使用，在通常情况下，也不会因多个主体的使用而使该项知识财产遭受损耗或者灭失。对商标权的侵害，因为商标权作为一种无形财产权，也就意味着对商标专用权的侵害只能是假冒、复制、模仿或者欺骗性的仿造，从而对消费者或公众造成混淆、误导或欺骗。

（2）地域性

商标权的地域性，是指根据一国法律取得的商标专用权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。世界各国根据国际法国家主权原则，只对依本国法律取得的商标权予以保护，不承认外国设立的商标权在其领域内的效力。由于商标权存有地域性，因此侵害商标权的行为只能是在该商标权受保护的地域内的行为。比如在国内注册的商标在国外是得不到保护的。由于商标权具有地域性的特点，要使自己的商标在国外获得保护，目前有两个方法：一是逐一国家注册，即直接向相关国家一一注册；二是进行商标国际注册，并向有关国家申请领土延伸。

（3）时间性

商标权的时间性是指注册商标的专用权在注册期限内受法律保护，注册期限届满，权利即自行终止。我国商标法对商标的保护仅限于已注册的商标，未注册的商标不受法律保护。注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算，但有效期满可以续展，每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算，续展的次数不限。侵犯商标权要有一定时间限制，是一个持续的侵权行为。

二、商标侵权的构成要件

商标侵权作为一种民事侵权，应该依照民事侵权构成要件加以判断，包括行为的违法性，因果关系，损害结果，主观要素，但商标侵权客体的特殊性，其侵权构成应具有一定的特殊性，具体分析如下；

(一)侵权行为人的主观因素

一般认为构成商标侵权行为的侵权行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或者应当知道，在这一点上学术界尚存在一定的争议，有学者认为对商标侵权行为的认定不必然以行为人主观上有过错为要件，只有在特殊情况下才以行为人主观过错为要件，比如故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。①由于我国法律规定的特殊侵权才适用无过错责任原则，而十种特殊侵权纠纷中没有包括商标侵权，因此商标侵权行为并不属于《民法通则》中规定的特殊侵权行为，不适宜采用无过错责任原则。因此笔者认为采用过错推定原则来认定商标侵权责任更为妥当，同时在举证责任的分配上可以将部分举证责任倒置，即由行为人来举证自己主观上没有过错，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即被推定为有过错。一般情况下，行为人非法使用与注册商标相同或者近似的商标的，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，反向假冒注册商标的行为，在认定是否侵权时以行为人主观上有过错为要件；而对于销售假冒注册商标的商品的行为，认定是否侵权时不以行为人主观上过错为要件，即使行为人无过错，仍然构成商标侵权，只是不承担赔偿责任而已，但还是要承担其他相应的民事责任。

( 二) 侵权判定标准

商标权保护的是商誉及其与商标之间的指代关系，并不是标记的本身。侵权要有一定的判定标准，近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。就文字商标而言，一般需要结合音、形、义三个方面来考察。②图形商标则主要以外观为准。一般说来，商标的音、形、义有一项近似即可判定两商标近似，但还需结合使用，以市场实际赋予三者的权重具体分析。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在对近似商标如何判断时，将相关公众的误认作为判断商标近似的标准之一。在对相同商标进行解释时，没有提及相关公众的误认问题，似乎只要看起来相同的商标就一定存在相关公众误认，因此无须解释。但是这样带来了司法实践中的问题，如果直接依照《商标法》和《司法解释》的字面意思，在上述案件中，被告使用了看起来和原告注册商标相同的标志，那么被告的行为就属于侵权行为。而根据传统民法理论，被告的行为不构成民事侵权。苹果公司iPad商标侵权事件看出苹果的行为符合商标侵权的四个构成要件即违法性、有损害后果发生、违法和损害事实之间有因果关系和行为人有过错，所以笔者认为，苹果公司构成侵权。如其为了避免因来头太大而付出更多的商标购买费用而制造的苹果的“壳”公司是不符合法律规定的，是违法的，损害了权利人的合法利益。在现实中很多公司都会使用不合法的方式侵害权利人的商标权，对于商标权侵权的认定至关重要，要找到相关的证据证明一方不合法的使用对方的商标，或者通过不正当手段获得对方的商标。

（三）抗辩事由

1、商标的正当使用

我国《商标法实施条例》第四十九条对于商标的正当使用有如下的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这一规定是对商标注册权人对于注册商标依法享有的专用权的一种限制，避免权利人权利的滥用。一般来说，在相同或类似商品、服务上使用他人注册商标属侵权行为。但如果使用他人注册商标的行为符合上述规定，就可以构成正当使用，不构成侵犯商标注册权人的商标专用权。正当使用人对于商标的正当使用应该符合以下几种条件：第一、使用人主观上是出于善意，没有侵犯商标权利人合法权利的故意；第二、对商品仅做叙述性使用和指示性使用；第三、并非作为商标或包装装潢等使用；第四、不会造成相关公众混淆或误认。

2、超出必要的诉讼时效

超过必要的诉讼时效，在诉讼活动者是被告的绝对抗辩事由之一。我国《民法通则》规定的诉讼时效是指一定期间内不行使权利而将使其请求权消灭的法律

事实。从各国立法以及学说来看，诉讼时效指向的客体一般仅限于请求权。一般来说侵权行为的诉讼时效为两年，但是就知识产权的特殊性而言，侵权行为一般存在持续性，也就是所谓的持续侵权。持续侵权是指对同一权利客体不间断的进行侵害的行为，或者行为虽早已结束，但其行为后果却不间断的对权利人造成损害的侵害行为。从我国的司法实践中不难发现绝大多数的商标侵权行为都是以营利为目的的，这就决定了时间的持续性在商标侵权行为中的重要地位，也是判定侵权损害赔偿数额的一个重要因素，如擅自利用他人的商标，销售自己的产品，这种侵权行为的目的就决定了其行为是不间断的、连续的。最高人民法院于2002年10月12日公布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，此司法解释对侵犯注册商标专用权的诉讼时效问题规定为：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。”对此笔者认为对于持续性的商标侵权行为，如果在原告起诉之前该侵权行为已经停止，则原告起诉的诉讼时效的计算应从其起诉之日起向前倒推两年，被指控的侵权行为如果是在该两年内实施的，那么就应该判定原告的诉讼请求尚未达到诉讼时效；如果说被指控的侵权行为已经不会死在这两年之内实施的，这样的话就应该判定原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。如果说被指控的侵权行为直到原告起诉之日都是保持一种持续的状态的话，那么就应该判定原告的诉讼请求还没有超出诉讼时效。原告起诉的起诉请求尚未超出诉讼时效的话，原告就可以请求被告承担停止侵权行为、消除影响以及赔偿损失等法律责任，但在计算损害赔偿的具体数额时，应以从起诉之日起倒推两年内被告的侵权行为来确定。所以对于超过两年诉讼时效的商标侵权及赔偿起诉，商标权利人必须证明侵权人的侵权行为是一种的持续状态。只有建立在这样的前提下，商标权利人的诉讼请求才可以获得支持，

三、我国商标侵权制度的完善

（一）准确把握商标混淆和商标近似的标准

我国《商标法》第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的就会构成商标侵权，因此如何判定商标权受到侵犯，就必须正确理解和把握混淆和近似的涵义，混淆的实质是，消费者对商品或服务来源及相关信息发生错误认识。然而，混淆本身又是一个难题，它需要借助多种因素进行综合判断，其中一个重要的因素就是商品和商标的近似性。判断是否存在商标混淆的可能性应当考虑多种因素，包括相关标志以及商标之间的近似程度、标志的注册情况、标志在市场上的实际使用情况、消费者对商标和商品的认知等等，不一而足。其中商品类似和商标近似无疑是一个十分重要的因素。从人类的认知规律来看，音、形、义近似的符号在相同语境之下容易产生混淆，正出于这种考虑，我国商标法才将认定混淆的标准直接规定为“商品类似并商标近似”。但是再把禁止混淆作为判断类似商品的指导原则的同时，不能教条地按照文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等各个要素去比较。还必须要综合考虑到文字的形、音、义；图形的构图及颜色；其各要素组合后的整体结构；立体形状、颜色组合是否容易使相关公众产生混淆，而且这些因素中只要有一项足矣导致相关公众的误解，即构成商品近似。如果分别比较商标的要素，而不综合考虑商标凸显出来的的显著性与区别性，就容易在判断中出现偏差，也容易为商标侵权行为提供存在的空间对于类似商品和类似服务的认定要考虑相关公众的一般认知习惯。

（二）完善判断类似商品的依据

在司法实践中需要考虑被作为断案依据的法律文件的效力问题。我国目前使用的《商品分类表》是尼斯联盟修订的，为各成员国商标注册提供一个可供对照检索、管理商标注册的工具。从性质上讲，《商品分类表》不具有法律规范的性质，纯属是为便于商标注册管理而被人为划定的工具性参照标准。《商品区分表》则是国家工商总局根据“尼斯分类”及其在我国的使用实践制订的，在商标注册

管理中对商品类别和商品类似提供初步判断的检索工具。对于《商品分类表》和《商品区分表》在类似商品判断上的作用，我国现行的法律规定《分类表》和《区分表》不是判断类似商品的依据，仅可作为参考。①

对此我国最高人民法院于2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也做出了相关的规定，即判断类似商品的要素包括商标的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等，同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系，容易造成混淆的，构成类似商品。因此在审理商标侵权纠纷案件，人民法院要以相关公众以一般认知水平是否会认为诉争商品之间存在特定的联系或是否会对商品的来源混淆、误认为立足点，从诉争的商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面比较，从而判断诉争商品是否是类似商品。我们应当认识到《商品分类表》和《商品区分表》只能作为参考，而不能直接被作为法律依据适用于司法裁判，在司法实践中更应当正确理解和把握好参考尺度。

四、结语

没有保护，何谈发展。中国商标权制度的完善，需要司法机关的共同努力。如果我们一味地以法套案在审理商标侵权案件的过程中，即以按经验把司法条款案件对号入座，将导致《商标法》中商标权得不到有效的保护和实施，将严重地影响办案质量，严重削弱司法机构社会的公信力。据数据统计，浙江省2012 年侵犯商标权案件18403 起，全国居第一，涉案价值 22亿元，没收罚款达 11.4亿元。②这组数据说明构建商标权的司法保护体系是何等的重要与艰巨。这要求我们要在商标权的保护得让司法实践中一定增强知识产权方面的综合素质，减少和杜绝与法制环境不相匹配的薄弱环节，为经济发展及构建和谐社会提供良好的法治环境。

注释；

1参照《中华人民共和国商标法》第三条第二款 2001

2王莲峰.商标法学[M].北京大学出版社,2009

3李永明.知识产权法[M].浙江大学出版社,2009.

4郭禾在《商教法教程》[M].北京知识产权出版社,2008

5孔祥俊《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009

6高卢麟.中国的商标制度和商标法修改[J].知识产权,2008

7《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条 2002

8源自新华网https://www.360docs.net/doc/f717242003.html,/

参考文献

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[3]刘伟. 商标侵权的认定与处理［EB/OL］.［2010-10-16］..

[4] 王莲峰.商标法学[M].北京大学出版社,2009.2.

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[7] 高卢麟.中国的商标制度和商标法修改[J].知识产权,2008.1.

[8] 李永明.知识产权法[M].浙江大学出版社,2009.2.

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[10]孔祥俊《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009

[11] 邓宏光《商标法的理论基础一一以商标显著性为中心》，法律出版社2008

[12] 王迁、王凌红《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008