浅谈刑法的谦抑性
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滢该刑法的谦蜘性
董金玲
摘要随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于理性化，刑法谦抑的价值观念，越来越受到中外法学家的重视和倡导，并在刑事制度中逐渐得到体现。本文揭示了刑法谦抑性的内涵和刑法谦抑性的价值蕴涵，并论述了刑法谦抑在我国的表现及我国当前刑事法治中贯彻刑法谦抑性思想的途径。
关键词谦抑性宽容性补充性紧缩性经济性
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12一015-02
一、刑法谦抑性的内涵
刑法“谦抑性”这一法律术语从20世纪末逐步进入中国刑法学者的视野，并随着中国社会的逐步转型而愈来愈受到理论界和实务界的重视。张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”陈兴良教授则认为：谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。
尽管学者们对刑法谦抑性的定义各不相同，但基本涉及到两个方面：处罚范围与处罚程度，即限制处罚范围，降低处罚程度，以此来实现刑法的谦抑思想。从本质含义来看，可对其定义如下：所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗衡违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其它法律手段调整违法行为的尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑罚手段调整违法行为的尽量不用较重的刑法手段调整。
二、刑法谦抑性价值蕴含的分析
(一)刑法谦抑性的题中之意——新制刑法的适用范围
抑制刑法的适用范围，是指在创制刑法时必须考虑种种社会因素，并将刑法介入社会生活的广度与深度确定在一种最佳限度内并合理地确定刑法的调整范围的一种立法思想。刑法的正义性在很大程度上取决于刑法处罚范围的合理性。这就涉及到一个问题：刑事立法如何体现出其适用范围的合理性和处罚范围的紧缩性。即具备哪些条件时才能规定为犯罪、运用刑法，在什么情况下不能动用刑法处罚的问题。对此，我国学者陈兴良教授曾作如此论述：“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。……而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。
综合上述分析，从刑事立法的谦抑性出发，合理地抑制刑法的适用范围应当从以下几个方面加以把握：
首先，刑法的适用范围只能针对那些侵害或者威胁合法权益作者简介：董金玲，增城市人民检察院。的具有严重社会危害性的行为。这是抑制刑法处罚范围的精神实质。一方面，刑法本身也是一种“恶”，若刑法对社会利益的保护不受制约，就会使普通公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害，使刑罚权这种社会利益的保护利器异化为一种侵害社会利益的新的犯罪，从而失去保护社会的机能。另一方面，刑法的立法与运用并非是一本万利，它需要大量的社会资源成本的投入和耗费。如果刑罚的投入不考虑社会总资源的实际供给，不考虑刑罚资源的合理配置与适当的执法规模，意图一味地对所有的犯罪进行刑法规制，不仅会导致刑罚干预过度、刑罚效益低下，使刑罚的负面效应发挥到极至，而且还会因为刑罚资源的平均使用与对犯罪规制的面面俱到，而使刑罚对付严重犯罪缺乏“能源”后盾从而导致对特定严重犯罪的打击不力。
其次，只有当其他的制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益时，才可以将这种危害社会的行为纳入到刑法的适用范围。这是由现代刑法在法律体系中的地位所决定的。刑法是法律规范体系的最后手段，是现代社会关系调节器的最后阀门。卢梭认为：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其它一切法律的制裁力量。”可以说，刑法是对不服从第一次规范(如民法规范、经济法规范、行政法规范等)所保护的利益、权益或第一次规范难以保护的权益所进行的带有强制力的第二次规范。对于某种危害社会的行为，只有在适用民事的、行政的等法律手段和措施，仍不能抗制时才能通过刑事立法将其规定为犯罪，刑法的使用必须谦抑谨慎。
再次，运用刑法处罚这种行为，不会导致对社会有利的行为受到禁止，不会使公民的自由受到很大的限制。在刑事立法过程中，立法者必须考虑到运用刑法处罚某种危害行为是否会使公民联想到与之类似的有利行为也会禁止，从而限制了公民的自由和权利。如果是，则不符合刑法目的，也不应纳入刑法的适用范围。
最后，运用刑法处罚某种危害行为必须符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。如果某些行为虽然有害，但如果动用刑法并不能有效地抑止这种行为，而采取其他方法反而更有效，则不应将该种行为纳入刑法的调整范围。这是由适用刑法必须具有预防或抑止某种犯罪功能的刑事立法目的所决定的。关于刑罚的目的，贝卡利亚曾谈到：“刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”显然如果适用刑法并不能有效预防或抑止某种危害社会的行为，刑法的适
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用便是无效果的，甚至有害的，在这种情况下，就不能运用刑法手法实践，具有重大的现实意义。当前我国的刑事法治中要贯彻刑段。法的谦抑思想有必要从以下方面思考：
(二)刑法谦抑性的必然要求——控制刑法的处罚程度(一)刑事政策：慎用‘‘严打”，坚持综合治理
抑制刑法的适用范围主要是着眼于把握刑法干预的合理性我党确立的“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，“社会治与必要性，这是对刑法干预的质的把握：控制刑法的处罚程度则安综合治理”的犯罪控制方针，充分考虑到刑罚的非至上性，体现是对刑法干预的量的考虑与选择。这是刑法谦抑性的必然要求，了刑罚的漾抑性思想。而八十年代初实施的“严打”刑事政策和二者共同构成刑法谦抑的本质内容。控制刑法的处罚程度，是指“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策以及“社会治安综合治理”．对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑的犯罪控制方钊相违背的。严打政策的出台是为了遏制严重危止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。害社会治安的犯罪升级和蔓延，它是我们国家在特定时期的一种重刑有其惩戒、威慑等积极作用，但它本身也具有明显的消阶段性的犯罪控制对策。随着国家法治化进程的不断加速，“严极作用，特别是有助恶性案件发生的副作用。德国学者耶林有一打”这种非常时期的非常之举应当逐步退出中国的历史舞台，而句名言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其突出“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策、“社会治安综合治理”
害。”这说明刑罚适用不当会带来消极的后果，刑罚也并非越重越犯罪控制方钊1的战略性地位。
好。过重的刑罚不仅不能实现刑罚的效果，而且会导致人们特别(二)刑事立法：“非罪犯化”与‘呵巳罪化”并进
是犯罪人反国家、反社会的心理，使刑罚的效果适得其反。因此，“非罪犯化”，是指立法或司法机关将一些对社会危害不大，刑法不能过于严酷，刑罚更不应该残酷无度，适当而宽和的刑罚没有必要予以刑事处罚的但又被现时法律规定为犯罪的行为，通会使人们的规范意识与正义感得到较好的张扬，从而有利于社过立法不再作为犯罪或者司法不予以认定为犯罪，从而对它们不会。控制刑法的处罚程度要求刑罚规定的量以足以预防和抗制再适用刑罚。随着我国社会发展与转型，在犯罪类型不断增加，犯罪为必要。以预防犯罪和抗制犯罪为限度，以较轻的刑事责任刑事立法“犯罪化”客观存在且必须的情况下，我国刑法立法应该方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。要有“非犯罪化”的观念，不要大范围地实行“犯罪化”的。例如，
三、刑法谦抑在中国的表现、有人建议增设通奸罪与卖淫嫖娼罪，这就不符合谦抑性的思想。
作为刑法谦抑性在中国的一些表现，从立法的角度来说，中毫无疑问，通奸及卖淫、嫖娼行为具有社会危害性，其主要表现在国存在着两个方面的表现：一方面是中国的刑法立法规定是谦抑破坏了社会的善良风俗。但是，这种行为没有达到具有严重的社的，它主要表现在中国的刑事立法把需要用刑罚处罚的行为范围会危害性、社会绝大多数成员都要求将这种行为规定为犯罪的程限制得比较紧缩，即比较合理规定刑法的适用范围。虽然1997度，同时对通奸及卖淫、嫖娼行为存在着代替刑法的其他合理有年刑法和i979年刑法相比，已经大面积扩大了刑法规制的行为效的手段。因此，刑事立法不增设通奸罪与卖淫嫖娟罪这样的罪范围，但是实际上对于社会生活当中需要纳入到刑法调整领域的名，不扩大刑法的处罚范围，是符合刑法谦抑性的要求。
事项并不是一种扩张。同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限(三)刑罚裁量：‘‘牟至刑罚化”与“非刑罚化”
定在最小的范围内，危害性不是很严重的行为都由其他法律处“轻刑罚化”，是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从理，这充分反映了刑法谦抑性的合理要求。另一方面是对于用刑而达到整个刑事制裁体系的缓和化。“轻刑罚化”是社会发展的罚处罚的行为，它不仅包含着行为类型的规定，而且还涉及到一必然要求，是刑事法治文明的标志，在世界刑事法治日趋轻缓的个中国刑事立法的很重大特点：即刑法第十条但书“情节显著危当代，应吸取这一人类文明的优秀成果，摒弃我国刑事法治中存害不大，不认为是犯罪”的规定，表明中国的刑法立法不但要规定在的重刑化倾向，实现刑罚的轻缓，能判处轻刑种绝不判处重刑行为类型，同时还要规定行为的量，从这一角度来说，刑法的谦抑种。在刑事司法过程中，根据轻微犯罪人的犯罪具体情况而予以表现得也很明显。非刑罚化等处理，则其既可能为社会所接受，又能确保社会的基我国刑法立法虽有谦抑的一面，但也有扩张的一面，主要表本正义并避免恶害的产生，早日重返社会。在我国现行刑法中，现在刑事立法对刑罚的规定。如我国对死刑的规定，即使是自由对于一些轻微的犯罪行为，可以通过设立社区矫正等非刑罚化拮刑、无期徒刑的规定也比较多，而且适用面比较广。另外，它还表施实现矫治轻微犯罪人的目的，这样，既有利于犯罪人回归社会，现在对于财产刑的规定上，本来是为了使刑法的立法规定能够谦又能节省刑罚资源。
抑而规定了财产罚，尤其是罚金刑在1997年刑法中大面积规定。
但是，为了能够和中国入罪所要求的行为严重性相对应，虽然有【l住树茂．有关刑法谦抑性的理性思考．西安政治学院学报．2003(2)．
了广泛的罚金刑的规定，却采取了以并科为主的规定方式，这种：型篆棠：攀鬻器麓；蒜箍耋算鬈塞会22|：：!l皇淼段文{_}=会科学版m嘶。。，方式导致了刑罚的苛重，使刑罚量比过去投入更多，违背了刑法曷篙霪摹篇翌鎏嘉鬻蔫誉：案萎i磁．4倒1．洲事，d法评论．：。吲，，
e内谦抑性。【6】冯殿美．论刑法谦抑柑H|l东大学浊学院．2005．
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刑法谦抑性，作为现代刑法的三大价值理念之一，直接影响：景蚕黧譬鬈纛；瑟蛊专篙：i i凳肇蓑蕊会科学版n嘶。，，．到刑法的价值取向，对于制定刑事政策、指导刑事立法和刑事司…捕承君沦刑法的谦抑k义。”嘲政法人学学位论文2004
1121．I慧娟．试论刑法的谦抑性．郑州人学学位论文．2003 16