侵权责任法的20个核心考点

目录

侵权责任法的20个核心考点

地下挖掘损害责任的法理基础和具体规则最高法要求将“调解优先”原则扩至刑事案件

侵权责任法的20个核心考点

一、侵权责任法与司法考试

1. 经常与人身权放在一起考查

2. 分值大概在10分左右

3. 需要看的法规：

《侵权责任法》

《人身损害赔偿解释》

《精神损害赔偿解释》

《民法通则》与《民通意见》

《道路交通安全法》与《环境保护法》等法律的个别规定

二、侵权责任法的整体状况

1. 侵权责任法的制定

2009年12月26日通过，2010年7月1日施行

2. 侵权责任法与现行法律的关系

(1)延续

(2)改变

(3)新增

3. 侵权责任法的篇章结构

92条，12章，前三章是总则，最后一章是附则，中间八章属于分则，规定特殊侵权行为。

三、侵权责任法改变了什么?

1. 教唆帮助侵权(第9条)：不再区分被教唆帮助人是无行为能力人还是限制行为能力人，教唆帮助人一律承担责任，被教唆帮助人的监护人则是过错责任。

2.无意思联络的数人侵权(第10条、第11条)：不再区分行为属于直接结合还是间接结合，而是从因果关系的角度判断，如果是并列关系则连带责任，如果是结合关系则按份责任。

3.死亡赔偿金(第17条)：同命同价

4. 监护人责任(第32条)：不因被监护人财产不足而减轻责任，不因属于单位监护人而免除责任。

5. 使用者责任(第34条、第35条)：不再区分用人单位是国家机关、企业法人还是一般雇主，改为统一的用工责任，增加了劳务派遣责任和个人劳务责任。

6. 学校责任(第38条、39条)：区别无行为能力人与限制行为能力人规定了不同的归责原则，前者是过错推定责任，后者是过错责任。

7. 医疗侵权(第57条)：改过错推定责任(证据规定)为过错责任，并具体规定了推定过错和医院免责的情形。

8. 高度危险责任(第69条)：增加了一般条款。

9. 因为第三人过错致使动物致害(第83条)：动物饲养人或者管理人不能免责，可以向第三人追偿。

四、侵权责任法增加了什么?

1. 保护范围(第2条)：增加了隐私权

2. 侵权责任优先支付(第4条)

3. 暂时丧失心智侵权责任(第33条)

4. 使用人责任(第34条、第35条)：增加劳务派遣责任与个人劳务责任

5. 网络服务提供者责任(第36条)：提示规则与告知规则

6. 产品责任(第45条、第46条、第47条)：增加了排除妨碍、消除危险责任，增加了警示、召回制度，增加了惩罚性赔偿。

7. 交通事故责任(第49——第52条)：增加了确定“机动车一方”的规则，规定汽车出租、出借、被偷、被抢、买卖情形的认定。

8. 医疗侵权(第55条——第63条)：增加了医疗机构的各项义务，如告知说明义务、诊疗义务、填写保管提供病例义务、不实施不必要检查的义务，并规定了医疗责任，明确了推定过错的情形(第58条)和不承担责任的情形(第60条)。

9. 环境侵权责任(第67、68条)：增加了多数人污染和因为第三人过错污染的情形。

10. 高度危险活动责任(第73条)：增加了地下挖掘责任和高速轨道运输工具责任。

11. 高度危险物责任(第74条、第75条)：增加了高度危险物管理人、非法占有人的责任。

12. 动物侵权(第80条、第81条)：增加饲养凶猛动物的责任、动物园责任。

13. 物件损害责任(第91条)：增加了地下设施致害责任。

14. 高空抛物责任(第87条)

五、侵权责任法的20个要点

1.归责原则

(1)掌握各类过错推定责任与无过错责任

(2)过错推定责任属于过错责任

过错责任：网络服务提供者责任、安保责任、学校对限制行为能力人的责任、医疗责任

过错推定责任：学校对限制行为能力人的责任、物件损害责任、地面施工责任

无过错责任：监护人责任、使用人责任、产品责任、交通事故责任、环境侵权、高度危险责任、饲养动物责任。

2. 责任形式

掌握不同责任形式的适用条件和适用情形

(1)损害赔偿

(2)停止侵害、排除妨碍、消除危险

(3)恢复原状、返还财产

(4)赔礼道歉、消除影响、恢复名誉

3. 数人侵权

(1)共同侵权与共同危险

(2)并列的多数人侵权与结合的多数人侵权

4. 同命同价：可以

5. 免责事由

6. 监护人责任

7. 学校责任：

(1)无行为能力人：过错推定

(2)限制行为能力人：过错责任

(3)第三人侵害，补充责任

8. 使用人责任

(1)用人单位责任

(2)劳务派遣责任：接受单位承担责任，委派单位有过错的，补充责任

(3)个人劳务责任：保姆

9. 安保责任：

(1)经营者与活动组织者

(2)第三人侵权，补充责任

10. 网络服务提供者责任：

(1)提示规则：对扩大的损失承担连带责任

(2)明知规则：承担连带责任

11. 产品责任：

(1)生产者与销售者的责任

(2)产品警示、召回制度

(3)惩罚性赔偿

12. 交通肇事责任：

(1)机动车对机动车：一般侵权

(2)机动车对非机动车、行人：无过错责任。允许过失相抵，如果机动车一方没有过错，则承担不超过10%的责任

(3)机动车一方的认定：

A.出租、出借，使用人责任

B.被偷、被抢，偷抢者责任

C.出卖未过户，购买人责任

D.拼装车与报废车：买卖连带责任

E.汽车逃逸：交通事故救助基金

13. 医疗责任

(1)过错责任

(2)医疗机构义务：说明告知、诊疗、病例、过度检查

(3)推定过错的情形：

A. 违法违规

B. 隐匿或者拒绝提供病例

C. 伪造、篡改或者销毁病例

(4)不承担责任的情形

A.患者或者家属不配合

B.已经尽到义务

C.限于当时的水平

14.环境侵权

(1)无过错责任、因果关系倒置

(2)多数人污染：按份责任

(3)因为第三人原因污染：污染者赔偿，向第三人追偿。15. 高度危险作业

(1)无过错责任

(2)高度危险作业：

A. 高速运输工具：航空器、汽车、轨道交通(地铁)

B. 高空作业和地下挖掘

C. 高压作业

D. 高度危险区域

(3)高度危险物质：核设施、易燃、易爆、剧毒、放射性所有人、管理人、非法占有人的责任

16. 饲养动物责任

(1)无过错责任

(2)饲养凶猛动物

(3)动物园责任：过错推定

(4)因为第三人过错侵权，饲养人承担责任，向第三人追偿17. 侵权责任案件损害责任

(1)建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物、堆放物、树木

(2)道路上堆放、倾倒、遗撒

(3)地下物责任：窨井

18. 地面施工责任：

19. 高空抛物责任

20. 侵权法中的连带责任、补充责任

连带责任：

(1)共同侵权

(2)共同危险

(3)数人并列侵权

(4)网络服务提供者责任

(5)产品责任的生产者与销售者

(6)拼装车与报废车的出卖人和购买人

(7)危险物致害，有过错的所有人与管理人承担连带责任

(8)危险物致害，有过错的所有人、管理人与非法占有人承担连带责任

(9)建筑物倒塌，建设单位与施工单位承担连带责任

补充责任：

(1)劳务派遣单位的补充责任

(2)安保义务人的补充责任

(3)学校的补充责任

地下挖掘损害责任的法理基础和具体规则《侵权责任法》在第9章关于高度危险责任的条文中，规定了一个新的高度危险活动损害责任，

即地下挖掘损害责任。这是以前的法律和司法解释都没有规定的特殊侵权责任，因而颇值得研究。笔者认为，对此应当利用分层建设用地使用权和不动产支撑利益的规则，确定其法理基础。笔者就此作如下论述。

一、实施地下挖掘行为的法律主要根据是分层建设用地使用权

地下挖掘是一种高度危险活动，是指在地下掘进矿井、构筑坑道、挖掘隧道、构筑地铁等在地下进行的具有高度危险的施工活动。主要的地下挖掘，来源于《物权法》第136条关于“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的

用益物权”的规定。地下挖掘的对象是作为不动产的特殊表现形式即空间;其物权根据主要是分层建设用地使用权。

(一)作为不动产特殊表现形式的空间

在地表之下设立建设用地使用权，行使该权利就需要在地下挖掘，构筑地下空间以使用。空间，是在地表之上和地表之下，经过物权登记簿登记确认的六面闭合的特定范围。空间有两种表现形态：一是地下空间，这是近年来逐渐发展出的土地利用形式，常见的利用方式是在地表之下的一定深度建设建筑物，包括地下停车场、人防工程、地下铁路和地下商场等。二是地上空间，这是较新的土地利用形态，例如在地表建筑物之上再设立新的建设用地使用权，建筑新的建筑物或者构筑物。以现有的建筑技术，利用地上空间建设建筑物、构筑物，不可能漂浮在空间，必须获得一定的向上的支撑力固定在地表。地下挖掘所要解决的是地下空间的利用问题，首先就是要进行地下挖掘，形成地下可以建设的空间之后，才能够建设建筑物和构筑物。

地下挖掘活动，就是对地下空间的利用的手段和过程。为了利用地下空间而进行地下挖掘，不仅涉及挖掘者的安全问题，也涉及进入到地下空间的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等财产的安全问题，具有高度危险性。因此，地下挖掘造成损害，构成地下挖掘的高度危险责任。

应当注意的是，在《侵权责任法》第91条规定的施工中的地下设施损害责任中，有关于挖坑损害责任的规定。地下挖掘和挖坑应当怎样区分，其区别在于，地下挖掘在于利用地下空间;而挖坑则是利用地表，并不涉及地下空间的问题。

(二)地下挖掘的物权根据

在地表之上和地表之下设立的建设用地使用权，不同于在地表设立的建设用地使用权。对这种建设用地使用权，有的叫做区分地上权、分层地上权、空间权或者发展权。对此，我采用分层建设用地使用权的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空间内所设定的建设用地使用权。《物权法》第136条前段规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，在地表设立的，是建设用地使用权;在地上或者地下设立的，就是分层建设用地使用权。例如，在西气东输的天然气管道建设用地上，尽管在现实的土地管理制度上，批准的是临时建设用地使用权，其实就是在地表之下设立的分层建设用地使用权。同样，大城市建设的地下铁路、地下商场、地下停车场等，其土地权利的性质同样也是在地表以下的空间设立的分层建设用地使用权。分层建设用地使用权的特征，一是其性质属于用益物权，二是在土地的地上或者地下的空间而不是地表设定的用益物权，三是可以与普通地上权重合的他物权，即在一块土地之上分层设立多个建设用地使用权。

享有分层建设用地使用权，是经营者进行地下挖掘的法律基础。只有享有分层建设用地使用权，经营者才有权对地下空间进行挖掘，之后对地下空间进行利用，建设建筑物或者构筑物。如果不享有分层建设用地使用权，则无权对地下进行挖掘。当然，在对地表利用的时候，也存在在地表之下的一定范围内的土地利用问题，不过那不是对地下空间的利用，而仍然是对地表的利用，其土地权利属于建设用地使用权或者属于土地所有权。

当然，根据建设用地使用权或者土地所有权在地表部分的地下进行挖掘，也是高度危险活动，属于地下挖掘损害责任，但不得在地表挖坑。

二、行使分层建设用地使用权进行地下挖掘须设立必要的地下支撑

在传统的土地权利登记上，表现为“平面拼图”，对一宗土地的确认依赖于四周的土地，即四至。对空间的利用，是对土地的立体利用，需要分别考虑纵向和横向关系，更为复杂。空间作为物权客体，其边界的界定体现为两个方面：一是，空间在位置、三维上的确定性和作为物权客体的特定性要求，必须具有法律边界上的刚性，即相邻空间的共有界面不可改变，不可弯曲;其二，空间在法律上的刚性，在物理上表现为共有界面可能存在的对抗性，在垂直方向的土地立体利用中，由于地球引力的存在，空间、地表之间支撑与被支撑的对抗性是必然存在的。

空间物理边界的对抗性，要求通过相邻空间、地表之间的相互支撑而保持其在登记簿上的位置和三维范围：第一，支撑与被支撑是维系空间刚性界限的必然要求，相邻空间、地表之间如果没有被支撑，则可能发生共有界面的弯曲甚至相互渗透;第二，支撑与被支撑是空间单独利用的前提条件，如果空间、地表之间不能通过相互支撑保持其物理范围的刚性，则不能作为单独利用的客体;第三，支撑与被支撑是空间物理边界对抗性的法律表现，只有空间在物理边界上达到平衡的对抗，才能够保持空间边界的刚性。

因此，利用空间，提供支撑和获得支撑就是必要的，是土地立体利用的前提性要求。这种空间、地表之间的支撑与被支撑的关系，就是支撑关系。支撑关系存在于土地与土地之间，也存在于地表与地上、地下空间之间，甚至存在于相邻地下空间和相邻地上空间之间。将各种不动产之间的支撑关系中蕴含的权利和义务，称之为不动产支撑利益，以包含空间、地表之间的各种支撑利益。不动产支撑利益，是在不动产的立体利用中，因相互支撑或者被支撑而发生的不动产权利人之间的民事利益。

正因为如此，进行地下挖掘的基本安全保障，是建立足够的、必要的地下支撑。按照不动产支撑的受力方向，支撑关系可以区分为侧面支撑与垂直支撑;在垂直支撑中，包括地上支撑和地下支撑。其中，侧面支撑是传统支撑，而地上支撑和地下支撑则是新型支撑，是较为复杂的支撑。侧面支撑关系，是地表的相邻土地之间、相邻的地上或者地下空间之间，在与地面水平方向上的相互支撑关系;而垂直支撑，即是在与地面垂直方向上的地表之上与地表之下的支撑与被支撑关系。侧面支撑关系是原有的平面相邻关系中支撑利益的立体化延伸，而垂直支撑关系是土地分层利用的必然结果，较之美国法上的地下支撑的范围更广，还包括了地表对地上空间的支撑。侧面支撑与垂直支撑纵横交错，概括了我国不动产支撑利益的全部关系。

在地下挖掘过程中，是对地下空间的利用，其必然与地表、旁侧的土地形成支撑与被支撑的利益关系，因而必须采取必要的、切实可靠的支撑，以保证地下和地表的安全。地下挖掘造成损害是否应当承担侵权责任，关键在于进行地下挖掘是否设立了必要、足够的支撑。没有建立必要的、足够的支撑，造成地下塌方、冒顶或者地表塌陷或者其他损害，就构成地下挖掘损害责任。

三、确定地下挖掘损害责任的基本规则

(一)地下挖掘损害责任的性质和归责原则

地下挖掘损害责任，是指在地下挖掘活动中，经营者没有设置必要的、足够的地下支撑，致使地下空间塌方、冒顶或者地表塌陷等，造成他人人身损害或者财产损害，应当承担侵权损害赔偿责任的高度危险责任。

地下挖掘，《侵权责任法》第73条将其界定为地下挖掘活动。对地下挖掘活动的理解，首先是指在地下进行的挖掘活动，在地下挖掘活动进行过程中，造成他人人身损害和财产损害。不仅如此，在现实生活中，很多地下挖掘活动并非是挖掘过程中造成他人损害，而是在地下挖掘活动完成

之后在地下空间利用中以及利用后造成他人损害，例如矿山在开采过程中以及完毕后，发生地表塌陷，造成地表土地的损害，造成建筑物、构筑物的损害，以及造成他人人身损害。因而在地下挖掘后形成的地下空间在利用中发生的损害，也属于地下挖掘损害责任。

地下挖掘损害责任规定在高度危险责任之中，与高空、高压、高速轨道运输工具损害责任规定在一起，因而属于高度危险责任中的一种特殊类型。其归责原则应当是无过错责任原则。对此，不存在争议，《侵权责任法》第73条规定得很清楚。

(二)地下挖掘损害责任的构成要件

构成地下挖掘损害责任，须具备以下要件：

1.经营者在地表之下进行地下挖掘。基于对地下空间以及地表享有的建设用地使用权或者所有权，经营者在地下空间进行地下挖掘活动，是构成地下挖掘损害责任的首要条件。举凡进行地下挖掘活动者，例如建设地下铁道、修筑地下商场、铺设地下管道等，都属于地下挖掘活动。

2.经营者在地下挖掘中没有构筑必要的、足够的地下支撑。利用地下空间进行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必须对挖掘形成的地下空间进行必要的和足够的支撑。这种支撑是地下支撑，不仅是保护地下挖掘活动以及地下空间利用正常进行的必要条件，而且也是保证与其相邻的其他物权人的人身、财产安全，以及其他人的人身、财产安全的必要条件。没有在地下形成的空间中构筑必要的、足够的确保安全的支撑，就会造成损害，就构成地下挖掘损害责任。

3.地下挖掘的空间在当时或者其后形成了土地的物理性破坏。进行地下挖掘活动，没有构筑必要的地下支撑，就破坏了土地的物理结构，其后果必然是形成地下空间的塌方、冒顶或者地表塌陷，形成地表和地下空间的物理性破坏，改变土地的现状，是造成损害的直接原因。

4.对他人造成人身损害或者财产损害。地下挖掘活动造成的损害，首先是对相邻土地造成的损害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的权益受到损害。其次是对相邻的地表以及相邻的地下空间的土地和空间造成损害，使权利人的财产权益受到损害。再次，地下挖掘发生塌方、冒顶或者地表塌陷等，会造成他人的人身损害后果。具备上述人身的或者财产的损害后果，构成地下挖掘损害责任。

(三)地下挖掘损害责任的责任承担

按照《侵权责任法》第73条规定，地下挖掘损害责任的责任承担规则是“经营者应当承担侵权责任”，同时规定了免除责任和减轻责任的具体规则。

1.经营者承担侵权责任。地下挖掘损害责任的责任主体，是经营者。但是，地下挖掘活动并非只是挖掘，还有对地下空间的利用活动以及其他经营活动。例如，构筑地下铁路的施工活动，是典型的地下挖掘活动，其中存在两个主体，一是建设单位，二是施工单位。对此，不论是建设单位还是施工单位，都可以认定为经营者，可以参照《侵权责任法》第86条规定的规则，以双方承担连带责任较为稳妥。在地下挖掘活动完成，形成了地下空间利用的构筑物或者建筑物后，在利用地下空间及其建筑物、构筑物等进行经营活动中，也应当认为是地下挖掘活动的结果，造成损害，责任主体应当区分是管理缺陷还是设置缺陷，在地下挖掘活动中形成的设置缺陷，仍然应当由建设单位和施工单位承担连带责任;如果是管理缺陷，则应当由地下空间的所有人、管理人或者使用人承担

侵权责任。如果是在地下挖掘活动完成并且地下空间利用结束之后，例如矿井废弃，地下挖掘造成他人损害的，如果属于设置缺陷，建设单位和施工单位都是经营者，应当承担连带责任。

有一个问题是，地下挖掘后在地下空间形成了构筑物或者建筑物，如果其塌方、冒顶或者地表塌陷，是否可以直接适用《侵权责任法》第86条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的责任承担规则呢?我认为，从归责原则上说，两种侵权责任分别适用无过错责任原则与过错推定原则，并非属于同一种类的特殊侵权责任，原则上是不可以混用不同的规则的，但第86条规定的责任承担规则并不是责任构成规则，且地下空间的建筑物、构筑物等造成损害与建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的性质相似，因此，借鉴其责任承担规则并无不当，因为只是借鉴其责任承担规则而已，并不是将地下挖掘损害责任混同于建筑物、构筑物或者其他设施损害责任。

2.免责事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵权责任法》第73条规定，地下挖掘损害责任的免责事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己损害，应当免除经营者的侵权责任。受害人故意的证明，举证责任由地下挖掘活动的经营者承担。不可抗力也是地下挖掘损害责任的免责事由，如果能够证明不可抗力是造成损害的全部原因，可以免除经营者的责任;但不可抗力与经营者的地下挖掘活动原因相混合而造成损害的，则应当按照原因力的规则，减轻经营者的赔偿责任。

3.被侵权人的过失构成过失相抵。《侵权责任法》第73条特别规定，被侵权人对损害的发生有过失的，构成过失相抵，可以减轻经营者的责任。应当注意的是，地下挖掘损害责任是无过错责任，在地下挖掘活动已经构成侵权责任，但被侵权人也有过失的，不论是重大过失还是一般过失，都只是减轻责任的事由，实行过失相抵，可以减轻责任，而不是免除责任的事由。被侵权人如果具有重大过失，则经营者应当承担次要责任;如果被侵权人具有主观轻过失或者客观轻过失，则为同等责任;如果被侵权人具有一般过失，则经营者应当承担主要责任。

最高法要求将“调解优先”原则扩至刑事案件

“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值,切实转变重裁判、轻调解的观念,把调解作为处理案件的首要选择,自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷。”

最高人民法院27日对外发布的《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中要求,各级法院要牢固树立“调解优先”理念。

《意见》要求,把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节,贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程,把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导,把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件,建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。

《意见》指出,要带着对当事人的真挚感情,怀着为当事人解难题、办实事的愿望去做调解工作。要做到能调则调,不放过诉讼和诉讼前后各个阶段出现的调解可能性,尽可能把握一切调解结案的机会。

“案结事了”是调解的目标,因此正确处理好调解与裁判这两种审判方式的关系,将考验广大法官的智慧。《意见》提出,在处理案件过程中,要考虑用调解方式处理;要做到调解与裁判两手都要抓,两手都要硬;不论是调解还是裁判,都必须立足于有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐,定分止争,实现法律效果与社会效果的有机统一。

最高人民法院研究室负责人说,广大法官要根据每个案件的性质、具体情况和当事人的诉求,科学把握运用调解或者裁判方式处理案件的基础和条件。对于有调解可能的,要尽最大可能促成调解;对于没有调解可能的、法律规定不得调解的案件,要尽快裁判,充分发挥调解与裁判两种手段的作用。

《意见》强调,既要注意纠正不顾办案效果、草率下判的做法,也要注意纠正片面追求调解率、不顾当事人意愿强迫调解的做法。要努力实现调解结案率和息诉服判率的“两上升”,实现涉诉信访率和强制执行率的“两下降”,推动人民法院调解工作迈上新台阶,实现新发展。