盗窃罪

盗窃罪？还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪

——杨XX盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得罪案件成功辩护案例

张长海律师刑辩案例选

陕西力德律师事务所张长海律师

2010年12月16日，委托人马XX前来陕西力德律师事务所，请求该所委派律师为其儿子犯罪嫌疑人杨XX所犯的盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得罪案件进行刑事辩护。该案是一起有13名犯罪嫌疑人参与的大型团伙盗窃案件，委托人马XX儿子犯罪嫌疑人杨XX在该案中是第三被告人。

该所指定张长海律师办理这起案件，办案律师立即办理了有关的法律手续，并前往公安机关办案警官处递交了为犯罪嫌疑人李XX进行刑事辩护手续，并会见了犯罪嫌疑人杨XX。过后，在案件移送至检察机关时，办案律师又向办案检察官递交了为犯罪嫌疑人李XX进行刑事辩护手续领取了犯罪嫌疑人李XX的起诉意见书，并查阅复印了有关的案卷。

在此期间，通过对犯罪嫌疑人杨XX的两次会见和谈话，办案律师得知，犯罪嫌疑人杨XX只承认自己多次收购了本案盗窃的赃物，坚决否认自己曾经参与过任何的盗窃活动。通过与办案警官、检察官的谈话和对该案侦察案卷的阅卷，办案律师敏锐的意识到：在该案中，如何对犯罪嫌疑人杨XX在本案中的行为，适用最高院。最高检在1992年12月颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中规定的犯“窝赃、销赃罪”的案犯，“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”，是本案的焦点。

办案律师知道对以上的司法解释，国内虽有多位的法律专家、教授的意见认为，根据新刑法颁布后的一系列规定，此解释已经处于丧失法律效力的状态。但是，至今国内没有任何一位的法律专家、教授，就此写过系统的法律论文论证过此司法解释规定已经失效。怎么办？反复考虑后决定自己写。经过一段时间的准备和实际的写作，终于将有关论证此规定的论文写出来了。该论文名叫《“与盗窃犯罪分子事前通谋……以盗窃共犯论处”的司法解释规定，已经没有法律效力》，并上网（可随时上网查阅）发表，过后又在《陕西律师》杂志发表。就此，办案律师提前为本案犯罪嫌疑人杨XX的刑事辩护做好了法律理论上的准备。

随后，本案被告人杨XX被检察机关以盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得罪的罪名被起诉到法院。办案律师立即前往法院办案法官处递交了辩护手续，并领取了被告人李XX的起诉书。该起诉书认定：

经依法审查查明：

在2010年5月至8月份期间，……本案被告人杨XX参与盗窃一次，价值人民币59250.8元，数额特别巨大。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以盗窃罪追究其刑事责任。……本案被告人杨XX伙同陆XX明知是犯罪所得而予以收购，被告人杨XX参与收购5次，价值人民币145222.7元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充

分，应以盗窃罪追究其刑事责任。……根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，对被告人杨XX应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑诉法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

《刑法》第三百一十二条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

根据被告人杨XX对自己所犯掩饰隐瞒犯罪所得罪罪行供认不讳的事实，以及坚决否认自己曾经参与过任何的盗窃活动的事实，以及该案侦察案卷的证据材料的情况。办案律师依据法律的规定，决定在具体的案件辩护中，对被告人杨XX所犯的掩饰隐瞒犯罪所得罪，做犯罪情节较轻并争取较轻刑事处罚的辩护。对起诉书中关于被告人杨XX参与盗窃罪的指控，做该罪的证据明显不足的辩护。

2011年7月13日，在法院对被告人杨XX犯盗窃罪一案开庭审理时，办案律师发表了具体的辩护意见。

该案《辩护词》的主要观点如下：

一、本案起诉书认定本案被告人杨XX在2010年8月8日前的时间内，告知本案被告人石XX（本案第二被告人）在XXX有电缆的事实明显证据不足。

二、本案被告人杨XX在2011年8月8日参与的犯罪活动，应该构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、关于本案对被告人杨XX罪名认定的法律适用问题。

四、本案被告人杨XX能当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。

综上所述，由于本案起诉书认定本案被告人杨XX在2010年8月8日前的时间内，告知本案被告人石XX（本案第二被告人）在XXX有电缆的事实明显证据不足。本案被告人杨XX在2010年8月8日参与的犯罪活动，只能构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。同时，由于“两高”1992年12月规定的，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的法律规定的法律效力已经失效。所以，辩护律师请求本案法庭在查明本案法律事实的基础上，能够对本案被告人杨XX的盗窃罪名予以调整。

同时由于本案被告人杨XX在本案中其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。其本人及其家属也同意并积极筹备向法庭赔偿自己在本案中给国家造成的损失和缴纳罚金。所以，辩护律师请求本案法庭能够考虑对本案被告人杨XX从轻或者减轻的刑法处罚。

2011年8月23日，审理法院公开审理后宣判，判决认定本案被告杨XX犯盗窃罪，判决有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四万五千元。

评析：该案是一起律师对被告杨XX盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪案件刑事辩护成功的案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：

1、该案办案律师在本案中紧紧抓住起诉书对被告人杨XX盗窃罪罪名的认定，根据本案案卷材料与起诉书认定有相当大的矛盾的情况，用案卷笔录的事实证明：有关盗窃罪罪名的认定明显证据不足。然后，又用案卷笔录的事实证明：本案被告人杨XX所参与的该次犯罪活动，应该构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名。总之，办案律师熟练运用本案案卷笔录的事实证明了自己的辩护观点，做到了“以子之矛攻子之盾”。

2、该案办案律师能够提前做好本案辩护焦点辩论的法律准备，为此提前写好了针对本案辩护焦点的全部法律观点及其论文。辩护时又用已经写好并已经发表的法律论文的主要观点，论证了本案被告人杨XX在罪名认定上，因为最高院。最高检在1992年12月颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中关于犯“窝赃、销赃罪”的案犯，“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定，已经由于新刑法颁布后的一系列规定，此解释已经丧失法律效力。以解决本案被告人杨XX在盗窃罪罪名上的法律适用问题。

总之，该案办案律师在本案中在具体的辩护中，较好的掌握了该案件的辩护尺度，准确的把握案情，提前做好该案的法律观点和事实证据上的准备，使本案被告杨XX顺利获得法院较轻的判决，较好的保护了被告杨XX的合法诉讼权利。

本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师

2011年9月10日

附该案的辩护词：

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》的规定，受本案被告人杨XX亲属的委托，受陕西力德律师事务所的指派，担任本案被告杨XX的辩护人，现就本案发表辩护意见如下：

首先，我们对本案起诉书认定的有关被告人杨XX5次涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪基本犯罪事实、犯罪罪名和基本犯罪证据不持异议。

现就本案起诉书认定的有关被告人杨XX涉嫌2010年8月8日参与石XX（本案第二被告人）等9人盗窃电缆线一案中具体存在的问题，谈一下辩护律师的不同意见。

一、本案起诉书认定本案被告人杨XX在2010年8月8日前的时间内，告知本案被告人石XX（本案第二被告人）在XXX有电缆的事实明显证据不足。

本案案卷中的有关证据情况是这样的：

1、本案被告人石XX（本案第二被告人）在2010年9月12日的笔录中说：此次8月8日的盗窃前，被告人杨XX曾两次打电话给他说在XX地点有电缆好弄。被告人杨XX还给他发了一条短信，说的还是此事。

2、本案被告人王XX（本案第五被告人）在2010年9月12日的笔录中说：8月7日上午10点，石XX（本案第二被告人）打电话将我叫到他家。“石XX（本案第二被告人）给我看了一下他手机里面有一条信息，上面写着从XXX往西走高速路旁有电缆，同时石XX（本案第二被告人）也给我说了信息内容，并问我你去不去，你要去就开着你的车去，我当时说，我会去看。……？你知道信息是谁给石XX（本案第二被告人）发的？：我不知道，石XX（本案第二被告人）也没有给我说。”

3、本案被告人王XX（本案第七被告人）在2010年9月26日的笔录中说：“2010年8月初的一天，具体时间我记不住，我在石XX（本案第二被告人）家玩的时候，石XX（本案第二被告人）对我们讲，杨XX发信息说有电缆偷给他发的短信。于是第二天张XX（本案第十被告人）开五菱之光面的车，拉着王XX（本案第五被告人）、石XX（本案第二被告人）和我共四人就去看现场，踩点去了。”

4、本案被告人石XX（本案第六被告人）在2010年9月10日的笔录中说：“2010年8月初的一天下午，我在我堂哥石XX（本案第二被告人）家，我听到宁夏人收货的杨XX给我堂哥石XX（本案第二被告人）打电话说了个事，具体说什么我不知道，石XX（本案第二被告人）接完电话后，对我们说：杨XX打电话说XXX有电缆。一会王XX（本案第五被告人）和王XX（本案第七被告人）也来到石XX（本案第二被告人）家，石XX（本案第二被告人）就让王XX（本案第五被告人）和王XX（本案第七被告人）到XXX高速那也去看一下，具体情况我不了解。”

5、本案被告人于X（本案第八被告人）在今天庭审的时候说：此事是石XX（本案第二被告人）说是杨XX说的。

从以上证据情况看，和被告人杨XX通电话的只有被告人石XX（本案第二被告人）一个人。看到信息并能确定信息是被告人杨XX的也是只有被告人石XX（本案第二被告人）一个人。

看到被告人石XX（本案第二被告人）出示信息的只有被告人王XX（本案第五被告人）一个人，而被告人王XX（本案第五被告人）又不能确定信息是被告人杨XX发的。

听到被告人石XX（本案第二被告人）转述电话内容和信息内容的有被告人本案被告人王XX（本案第七被告人）、石XX（本案第六被告人）、于X（本案第八被告人）等人。但是这些人同样不能确认电话内容和信息内容是被告人杨XX说的和发的。

按照刑事证据的有关规定和理论，以上除被告人石XX（本案第二被告人）以外的这些人所证明的情况属于传来证据。按照刑事审判实践和理论，对于传来证据，要以传来证据来源的状况进行认定和确认。而此事实的来源就是被告人石XX（本案第二被告人）一个人能够证明是被告人杨XX所说。

通过查阅本案案卷材料和今天的庭审过程可知，本案被告人杨XX又矢口否认了本案被告人石XX（本案第二被告人）对以上事实的确认。就是说本案有关以上事实证据的对峙状况，是一比一。而在证据认定上，一比一的证据是无法确认和认定以上事实。因为它不具备证据的唯一性，不能排除其证据上存在的其他可能性。在此情况下，辩护律师认为，控方的证据锁链在此断裂了一个环节，造成该事实证据和证明上的严重不足。

因此，辩护律师认为，本案起诉书认定本案被告人杨XX在本案2010年8月8日前的时间内，告知本案被告人石XX（本案第二被告人）在XXX有电缆的事实明显证据不足。

二、本案被告人杨XX在2011年8月8日参与的犯罪活动，应该构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

1、本案被告人杨XX在2011年8月8日凌晨，没有参与任何盗窃活动。他是应被告人石XX（本案第二被告人）深夜上门的邀请，前去收购赃物的。此事有本案被告石XX（本案第二被告人）的口供可以证明：被告石XX（本案第二被告人）在2010年8月22日的口供（案卷四28页第8行）说：“晚上我家来了一位客人，所以我没去，是石XX（本案第六被告人）开我的车去的。我原不准备去，是王XX（本案第五被告人）打电话叫我给杨XX带路，所以我和杨XX一块儿去的。”被告石XX（本案第二被告人）在同一笔录（案卷四29页第7行）中还说：“？杨XX是什么时候知道你们偷线？：是王XX（本案第五被告人）打电话告诉他的。？是谁决定把东西卖给杨XX的？：是鸽子王XX（本案第五被告人），他（杨XX）有一辆货车，正好卖给他方便。”

2、关于本案被告人杨XX进入犯罪现场的问题。

本案案卷中没有8月8日案件的现场图。通过刚才法庭出示的现场照片可知，现场是一个位于一条通公路（距离公路有5、60米）的便道旁边的空地，这条便道一头通公路另一头穿过高速路的涵洞向前延伸。而电缆放置处（案发现场）就在紧挨涵洞出口处便道的北侧。是一个开放式的犯罪现场。

而杨XX是糊里糊涂被骗进入犯罪现场收购赃物的。当时是深夜两点，公路在农村地区又没有路灯，光线是非常黑暗的。本案案卷和今天的庭审没有任何证据能够证明有人曾告诉杨XX这是盗窃犯罪现场，只是有人告诉他这是收购、装运赃物的地点。如果有人告诉杨XX 这直接就是盗窃犯罪现场，本案被告人杨XX还敢开车进现场收购、装运赃物吗？根据《刑法》规定的对具体犯罪行为的认定必须是主、客观统一的原则，在本案被告人杨XX只有收购、装运赃物的主观意愿的情况下，同时又是被骗进入现场的情况下，本案被告人杨XX的行为，只能认定为收购赃物的犯罪行为。而不能认定为参与共同盗窃的行为。

3、本案被告人杨XX在2011年8月8日凌晨到达现场后，只是将车停在路边，其本人也是坐在车子里，等车装完后，就驾驶车辆前去宁夏吴忠转卖。这一点可由本案案卷中的许多被告的供词和被告人杨XX自己的供词证明。

4、本案被告人杨XX在2011年8月8日凌晨到达现场后，本案的盗窃活动基本完毕，其本人也没有发现在装车现场，存在有任何具体的盗窃活动。本案其他案犯也证实，将粗电缆剪完后，本案被告人杨XX才驾车到达装车地点。

被告石XX（本案第二被告人）在2010年9月12日的口供（案卷五37页第2行）说：“我们三人开杨XX的厢式货车也过去了，到地方后，他们已经把电缆线绞完两盘了，我们的这台货车开到电缆线跟前时……他们就往车上装电缆。”

被告人王XX（本案第五被告人）在2010年9月12日的笔录（案卷五53页第4行）中说：“把粗电缆剪完后，石XX（本案第二被告人）带着车过来开始装车。”

被告人王XX（本案第七被告人）在2010年9月26日的笔录（案卷六82页第12行）中说：“凌晨2时许，我们已经剪了两盘粗电缆线，放在路边了，一会儿石XX（本案第二被告人）和杨XX以及和杨XX一起的一个人共三人开白色厢式货车也来到了现场，我们就开始往车上装电缆线。”

被告人石XX（本案第六被告人）在2010年9月26日的笔录（案卷五3页第2行）中说：“我们8个人用了有一个多小时就绞完了3大盘电缆线，我们把绞下来的电缆线放在原地，等车来装。过了一会，我哥带着一个收废品的人，和另外一个人开着一辆白色的江淮货车来了。”

被告人王XX（本案第九被告人）在2010年8月20日的笔录（案卷五29页第4行）中说：“干了五十分钟左右，把一盘线剪完了。来了一辆五菱小货车，我们把剪下来的线都装上小客货车。”

被告人于X（本案第八被告人）在2010年8月20日的笔录（案卷六73页第2行）中说：“我们每个人轮流剪电缆线，一直剪了两盘半的电缆线，我们把剪成节的电缆线放在地上。过了一会儿，石XX（本案第二被告人）带了两个人开着一辆白色的厢式货车来了。”等等。

5、本案被告人杨XX在2011年8月8日去宁夏吴忠转卖后，立即将39600元给付被告人石XX（本案第二被告人）等人。并没有参与本案的任何的分赃活动。

6、本案被告人杨XX在2011年8月8日凌晨驾驶车辆前去宁夏吴忠转卖销赃后，自己所得只是42000元减去39600元所剩的2000余元，除去汽油费、过路费等费用，仅剩不到2000元。

从被告人杨XX的以上综合行为可以看出，本案被告人杨XX在2011年8月8日完全没有参与本案的盗窃犯罪活动。其行为只能构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、关于本案对被告人杨XX罪名认定的法律适用问题。

辩护律师认为，关于本案对被告人杨XX罪名的认定，是不应适用“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的法律规定的。因为以上规定的法律效力已经失效。下面说一下具体的理由。

1、“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释规定的法律性质。

按照1992年12月当时适用的79《刑法》法律规定，上述规定中“窝藏、代为销售、购买的”赃物的行为依据法律规定只能定为窝赃罪和销赃罪。但是在其具体的犯罪行为进行时，当某种法定条件出现后，这种“窝藏、代为销售、购买的”赃物的行为，由于出现“与盗窃犯罪分子事前通谋”的法定条件后，该只能定为窝赃罪和销赃罪的犯罪行为，就转化为盗窃罪了。在现行的《刑法》体系和理论中，这种犯罪的类型叫转化型的犯罪类型。其在现行的《刑法》体系和理论中，有其独特的法学理论和犯罪构成。

2、转化型犯罪的罪名和分类。

在《刑法》中属于以上转化型的犯罪的《刑法》法律条文明文规定的犯罪行为和罪名，有以下这些具体的规定：

“第一百五十六条【走私共犯】与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。……

第二百六十九条【抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

第三百一十条【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。……

第三百四十九条【包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”

从以上的《刑法》条文看，以上转化型犯罪依据在其具体的犯罪行为进行时，需出现的某种法定条件的不同可分为两类。

一类就是在“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”时“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚”的，以使用暴力为法定条件的转化型犯罪。

还有一类就是转化为“走私共犯；窝藏、包庇罪；包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的，以事先通谋为法定条件的转化型犯罪。

3、犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释规定，为什么没有进入97《刑法》的正式条文。

在1979年制定的《刑法》中，刑法分则部分的条文只有103个法律条文及相应的罪名。但是由于历史条件的限制，其粗疏、滞后的缺点也是十分明显的。鉴于79《刑法》存在的缺陷，自1981年开始，随着国内政治和经济、社会条件的变化，特别是党中央改革开放方针的确立和发展，全国立法机关为适应全国政治、经济、社会发展条件的变化，陆续对“79刑法”作出一系列修改补充决定或规定，共制定了22 个有关修改刑法的决定和补充规定。此外，在附属刑法中的有关追究刑事责任的规定也达130条之多。此期间，最高法院和最高检也联合或单独以司法解释等形式，增加了其他的有关追究刑事责任的规定。在此期间，由于当时历史和立法条件的限制，此期间的有关追究刑事责任的法律规定的形式多种多样，不拘一格，但都是有效的。

鉴于79《刑法》制定后20年间，中国社会在政治、经济、社会生活等各方面都发生的许多深刻的变化。直接影响到犯罪现象也发生了的巨大变化。新情况、新问题的不断涌现，促使97《刑法》的制定和诞生。

在97《刑法》是增加了较多的法律条文，由原来的103条增至350条，增加了247条。但是，犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释的规定，却没有同现有的其他的转化型犯罪的规定，一起进入97《刑法》的正式条文。

究其原因，笔者只能大胆和冒昧的推测可能有以下两条理由，一是当时的《刑法》修改委员会的多数专家们及全国人民代表大会的大多数代表没能够同意或通过将其直接写入97《刑法》中。二是，当时的《刑法》修改委员会的专家们可能忘记将以上的司法解释写入97《刑法》的草案中，从而造成了立法的遗漏。

4、上述司法解释规定，没有写入97《刑法》的法律后果。

97《刑法》第三条所确定的“罪刑法定原则”，是97《刑法》在修订过程中新增加的规定。97《刑法》在增加本条的同时，删除了原79《刑法》第79条关于类推制度的规定。

罪刑法定原则在立法上与以肯定，在司法上则有助于强化执法意识，提高司法水平，而且会有助于完善司法解释，纠正司法解释侵入立法领域的错误现象。同时原则的法定化及其在立法和司法中的贯彻，有助于提高全社会的法制观念，强化现代法制国家所需要的制约机制。

罪刑法定原则在刑法中的主要表现是：明确规定了什么行为是犯罪，有哪些行为是犯罪，刑罚的刑种、刑名和有关具体运用的原则，各种具体罪的构成要件及量刑幅度等，要求认定犯罪及处罚犯罪、区分罪与非罪的界限，必须依照刑法规定办理。也就是说，什么行为构成

犯罪，构成什么罪及处何种处罚，均须由法律明文规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这里的法律，指刑事法律，包括刑法典、单行刑事法规和民事、行政、经济法律中的刑法规范。所谓“明文规定”，是指法律对犯罪罪状和法定刑都做了明确规定。

很遗憾，由于犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释的规定，没有同现有的其他的转化型犯罪的规定，一起进入97《刑法》的正式条文。所以，他在现行的97《刑法》范围内是无效的。因为依据和运用某个司法解释条文来为某个违法犯罪行为定罪名并量刑的行为，是最高院在97《刑法》颁布后，严令纠正和禁止的司法解释侵入立法领域的错误现象。

5、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中没有再次将犯“窝赃、销赃罪”的案犯，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定，写入该解释中，是尊法守法的典范。

在97《刑法》颁布后，最高院为规范审理盗窃案件的工作，在1998年3月17日，以法释（1998）4号文件的形式，发布了由最高人民法院审判委员会第942次会议通过的，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释中就自然的将没有写入97《刑法》中的犯“窝赃、销赃罪”的案犯，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释条文规定，收入新的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中。其法律依据一是97《刑法》第三条所确定的“罪刑法定原则”的体现。二是最高院在97《刑法》颁布后，严令纠正和禁止的司法解释侵入立法领域的错误现象的表现。

6、2000年通过的《立法法》，更是明文禁止了最高院司法解释侵入立法领域的错误现象。

根据第九届全国人民代表大会第三次会议2000年3月15日通过《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

第8条下列事项只能制定法律：

……（四）犯罪和刑罚；”

根据上述规定，最高院只能进行司法解释，无权对必须经过全国人民代表大会常务委员会和人大常委会制定的《刑法》条文进行修改和立法。从这一点上来说，“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定，从程序上讲，已经处于无权立法的状况，已经与第九届全国人民代表大会第

三次会议2000年3月15日通过《立法法》的规定相悖。因此，以上有关规定，已经在立法程序上因与《立法法》的规定相悖，处于自动失效的司法解释。

同时，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”根据上述规定，最高院对于《刑法》在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，有权进行司法解释。但是涉及认定某种犯罪行为中当出现某种条件时，就构成另一种犯罪，就是涉及《刑法》分则具体条文的实体内容本身的修订问题，已经不是也不属司法解释问题的范围，也不属最高院行使司法解释权限的范围。因此，“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的规定已经不具有现行的法律效力。

最高院如果认为现实的刑事诉讼中还需要补充以上的《刑法》法律规定，只能通过向人大或人大常委会提请有关修改议案，经以上机构行使立法的修改补充程序通过后，方能重新具有新的法律效力。

7、最高院的有关通知精神也明令：“与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”。 1997年3月25日，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的“中华人民共和国刑法”的通知》的第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”

综上所述，由于犯“窝赃、销赃罪”的案犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的司法解释的规定，没有同现有的其他的转化型犯罪的规定，一起进入97《刑法》的正式条文。所以，他在现行的97《刑法》范围内是无效的。

同时，由于2000年通过的《立法法》，更是明文禁止了最高院司法解释侵入立法领域的错误现象。

同时，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”的规定。以及最高院在97《刑法》颁布后，严令纠正和禁止的司法解释侵入立法领域的错误现象的有关精神。

所以，犯“窝赃、销赃罪”的案犯，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的“两高”的司法解释的规定，在现在的97《刑法》效力范围内，自然就是无效的。

所以，由于以上原因和《刑法》的罪刑法定原则规定，关于本案对被告人杨XX罪名的认定，在没有《刑法》法条直接规定的情况下，是不适宜继续适用“两高”1992年12月在颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》中，针对犯“窝赃、销赃罪”的案

犯，规定具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的法律规定的。因为以上规定的法律效力已经失效。

四、本案被告人杨XX能当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。

根据本案证据显示，本案被告人杨XX在本案的侦察、起诉和审判期间，对自己的犯罪活动和全部过程，均能够如实向办案人员交代，积极配合办案人员落实案情。这充分证明本案被告人杨XX已经决心痛改前非，与自己的过去决裂重新做人，其认罪态度较好。其本人及其家属也同意并积极筹备向法庭赔偿自己在本案中给国家造成的损失和缴纳罚金，这也证明本案被告人杨XX有真实的悔罪行为。

综上所述，由于本案起诉书认定本案被告人杨XX在2010年8月8日前的时间内，告知本案被告人石振华在XXX有电缆的事实明显证据不足。本案被告人杨XX在2010年8月8日参与的犯罪活动，只能构成涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。同时，由于“两高”1992年12月规定的，具有“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后窝藏、代为销售、购买的，以盗窃共犯论处”的法律规定的法律效力已经失效。所以，辩护律师请求本案法庭在查明本案法律事实的基础上，能够对本案被告人杨XX的盗窃罪名予以调整。

同时由于本案被告人杨XX在本案中其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。其本人及其家属也同意并积极筹备向法庭赔偿自己在本案中给国家造成的损失和缴纳罚金。所以，辩护律师请求本案法庭能够考虑对本案被告人杨XX从轻或者减轻的刑法处罚。

被告人杨XX的辩护人

陕西力德律师事务所张长海律师

2011年7月13日