法律社会学视野中的清代习惯法研究_以清代国家与社会关系的研究为中心

收稿日期:2008-01-15

作者简介:朱艳英(1976-),女,云南江川人,玉溪师范学院政法系讲师,云南大学民族法学博士研究生,研究方向为法理学、中国少数民族法制史。

①　可以把“习惯法”理解为涉及人们之间利害关系,防止人们之间发生利害冲突的,在社会生活中自然形成的,并为周围人们或社会普遍认可的行为准则。习惯法与普通习惯的重大差别在于,普通习惯只是生活的常规化,行为的模式化,习惯法则特别关系权利与义务的分配,关系彼此冲突之利益的调整。(梁治平.清代习惯法:社会与国家[M ].北京:中国政法大学出版社,1996:165.)

②　对于“习惯法”与“成文法”的理解,不能以该法律是否见诸文字为依据,而应当以是否经过国家或者地区的立法机关依照法定程序制定为依据。(张晓辉,徐中起,张锡盛.云南西部傣族法规初探[A ]//.张晓辉,徐中起,张锡盛.少数民族习惯法研究[C ].昆明:云南大学出版社,

1998:67-80.)

文章编号:CN53-1143/D (2008)04-0112-07法社会学与人类学

法律社会学视野中的清代习惯法研究

———以清代国家与社会关系的研究为中心

朱艳英

(云南大学　民族研究院,昆明　650091)

摘要:清代习惯法是以法律社会学视角考察清代国家与社会关系的极好例证。本文以学者们对清代习惯法所体现的国家与社会关系的不同理论研究为例,探讨法律社会学方法作为研究的新路径,在清代法制史研究中的运用及其对法制史研究的意义。

关键词:法律社会学;清代习惯法;社会;国家;法制史研究中图分类号:DF09 文献标识码:A

以法律为视点考察国家与社会的关系是法律社会学研究的重要领域。相对于传统的法制史研究路径,清代习惯法的社会学研究是一种创新,国内外研究者从各自所持的理论预设出发对清代习惯法进行了深入的探讨,尤其针对清代习惯法所反映出的清代国家与社会关系提出了不同的理论。本文通过学界以清代习惯法所反映出的国家与社会关系的研究为重点,对清代法制史的社会学研究提出一点初浅的认识和思考。

一、清代“习惯法”的社会学研究视角

从社会学的视角来理解“法律”,法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系,并可反复适用,且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍行为规范。这一认识给我们以方法论意义上的启示:法律是社会的产物,是在一个社会中起着实际约束作用的行为规范,法律与社会的关系极为密切,它反映着某一时期、某一社会的社会结构。“法律没有自己的历

史,法律乃是回应社会事实和社会实践的一个结果,即法律仅仅是对社会生活的一种表述形式。”[1]

以这样的视角观察清代社会中的法律,我们就会发现清代的法律远不只是国家的制定法,它更多的是“习惯法”,①包括成文习惯法与不成文习惯法。②

而且,清代堪称中国法律史上习惯法最发达的阶段,清代习惯法呈现出中国古代法律发展的延续状态,反映着民间的社会秩序;它的内容与功能及其每一步发展,都与社会生活或者社会组织的变化有着密切关联,直接反映着清代社会生活内部的深刻变化。

对清代法律制度的研究一直是中国法律史研究的热点。因为清代法律制度是对夏、商以来中国数千年法律文化的全面总结,中国传统法律制度的基本精神、主要内容和基本风格、特点,在清朝法制体系中得到全面的继承,

[2]

而且清代的法律制度是中国法律

近代化的起点。迄今为止,对清代国家制定法的系统研究已有大量成果,研究中,传统研究路径总是从法

2

112008年7月第21卷　第4期 云南大学学报法学版Journal of Yunnan University La w Editi on

July,2008

Vol 121　No 14

典开始的,然后再推到各项制度、法律在现实中的施行情况。这种研究视角可以说是自上而下的,注重对国家制定法的内容及其实施的描述、史实的梳理与考证,即注重“大传统”的研究。

清代习惯法作为一种有别于清代国家法的另一种知识传统,属于“小传统”,与出自一般所谓“精英文化”的“大传统”相对应,其内容上一般所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,其性质大体属于“民法”的范畴。①对清代习惯法进行深入和系统研究的著述并不多见,一般是从国家正式法典的立场出发,进行描述性的法史学研究,即对习惯法历史文献资料以时空为序进行整理,根据所涉内容按照“户婚田土钱债”进行分类和陈述,还没有对清代习惯法的研究形成一个完整的分析框架,也因此带来对清代习惯法的不同视角、不同层次的研究。

近年来,对清代习惯法的研究逐步引入了社会学、人类学等方法,与文化史,经济史、社会史等研究相结合。国内外学者对清代习惯法的社会学研究成果较为引人注目,较有代表性的著述如《清代习惯法:社会与国家》[3]、《明清时期的民事审判与民间契约》[4]、《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》[5]、《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》[6]、《清代法制导论———从社会学角度加以分析》[7]等。与传统的描述性法史学研究相比,上述对清代习惯法的研究是一种建构性的法史学研究,即注重于通过各种清代习惯法文献资料来研究清代法律的实施、法律与社会、法律与国家之间互动关系,使“清代习惯法成为在不同程度上证伪、证实、补充和修正学者们对于有关中国国家与社会关系的各种理论假说的绝好例证。”[3]27研究者的视角一般都从关注作为“大传统”的国家法转向了作为“小传统”的习惯法,采用透过地方基层社会习惯法的个案研究,折射出整个清代社会法律制度实施状况这种以小见大的社会学方法。例如黄宗智对清代法律制度的研究中,认为法律不同于国家制度和社会关系的其他方面,因为它最为明显的包含了表达和实践两个方面。清代法律制度的性质可以在很大程度上帮助我们了解其整个政治制度的性质。通过案件记录所看到的法律制度的运作事实上是观察政治制度的最能说明问题的三棱镜。[6]184其研究从基层实际解决民事纠纷的原始记载资料入手,对四川巴县、河北宝坻县和台湾淡水分府与新竹县的民事案件进行定量的统计分析和个案分析,研究清代习惯法在基层社会中实际实施的法的运行状况。[8]梁治平的研究也基于法律社会学的立场,通过民国时期的民事习惯调查报告和清代民间土地权利变动的文契,考证婚姻、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、会及中人制度等重要制度,探讨习惯法的起源、表现形式,论述清代习惯法与国家法的关系、习惯与习惯法、习惯法与社会的关系等问题,以验证其他学者所提出的有关清代社会的各种理论。[3]滋贺秀三的研究从州县审判入手,论证明清时期中国的私法关系并不由国家法律加以规定调整,而听任民间自由地形成这种关系;[9]他还从审判依据的角度考察了构成清代社会秩序基础的规范因素,指出清代的成文法构成了“国法”,但“绝不是所有或大多数案件中(裁判者的裁判)都引照国法,从数量上看,未提及国法便得出结论的案件更多”,甚至即使是引用国法的案件,也未必意味着裁判者严格地受到法律条文的拘束[10]。斯普林克尔《清代法制导论从社会学角度加以分析》中对中国人普遍看重的“脸面”和“面子”进行过有益的分析,认为“脸面”和“面子”具有复杂的社会含义,是习惯法的表现方式,其最基本的意义在于个人被其所处群体的认同程度。[7]12这种对具体个案与社会心理的研究,是要在可以对中国法律制度与其他法律制度进行有效比较之前,找出中国法律制度这方面必须作些什么研究,以便使中国在法律制度的类型学方面的位置得以评估。另外,李力《清代法律制度中的民事习惯法》在滋贺秀三对州、县审判活动研究的基础上,认为中国古代民事法律规范分为正式的成文法和民间习惯法,虽然两者有各自不同的调整范围、调整的侧重点和运作机制,但在儒家主流文化的基础上整合为一个完整的法律体系,即国家法与习惯法两者通过官府与宗族的相互认可与支持而实现其融合。[11]

二、清代习惯法所体现出的“国家和社会”关系的研究

法律社会学作为兴起于西方的新兴学科,较为显

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法律社会学视野中的清代习惯法研究

①学者们有关中国古代“民法”问题的种种言述,乃是晚清“变法修律”运动的产物。正是自晚清“变法修律”始,人们把“民法”一词与中国古代的户婚、田宅、钱债关联了起来。(徐忠明.关于中国古代“民法”问题:借题发挥———张晋藩《清代民法综论》读后之随想[A]//.朱勇.《崇德会典》、《户部则例》及其他———张晋藩先生近期研究论著一瞥[C].北京:法律出版社,2003:218-2431)

中国古代究竟有没有“民法”尚在争议之中,在《寻求自然秩序中的和谐———中国传统法律文化研究》中,梁治平就从“文化类型”等角度力辩中国古代没有“民法”。(梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社,1997:(再版前言)I V.)

著的特征是通过研究法律与社会之间的互动关系来解决法律在现实世界中的实施问题,即“在社会中研究法律,通过法律来研究社会”,其研究带有实证的经验主义特征。[12]在有关中国史的研究中,“社会”与“国家”的概念早已经成为人们必须使用的基本分析工具。作为一种社会制度,作为所谓“民间秩序”的自动显现,习惯法的每一步都与实际社会生活和与社会组织的变化发生着密切关联,清代习惯法的发展可以被视为明、清两代社会生活内部深刻变化的直接反映。[3]167国内外学者以社会学的立场和方法对清代习惯法所反映出的国家与社会关系提出各种理论假设,如“情理论”,“国家/社会二元论”、“第三领域论”等。

R.M.昂格尔在《现代社会中的法律》中通过讨论法律与社会形态的关系来研究社会秩序问题。昂格尔提出了三种法律概念:习惯法或相互作用的法、官僚法或规则性法律、法律秩序或者法律制度。习惯法是反复出现的,个人和群体之间相互作用的模式,这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的期待行为。[13]根据昂格尔的论述,在习惯法阶段,国家与社会尚未分离;官僚法阶段,出现了“两种行为标准的对立,即公共规则与私人活动领域规则的对立,”[5]51这两种对立即表明了国家与社会的二元发展。黄宗智认为“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造”。[14]在理论建构的过程中,黄宗智也批判了哈贝马斯的国家与社会二分的观念和设域于国家与社会之间的三分观念。但与此同时,他又批判性借鉴了哈贝马斯“公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域[15]的观点,提出“第三领域”的概念。“第三领域”与国家或社会都有明显的界标,国家和社会同时对“第三领域”发生作用,但它又不会融合于任何一方,而是始终保持自身的特性。正是在“第三领域”,民间调解与官方审判发生交接、互动,成为一个半官半民的纠纷处理地带。[6]91滋贺秀三通过对清代州县审判的研究提出“情理说”,认为“清代中国的所谓习惯或‘习惯法’,归根结底不过是一种融汇在‘情理’之中的东西。”[10]梁治平通过对清代习惯法的深入研究提出了一系列质疑:昂格尔这种国家/社会“二元性”的理论模式在多大程度上可以被用来说明和解释中国的历史?黄宗智努力追寻的“第三领域”在传统中国社会中到底有没有其存在的可能呢?

中国学者从自己的研究出发,一般认为中国传统的国家与社会的概念并没有明确的区分,两者之间的界限是相当模糊的,用“国家”与“社会”这样界线清晰的二元对立概念解释中国社会和历史的方法有生搬硬套之嫌,因为“中国传统地方与国家的同构关系使其功能与理念的结构区分互为渗透”[16]。通过对中国古代国家形成与传统法律制度的研究,梁治平确证昂格尔在错解了中国法律的同时也错解了当时中国的社会形态。对于黄宗智通过对清代民事法律制度的研究得出的“国家/第三领域/社会”的三元模式①,梁治平从中国传统法秩序中民间法和国家法之间界线模糊的角度,认为黄宗智的“第三领域”理论仍然不能让人信服。“国家/第三领域/社会”的三元模式仍然是以“国家”和“社会”“二元性”的假设为前提。[3]14黄宗智在立论过程中过分强调了国家与社会的差异性,陷入了国家/社会二元论的窠臼。梁治平在《清代习惯法:社会与国家》中对中国古代国家与社会关系的描述与论证应当更令人信服。梁治平提出,就社会与国家的关系而言,清代习惯法具有一种看似矛盾的双重性。一方面,它是民间的自发秩序,是在“国家”以外成长起来的制度。另一方面,它又以这样那样的方式与国家法发生联系,且广泛为官府认可和依赖,而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合,习惯法与国家法之间的界限变得更模糊不清。习惯法具有的前一种特征可以与韩格理对中国国家结构的解说相印证,其后一种特征可以补充岸本美绪对明清社会结构的描述。事实上,这两种解释本身也可以互相支持和补充。中国传统的法秩序既不是二元的也不是三元的,而是一种“比较无论二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式”[3]20。梁治平将这一模式称为“习惯法”的秩序空间,权利观念和私法观念的缺乏是梁治平“习惯法”论存在的前提。社会与国家的关系是变动的、多面的、复杂的。

从学者们的研究中可以得到这样的启示,讨论国家与社会的关系,只考察“民间调解”与“官府审判”的结合部是不够的,应当把考察的范围一直扩展到整个“民间法”与“国家法”的关系方面。借用现代法学

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云南大学学报法学版

①黄宗智是从他有关中国法律的研究里产生第三领域的观念的。他觉得古代中国社会中的宗族/社区在调解解决民间争端时所发挥的作

用构成了正式司法体制与民间社会之间的第三领域。([美]黄宗智.民法的表达与实践:清代的法律、社会与文化[M].上海书店出版社,2001.)

的分析术语,习惯法作为民事性规范,即使在现代社会中,最特别的是其绝大部分源自于人民自己的创造———主要是契约,一部分民事规范是社会形成的,也就是习惯,国家生产的民事法规和判例、解释,在民事生活里用到的,反而只占少数。在清代社会中,国家力量对民间社会的渗透并未达到现代社会的程度,在很多方面,国家的治理只能到达县一级行政区域。于是,在事实上,清代国家法在调整民间秩序时显得相当薄弱,作为国家法不足的补充,习惯法以其更接近于乡土社会的优势在清代法秩序中占据了相当的空间。大量的民事活动是由习惯法加以规范的,官方则通过审判对这些习惯法加以认可,强化习惯法的约束力。如果民间法不违背国家法的原则,官方的审判常将其决定建立在民间的、规约、惯例和约定。[3]28然而源自民间的“习惯法”难道真的与国家无涉吗?在封建中国这样一个从实体权利配置到意识形态都高度集权的社会中,听任民间私法关系自由地形成和发展是难以想象的,官府在民事案件的审判过程中并不以各种“民间法”为主,更不会在审判过程中受其约束,“当事人的意思自治只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动,私法自治的领域,事实上自始充满了各种国家强制”。[17]国家法与习惯法形成既相协调又相冲突的关系,学者们基于不同的角度和视点观察,国家与社会的关系便呈现出不同的样貌,而从宏观上又难以廓清其整体的关系模式。

三、清代习惯法资料的社会学分析———研究中的难点

从法律社会学的研究对象而言,法律社会学所研究的并不是作为规则体系或者价值目标的法律现象,而是法律生活中的经验事实;是处于运行状态的“行动中的法”,而不是“书面上的法”或“应然的法”。[12]30而中国古代史学注重对政治军事的记载,对民间大众的记载多被忽略。户婚、田宅、钱债等社会关系一般被视为“民间细故”,此类纠纷官府并不直接受理,明代朱元璋的《教民榜文》将“户婚、田土、斗殴、争占、失火、窃盗、骂詈、钱债、赌博、擅食田园瓜果”等民间纠纷的处理权直接授予“里老”自理,官府不过问。清承明制,但将上述多数民间纠纷的解决授予宗族处理。在官方历史文献记载中,鲜有习惯法具体内容的记述。因此,在清代习惯法的社会学研究中,材料的选用首先就要突破传统法史学研究中对材料的要求。研究中更为有争议的是采用何种方式解读、分析和还原清代习惯法所反映出的社会状况。

(一)关于清代习惯法研究的材料

史料不等于史实,但史料会或多或少地反映史实,透露着前人对于那一段历史的看法。在上述所提清代习惯法的著述中,研究者所采用的材料基本上源于三类:习惯法调查报告,清代官方档案,清代民间契约文书。从资料的来源看,习惯法调查报告虽然有较高的人类学研究价值,但是民国末年开展的民事习惯调查资料在多大程度还能反映已经过去的清代社会的习惯法?清代习惯法在清朝200多年的历史发展中自身也是发展变化着的。这种用后来的历史资料映证过去的历史状况的分析方法,以民国的调查资料作为分析清代习惯法的依据的作法,严格地说并不符合史学研究的规范,在研究中只是作为旁证使用。清代官方档案为数甚巨,其中与习惯法有关的资料不在少数,记录了当时各地流行的“乡规”、“俗例”。但是,“习惯法是民间的自发秩序,是在‘国家’以外生长起来的制度,是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成一套地方性规范,是乡民社会中利益的产物”。[3]27官方档案记录的“习惯法”在多大程度上记录的是民间实际运行的习惯法?与习惯法调查报告、清代官方档案相比较,数量更加巨大的清代民间契约文书不但涉及民间生活的各个方面,遍及清帝国有效统治的几乎所有地区,可以较为全面地反映清代全国(主要是内地汉族地区)习惯法的样貌。最为关键的是,这些民间契约来自民间,直接记载了当时各方当事人之间的民事活动,可以客观反映当时的习惯法对民间事务的调整。“这些在民间生活中起着重要作用的契约文书体现了清代习惯法的基本形态,表现了习惯法的传统。”[3]47所以,在清代习惯法的研究中,民间契约文书一直被视为极其珍贵的材料而加于运用。

(二)关于清代习惯法研究的分析工具

分析工具在法律社会学的知识体系中占有特别重要的地位。概念和分析工具不仅反映社会关系,而且影响甚至模塑社会关系。对清代习惯法的社会学研究“真正的困难乃在于对史料恰如其分的运用和处理。……这样做之所以甚难,又是因为今天通行的概念、术语及分析方法,完全出自西方法律学,这些概念、术语及分析方法被运用于西方社会诸法律关系远较它们被运用于中国古代社会要来得自然、恰当和具说服力”。[3]47自19世纪末西方法律思想和法律制度传入中国以后,中国不仅按照西方的模式建立了法律体系,而且接受了西方法律的理论逻辑和概念体系,

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法律社会学视野中的清代习惯法研究

研究中形成以西方法律制度的理论和概念来审视中国古代法律状况的思维方式。这种状况严重地限制了我们对于中国古代民事法律制度的研究和讨论,因为产生于西方法律土壤的法律概念和理论体系并不能完全准确清楚地表述产生于中国社会经济基础之上的法律现象,我们无法套用西方法学理论和法律制度的概念体系来衡量和评判产生于中国乡土社会中自发形成的习惯法秩序。对于现代的研究者而言,清代乡民社会中形成的习惯法秩序是否可以用现代民法的概念、体系和理论进行分析是首要解决的问题。更为重要的是,如果可以使用现代的概念,怎样使用或如何使用这些现代概念去解读过去大量的习惯法资料?“把自己熟知的法律概念类推到清代习惯法材料上就成为一种最先被使用的方法。”[18]但是,清代习惯法是在与西方社会完全不同的社会土壤中生成的,因而具有自己独特的内在逻辑和表达方式,虽然在其所处的发展阶段上还没有形成自己的概念体系和理论逻辑。所以,分析工具的运用成为研究者们研究中的争议点,任何一个研究中国古代法律制度的人都将无法回避这个争议所涉及的问题。例如,滋贺秀三对斯普林克尔在《清代法制导论———从社会学角度加以分析》中的研究方法曾提出质疑,认为斯普林克尔对清代“司法制度”研究中事实和认识发生偏差、且她未能意识到这种偏差的原因是没有排除关于法和审判的西欧式观念而以这样的先入为主之见为基础来试图理解中国传统的法现象,即在最根本的层次上未能摆脱西欧式观念的影响。黄宗智在其清代习惯法的研究中,提出对西方已有的解释范畴和中国自身的解释范畴都应当进行批判,研究中“不仅要把西方的解释与中国的实践区分开来,而且应该把清代官方的解释同它的具体实践区分开来”。[6]9梁治平针对黄宗智这一力图超越前人的分析方法和“第三领域”的论说提出质疑,认为黄宗智对清代国家与社会关系的研究虽然是从中国的解释范畴入手,有意识地遵循了“从经验研究出发到理论,然后再返回到经验发现”的认识方法,[19]抛弃了社会与国家的二元模式,但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念。[3]14黄宗智在寻求新的理论概念时并没有超越西方学术话语的“二元对立”观,他在对清代民事纠纷的考察中过分强调了民事调解和官方审判的差异:民间调解主要是以“人情”为准,以“妥协”和“息争”为目的,而官方审判则是由州县官依据《大清律例》做出明确的“胜负判决”。[6]77这种官方与民间的二元对立观正是西方国家与社会二元观的中国变种,而“第三领域”的理论是在民间调解与官方审判的互动中产生的,其立论的基础显然有悖于作者超越“国家”社会“二元模式的初衷。①

每一种语言都是某一文化的产物,文化上中性所语言是不存在的,在描述一个社会的法时,即存在以非本地语言来描述一个本地的文化事物或现象,往往会由于关键概念上的歧义而发生文化转述或翻译中的误释。对于清代习惯法的分析方法和分析工具的运用问题,美国人类学家Paul Bohannan的研究可以给我们一定的启示。Bohannan的研究中将法律概念区分成民俗(f olk)的和分析的(analytical)两个系统:前者是指一个民族固有的概念体系,而后者是指社会科学家分析的工具。在Paul Bohannan看来,即使是具有再发达的法律制度的西方国家的法律术语,仍然是一种民俗的概念系统,即格尔茨所称之“地方性知识”,如果用这套术语去解释当地人的法律,也许会歪曲研究对象本身。[20]用现有的法律制度术语去裁减和分析清代社会的法律制度,当然会产生削足适履的情况。但是,即使是Bohannan本人也仅是注意到尽量采用民俗系统分析概念来阐述其所研究的Tiv 的法,并没有采用他自己所提出的分析的系统的概念。而且,无论采用任何哪种分析工具和语言来研究历史上各民族的法律制度文明,其目的都是为了探寻当时历史场景中的法律制度所形成的各种因素之间的相互作用,这种法律制度所发挥的功能以及对现实的法律运行的意义。即历史学家克罗齐所说的,“所有的历史都是当代史”。[21]

在分析工具的运用上,尽管学者们存在着较大的争议,但勿庸置疑,学者们在研究中所作的各种尝试是具有开拓意义的。笔者赞同梁治平提出的解决方式,“借助于现代法学概念描述和分析习惯法时,尽可能地由习惯法之固有概念入手,考察它们各自在当时社会生活中实际具有的涵义以及这些概念相互之间经常是界限模糊的关系”,[3]51在运用概念时基本

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①黄宗智对清代基层社会法秩序的研究还有一个深刻的学术背景,即80年代以来“市民社会”观念的兴起和对“公共领域”理念的讨论。

黄宗智关于中国法制史的理论建构在很大程度上是对上述理论思潮的回应,他认为“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造”。(黄宗智.中国的“公共领域”与“市民社会”?———国家与社会间的第三领域[A]//.邓正来,J?C?亚历山大编.国家与市民社会:一种社会理论的研究路径[C].北京:中央编译出版社,2002:126.)

不涉及概念所具有的价值判断,而是着重于事物的客观情态的描述。因为“真正需要本土化的,是法律规定背后的价值观和法律规定所反映的社会事物,……而不是作为分析工具的概念体系。我们不可能重新建立一套属于自己的民法概念体系,即使做得到,那也是毫无意义的锁国政策”。[17]82清代的“民法”并非西方法律文化类型语境下的“民法”,从方法论的角度看,我们对清代习惯法的讨论不应当建立在这样的逻辑基础之上,即西方的法律制度是什么,在我国的清代是否存在这样的法律制度;相反,我们应当讨论的是在清代的民间社会中存在着什么样的行为规范,这些规范表现为什么样的形式和内容,哪些基本概念构成了清代习惯法的基础,这些规范和概念所表达的是什么样的社会关系,其在社会生活中具有什么样的基本功效,其内在的逻辑关系又呈现出什么样的状况等。

四、对法律社会学方法在清代法制史研究中的反思

法律不是独立于社会的一个规则体系,而是社会和文化的一个组成部分,若想了解法律是什么,就得观察法典和法院之外的东西。对法制史的社会学研究,正是为了改变传统法史学的研究路径和研究视角,在社会运行的动态空间中考察历史上的法律制度,强调研究法律观念、法律和法律制度的社会史。

中国传统的法制史研究关注的多是法律制度的演变及其源流,而忽视法律制度背后的社会经济因素和社会文化心理结构。而且,对中国古代法律档案史料挖掘、整理和利用程度的不足,也影响了法制史研究路径的拓宽。当前的法制史研究颇受近代西方法律思想的影响,在这种思想的影响下,中国法制史研究中形成了一个怪圈:如果遵循西方理论的路径,显然会陷入“西方中心主义”的陷阱,如果主张中国不同于西方,又可能陷入“中国中心主义的误区”。[22]清代习惯法的研究无疑受到这种“非此即彼”的话语结构的影响。很多研究者也一直想突破这种话语结构的影响,在研究中都以不同的方式和切入点入手,力图将社会学研究的成果运用到法史学研究中,使两者紧密结合,从而开创出法史学研究的新路径。应该说,以黄宗智、滋贺秀三、梁治平等为代表的中外学者已经作出了极其有益的尝试,他们的研究以“乡土社会中的习惯法”为切入点,试图对清代的法律制度与准法律制度的整个复合结构进行审视,旨在探讨:清代民间社会秩序究竟是如何形成的?国家的力量在民间社会中的作用如何?传统中国古代国家与社会的关系如何?中国法律制度实际上是一个体系还是多元的?社会中存在的各种法律制度由什么内容构成?各个组成部分是如何彼此联系起来的?它们在中国社会中扮演了何种角色?法律制度是怎样与其它社会制度联系起来的?等问题。

但是,在理论架构的过程中,无论是标榜中国与西方的同质性还是标榜中国的本土化,在其背后都隐藏着一个以西方为标准的价值判断。另外,在清代习惯法的社会学研究中因研究者所持的不同理论预设而使清代习惯法呈现不同样貌的特点十分明显,不同研究者即使依据同样的资料所作出的结论也可能是截然不同的。例如滋贺秀三和黄宗智在对清代法律秩序考察时都充分注意到了对清代档案资料的研究,但是两人依据同样的资料得出的却是不同的结论。他们对于中国传统法律的意见都停留在中国是否存在西方式的法律精神。两人都将西方法文化作为普遍的发展模式引入他们的研究领域,不同的是滋贺秀三将清代中国法文化与近代西方法文化作了一个比较研究,从中西法文化差异性方面说明清代司法审判的“情理”性;而黄宗智更加注重从延续性上考察“法”从清代到民国以至当代中国的继承关系,认为清代的司法审判当中已经存在西方法意义上的“权利观念”,试图以此说明清末民初的法制改革的可行性。[22]

出现上述问题的主要原因在于,传统法史学研究理论和研究方法的局限,历史学与社会理论的结合相当生疏,研究方法单一,多学科结合的优势没有得到充分的发挥,历史学的“理论转向”和社会科学的“历史转向”模糊其界限。[23]对法史学的社会学研究确实要立足于法律必须在社会的土壤里生根成长这样的思路,在中国固有的法律制度和社会学的分析概念与方法之间架接沟通道桥梁,使中国法制史的社会学研究走出生搬硬套西方社会学理论,避免成为检验西方社会学理论的“他者”这样的境遇。

中国法史学正面临着如何深入社会实际生活的重大课题。将法律社会学作为一种视角和方法引入中国法律史的研究中是极富启发意义的,但是在法史学领域运用这一方法时要加于调整。即法制史的社会学研究中强调的重点将不是法律制度的历时性考察而是社会学视野,并且对法制史的研究由传统的“官府之法”(国家法)拓展到更加广阔的领域时,不能只限于“小传统”的研究。[24]当前对中国法制史的

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法律社会学视野中的清代习惯法研究

社会学研究,在方法上将实现经济史、法制史、社会史多种学科资源的综合利用;在内容上将走进中国历史上法律实施的深层,把中国历史上独成体系、一脉相传的法律思想、法律规范、法律设施、法律技术等因素综合起来进行观察分析,探讨中国历史上法律实践的内容、本质、形式、特征和规律。

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An Analysis fro m the Perspecti ve of Soc i ology

of Law on Qi n g’s Custo m Law Study

———Focus on the Relati on bet w een Society and State

ZHU Yan-ying

(Nati onalities Research School,Yunnan University,Kun m ing650091,China) Abstract:The Cust om La w of Q ing Danasty is an excellent s oci ol ogical study on the relati on bet w een s ociety and state.The paper analyzes the different theories on the relati onshi p of s ociety and state thr ough researching Q ing’s cus2 t o m la w.D ifferent theories on the ancient Chinese s ociety are verified.The s oci ol ogy of la w as a ne w method,the pa2 per discusses its app lying in Q ing’s la w hist ory study and meaning of Chinese la w hist ory study.

Key W ords:Soci ol ogy of la w;Q ing’s cust om la w;Society;State;Chinese la w hist ory study

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