论我国_行政复议法_修改的若干问题_湛中乐

论我国《行政复议法》修改的若干问题

湛中乐

（北京大学法学院，北京100871 教授）

摘?要：欲实现行政复议解决纠纷、监督行政和权利救济的复合功能，《行政复议法》的修改和完善必须相对集中行政复议权，并引入行政复议委员会，将抽象行政行为和内部行为一并纳入行政复议范围，改书面审理方式为言词审理方式，确立复议期间停止（暂缓）执行制度，实现复议程序多元化，取消复议终局制度，确立司法最终裁判原则，以充分发挥行政复议制度专业性、便捷性等优势。

关键词：行政复议；纠纷解决；监督行政；权利救济

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078（2013）01-031-07

自20世纪90年代初期《行政复议条例》颁布和90年代中后期《行政复议法》颁行后，我国的行政复议制度在促进行政机关依法行政和保障行政相对人合法权益方面，发挥了重大作用。但随着社会的发展，通过多年实践，《行政复议法》本身的一些问题也逐渐暴露出来，及时进行必要的修改与完善也成为行政法学界和实务部门关注的焦点。本文拟就行政复议的功能定位、行政复议机构、行政复议受案范围、行政复议的若干原则与制度、行政复议与行政诉讼的有机衔接等方面的谈几点个人看法。

一、行政复议的功能再定位

在《行政复议法》甚或《行政复议条例》制定之初，行政复议的功能在理论上存在三种观点，即内部监督说、行政救济说和解决纠纷说。内部监督说认为行政复议制度是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错制度；权利救济说认为行政复议制度是行政相对人不服行政机关所作的具体行政行为，申请复议机关予以复查及纠正的制度；解决纠纷说认为行政复议制度是行政复议机关按照既定的程序对行政相对人与行政主体之间的争议居中裁决的制度。而立法最终采纳了内部监督说，在国务院向全国人大常委会所作的《关于<中华人民共和国行政复议法（草案）>的说明》中开宗明义地指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”，行政复议制度的设计应当“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议司法化。”随后下发的《国务院关于贯彻实施<华人民共和国行政复议法>的通知》中，再一次强调指出：“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”尽管“较《行政复议条例》而言，《行政复议法》在行政复议范围、法律责任、对抽象行政行为的审查以及行政复议机关的级别等方面的规定确实展示了政府自我纠错、自我监督的诚意和勇气。”①但是，“遗憾的是，这样的定位无法将行政复议制度与其他行政制度区别开来，影响了行政复议制度的科学设计，使得行政复议在实践和制度层面上存在诸多的问题。”②笔者认为，行政复议的功能不应是单一的，而应是解决纠纷、内部监督与权利救济的有机结合。“法是由权利构成的，救济手段只是这些权利的程序外衣。”③行政复议的第一要务应当是“积极地、动态

①柏杨：“权利救济与内部监督的复合——行政复议制度的功能分析”，载《行政法学研究》2007年第1期。

②当前的行政复议实践主要存在的问题是：行政复议案件过少，起不到为法院减负的作用；行政复议决定维持率极高，行政复议的公正性被质疑；行政复议效率低下和救济效果滞后。参见刘莘：

“行政复议的定位之争”，载《法学论坛》2011年第5期。

③ [英]巴里尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第21页。

地”实现纠纷解决，①“在解决纠纷的过程中，在相对人的质疑中才能暴露行政机关行使权力的工作漏洞和不足，才能更好地实现行政系统内部的自我监督。行政复议机关可以在完成解决纠纷任务的同时收到层级监督之效。”②而解决纠纷和内部监督的根本或曰最终目的在于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。纠纷解决、内部监督和权利救济之间存在如下不可切割的联系：权利救济是对内部监督的一种监督，是对依法行政的束缚，监督行政机关依法行政是权利救济的保障，而监督行政机关依法行政和保护公民、法人或者其他组织的合法权益是借助定纷止争的过程实现的。要实现行政复议制度的上述复合型功能，就要对行政复议的若干制度重新建构，包括建立打破行政复议的条块管辖体制，建立中立、专业的行政复议机构，改变行政复议的审理方式和审理程序，扩大行政复议的受案范围，复议期间停止具体行政行为执行，取消行政终局裁决和确立司法最终裁判原则等。

二、关于复议管辖和行政复议机构

根据《行政复议法》，现行行政复议制度在管辖体制上采取由上级行政主管部门管辖不服下级行政主管部门作出的具体行政行为的行政复议案件模式，即俗称条块选择管辖和专属条条管辖，而上下级之间的领导关系影响复议案件的公正性；在机构设置上采取由内设法制工作机构具体负责案件受理、审查和裁决工作的模式，该内设法制机构并不具有独立的法律地位，也不能以自己的名义对外行使职权、承担责任，从而导致复议案件的审裁分离，影响案件处理的专业性。根据2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）“探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点”的要求，在复议管辖体制和复议机构方面，《行政复议法》的修改应相对集中行政复议权并引入行政复议委员会制度，具体如下：

（一）打破条块设置，相对集中行政复议权

条块管辖体制至少存在两个方面的主要问题：第一，层级监督无异于自己作自己案件的法官，影响案件的公正处理。行政复议机关作为被申请人的上级主管部门，与被申请人之间往往存在密切的业务指导关系。下级部门很多具体的行政执法活动都在不同程度上受到上级主管部门的影响，对于一些重大、复杂的案件一般都事先征求上级主管部门的首肯或支持，甚至是在完成上级交办的指令和任务。这种千丝万缕的关系决定了行政复议机关难以秉公处事。第二，行政机构多头设置，行政复议权分散，难以实现监督功能。对于下级部门的违法行为，既可以向本级人民政府申请复议也可以向其上一级主管部门申请复议，不仅客观上扩大了行政编制，加大了行政成本，而且很容易造成相互扯皮、推诿，最终导致案件无人受理，使行政复议的内部监督功能大打折扣。根据《意见》关于“探索开展相对集中行政复议审理工作”的精神，《行政复议法》修改必须整合和集中行政复议权力，实现行政复议机构设置的统一化。具体而言，可以考虑取消政府职能部门的复议管辖权，将行政复议权集中至一级政府集中行使，在县级以上各级人民政府设置行政复议委员会，统一管辖本辖区内的行政复议案件，实行省以下垂直领导的部门，复议案件也由同级地方人民政府管辖，以达到整合力量、节省资源、提高效率的目的。对于实行全国垂直领导体制的部门，如海关、金融、国税、外汇管理等，仍保留复议案件由其上级主管机关管辖的体制，在国务院部门、省级、市级部门设置行政复议委员会。

（二）设置专业的行政复议委员会

根据国务院关于“有条件的地方和部门，可以开展行政复议委员会试点”的要求，国务院法制办于2008年8月在贵州召开了行政复议委员会试点工作会议，动员和部署复议委员会试点工作。2009年8月，国务院法制办又在北京召开了“行政复议委员会试点工作情况交流会”，总结交流试点工作情况和经验。截至2011年11月，试点单位已经扩大到12个省、自治区、直辖市的95个单位。另外，

①朱新力：“行政复议应向司法化逼近”，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第88页。

②刘莘：“行政复议的定位之争”，载《法学论坛》2011年第5期。

湛中乐：论我国《行政复议法》修改的若干问题

还有7个省区市的13个单位虽然没有纳入试点范围，但也自行组织开展了试点工作。从试点实践效果看，复议委员会增强了复议的专业性和中立性，对有效解决行政争议发挥了积极作用，使得行政复议的社会认知度和认可度都有明显提升。《行政复议法》的修改有必要将行政复议委员会制度肯定下来。

第一，行政复议委员会组成人员应当确保专业化和中立化。“专业化”要求复议工作人员应当掌握一定的相关行政领域的专业知识和基本的法律知识，具备对相关领域的行政纠纷进行专业判断的基本素质；“中立化”要求复议工作人员独立于其他机构或组织，其生活和工作应当具备的保障性内容有法律支持，不受制于其他机构或组织。因此，复议委员会成员除行政复议机构负责法制工作的专职人员以外，还应当包括相关行政领域的专家、法律专家，以及社会公正人士。

第二，关于行政复议委员会的职责范围和工作方式。由于处于改革初试阶段，绝大多数试点的行政复议委员会只负责办理重大疑难复议案件。《行政复议法》修改以后，复议委员会的职责应当“不仅仅是‘会诊’疑难案件，而是审理所有复议案件”。①在工作方式上，对于当事人申请或者复议委员会认为必要则口头审理（言词审理）的案件，复议委员会应当“开庭”审理。对行政复议委员会作出的复议决定，行政复议机关的首长应当予以尊重，一般不予更改、否定。

（三）关于复议机构与复议机关的关系

根据现行行政复议制度，行政复议机构作为行政复议机关的内设机构，无论在经费保障、干部任免上，还是在考核、奖惩甚至机关福利上，都受制于行政复议机关。由于其不能以自己名义对外行使职权，因而在发生行政复议机关主管领导的意见与法律专家集体意见不一致的情况时，听命于行政复议机关主管领导的意见，甚至服从于主管领导的意志，就成了惯常选择。实践中，行政复议案件的处理程序逐渐演化为行政审批程序，通常是行政复议工作人员提出处理意见，报行政复议机构负责人批准，然后再报行政复议机关负责人批准。这导致了直接参与案件审理的人员没有最终裁决权，而具有最终裁决权的又不直接参与案件的审理，甚至可能不具备基本的法律素质，这样审理案件，难以实现公平、公正。只有将行政复议机构从行政复议机关中独立出来，作为一个独立行使行政复议裁决权的、中立的、专门的行政复议裁决机构，才能有效地避免行政复议机关的非正常领导和干预。在这一问题上，英国的行政裁判所制度为我们提供了较好先例。从某种意义上说，行政裁判所“实质上具有和法院同样的职能”，“最根本的是，裁判所是独立的。对于任何特定案件的判决，裁判所都决不服从行政干预。”②《行政复议法》的修改可以考虑采用类似于英国行政裁判所的制度，在复议机关内部建立相对独立的机构，在查明事实的基础上公正地实施法律规则，裁决行政争议，而不是执行行政政策。

（四）自己不做自己案件的法官

自然正义原则要求不做自己案件的法官。《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的, 向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。”由于《行政复议法》没有设立相对独立和统一的行政复议机构，而是由隶属于行政复议机关的内部法制工作机构承担行政复议的具体工作，行政机关的工作人员就是最直接裁决复议案件的人。这样，复议机构在裁决中不能不考虑与被申请人的关系，不能不考虑所谓整体与局部的关系，包括职能、编制、人员甚至利益上的关系等。这种制度下，行政机关成为自己案件的法官，严重背离了自然正义原则的精神。所以这样的制度设置是值得深刻检讨的，应予以废止或取消。

三、扩大行政复议受案范围

《行政复议法》采取概括制加否定列举制规定了行政复议的受案范围，第6、7条分别列举了属于行政复议范围的具体行政行为或事项，第8条排除了不属于行政复议范围的具体行政行为或事项。根据这些条款，除法律有特别规定外，凡属于具体行政行为引起的行政纠纷都可以申请行政复议。尽管

①参见蔡志方：《诉愿制度》，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1274页。

②王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，136页。

行政法学研究2013 年第 1 期

较之于《行政诉讼法》，行政复议的受案范围有一定程度的扩展，但是我国行政复议制度在某种意义上是作为行政诉讼的过滤器而设置的，所以复议范围规定并未脱离《行政诉讼法》受案范围的框架，最突出的体现就是将内部行政行为和部分抽象行为排除在受理范围之外。就本质而言，行政复议和行政诉讼有着很大不同，“不适合司法审查的并非都不适合行政审查，不应将复议范围与诉讼范围完全等同，应当尽可能将行政机关对相对人产生法律上利害关系的行为都纳入行政复议范围，这是修改《行政复议法》时应当重新思考的问题。”①

（一）进一步放宽可以申请复议的抽象行政行为的范围

现行《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，目前行政复议可以一并审查的抽象行政行为不包括规章以及国务院制定和发布的规范性文件，仅限于一定级别行政机关制定的行政规范性文件。笔者认为，除规范国防、外交等国家行为的抽象行为之外，包括行政法规、规章在内的抽象行政行为均应纳入复议审查范围。

当下而言，行政立法的合法性保障机制主要有《立法法》第89、90、91条规定的备案审查机制，《规章制定程序条例》第四章规定的事前合法性审查机制，以及立法后评估清理制度。实践中，备案审查机制存在发现问题难、启动难、运行不顺畅等诸多问题，难以有效发挥对行政立法的监督作用；事前合法性审查机制虽然能够一定程度上保障规章的合法性和合理性，但是由于其本质是一种自我监督，可靠度不高；而立法后评估清理作为一种事后监督，周期比较长，监督比较滞后。由于行政法规、规章除制定主体级别较高、制定程序更为严格之外，和其他行政规范性文件并无本质区别，都具有适用对象广泛、能够反复使用的特性，都存在可能侵犯公民权益的问题。因此，将其纳入复议审查的范围并不存在理论上的障碍。如果能够将行政立法也纳入复议范围，不仅能实现个案正义，而且可以避免同一抽象行政行为的多次侵权，有助于节约社会成本。在审查权限和管辖体制上，“国务院、国务院部门、省级政府和垂直管理部门的抽象行政行为，由国务院管辖；省级政府部门和省(自治区)辖市、半垂直部门的抽象行政行为，由省级政府管辖；设区的市政府部门、县级政府及其部门、乡镇政府的抽象行政行为，由设区的市政府管辖。”②

（二）将行政机关对其工作人员作出的行政处分纳入复议范围

“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，现行《行政复议法》第8条第1款规定：

依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”但是，目前《公务员法》和《行政监察法》规定向上一级主管机关和监察机关申诉制度在救济程序、审理依据等程序实体方面的规定都不成体系，还有待提升，并不能给公务员提供有效的救济。《行政复议法》和《行政诉讼法》将这类行政内部处分行为排除在复议范围和诉讼范围之外，主要是因为受到德国特别权力关系理论的影响，但该理论在德国早已失去存在价值。从行政复议制度的发展趋势看，把内部行政行为纳入行政复议的范围是必要的，也是可行的。首先，如普通自然人一样，公务员的合法权益也同样需要保障，保障公务员的合法权益与保障一般公民的合法权益不应有程度上的差别；其次，我国的行政复议制度已经实施很多年，积累了一定的经验，而且我国《公务员法》已经建立了相对完备的公务员制度，这也为行政复议机关对行政机关内部的人事管理行为进行合法性、适当性审查提供了依据。

四、完善行政复议的有关制度与原则

（一）关于书面审查原则

①王万华：“《行政复议法》修改的几个重大问题”，载《行政法学研究》2011年第4期。

②方军：“将抽象行政行为纳人行政复议范围的立法构想”，载《法学研究》2004年第2期。

湛中乐：论我国《行政复议法》修改的若干问题

《行政复议法》将书面审查作为行政复议审理方式的一项基本原则，其目的是为了实现行政复议便民的特点，简捷、迅速地解决行政纠纷，但这种思路在实践中出现了很多问题，主要问题之一就是没有赋予相对人言辞对抗的程序性权利。这不仅扼杀了“阳光是最好的防腐剂”的功能发挥，更使当事人间缺乏应有的当面对质机会，而这又进一步阻碍了作为职业法律服务群体的律师为当事人提供高质量专业服务，复议裁决的公正性无法得到保证。“如何在制度上增强申请人对复议过程的参与，加强复议过程的公开、透明是修改《行政复议法》需要解决的核心问题之一。”①现代行政复议制度从本质上应围绕言辞对抗和公开辩论展开，不应为了体现与行政诉讼司法程序的截然不同而片面追求行政复议行政化特色，而应规范行政复议的办案程序。在审查方式上，应将书面审查原则改为公开审查原则，保障相对人陈述意见的机会，完善行政复议机构口头听取意见程序，增设言辞辩论的正式听证程序，对行政复议机关增设说明理由的义务。

（二）关于复议期间不停止执行的原则

《行政复议法》第21条规定了复议期间行政行为不停止执行的原则，即便行政复议中止或终止的情况下，行政行为仍以不停止执行为原则。其理论基础主要在于行政权具有权威性和行政行为的公定力。根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人予以尊重的法律效力。其次，由于国家行政管理权具有统一性、连续性和稳定性。如果行政机关依法作出的行政决定得不到及时的履行或执行，有令不行，有禁不止，必然使行政管理软弱无力，相应的行政领域也会陷入混乱与无序。但是，以公定力作为其理论基础并非坚不可摧，这是因为行政行为的公定力效力是一种法律假定，而并非其在效力上的固有特权，也并不等于行政行为一经做出就具有强制执行力。而且随着社会的发展和法治的进程，不停止执行原则的设定和实施给行政相对人造成巨大损害的事实比比皆是。所以从更好地保护相对人合法权益的角度出发，《行政复议法》应当改变这一原则，把停止执行作为原则性规定，不停止执行作为特殊情况下的例外。

（三）完善复议机关不作为的监督制度

《行政复议法》规定：“无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分”。但此规定局限于一种内部责任的设计，没有明确复议机关不作为行为给相对人带来的损害如何赔偿的问题。应当对此行为有外部责任的相应规定，是否可以考虑采用行政赔偿的原理，对于因此而给相对人造成的损失进行赔偿。此外，对于复议机关作出生效的复议决定后，原行政机关不予执行的问题在实践中也较为突出。复议决定生效后即具有执行力，原行政机关负有执行复议决定的法定义务，如不执行，应当承担相应的法律责任，但现行法律、法规对此并无明确规定。建议在《行政复议法》修改时应补充原行政机关不执行生效复议决定的法律责任的相关内容，可以考虑对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的行政处分，还可以考虑增加不执行复议决定给相对人造成的损失应当给予赔偿的内容。

（四）实现复议程序类型化

行政纠纷的类型多种多样，既有专业性强、复杂程度高、社会影响大的案件，也有相对来说简易的案件，如果对不同类型的案件采用同一审查模式，不仅不利于及时有效地解决行政纠纷，而且容易造成资源的大量浪费。因此，应改变现有的单一审查模式，根据行政复议案件的重要性和复杂程度，采用多样化的审查模式，为相对人提供及时、有效的救济。

第一，转变原有的“非司法化”的立法理念，专业性强、复杂程度高、社会影响大的案件，实现

①王万华：“《行政复议法》修改的几个重大问题”，载《行政法学研究》2011年第4期。

行政法学研究2013 年第 1 期

行政复议程序司法化。我国现行《行政复议法》立法时的指导思想是“非司法化”，在复议程序的制度设计上具有较强的行政化色彩，导致了在复议工作实践中逐渐演变为行政机关的内部审批程序。复议程序司法化是指行政复议程序应当具有公开性和公正性，复议程序必须公开进行，并保护参与人的复议申请权、平等参与权、申请回避权、陈述权、质证权和律师代理权等诸项程序性权利。

第二，简易程序定型化。在保障公正的前提下，对案情简单、事实清楚、证据确凿的案件，提倡适用简便、快捷的复议程序，以节约行政资源，提高行政效率。提倡行政复议简易程序不等于程序越少越好。如果一概抛弃所有程序，行政复议将无法为相对人一方和行政机关提供平等、良性互动的规则，从而使行政行为的重新审查丧失必要的基础，而行政复议自身的权力也因而无法得以约束。因此，简易程序中仍然应当保留听取申请人意见等基本要素，只是不采用双方当事人对质辩论的方式。

第三，引入调解、和解制度。《行政复议法实施条例》（2007年）以行政法规的形式确立了行政复议和解制度，①2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出行政复议工作要“注重运用调解、和解方式解决纠纷”。从各国制度实践及构建我国多元化的行政争议解决机制来看，承认行政复议和解、调解势属必然。②将调解、和解引入行政复议制度是我国行政复议改革中的一项举措，有利于复议实现案结事了的社会效果。

五、行政复议与行政诉讼关系

当下，我国立法机关正在组织对《行政复议法》与《行政诉讼法》的修改，加上二法本身内容和程序方面有着特殊的密切联系，所以不得不就二法衔接存在的问题谈点看法。但限于篇幅只简单提及。

（一）关于复议机关的行政诉讼被告资格

现行《行政诉讼法》规定，复议机关作出维持决定或者不作决定的，以最初作出具体行政行为的行政机关为被告，复议机关改变原行为的，以复议机关为被告。这样的责任分配立法模式，极易导致复议机关为了避免自身成为行政诉讼的被告，对于其受理的复议案件，明知具体行政行为违法或者不当，却仍然作出维持决定或者不作决定。此项内容的修订可以考虑结合复议机构的中立化改革而进行。具体可以考虑两种思路：第一，凡经过行政复议的案件，无论是维持还是变更，如果相对人不服，应一律以原机关作为被告提起行政诉讼。这样就可以看出，行政复议只是作为一般的裁判程序出现的，扮演的是一个先行救济的程序角色。这样有利于行政复议机构更加公正和独立地办案，而无当被告之忧；第二，退一步而言，即便是对行政复议案件的审查，人民法院通过行政诉讼对于行政复议案件的监督和审查当止于对行政程序和复议程序的审查，专业问题应当更多地尊重复议组织的意见，除非有证据表明有明显的错误或不公。这样才能使得行政复议和行政诉讼制度的功能发挥相得益彰。

（二）复议前置主义与司法最终原则

关于行政复议与行政诉讼的程序衔接关系，一般有复议前置主义和自由选择主义两种理论：前者主张当事人对行政行为不服，须先提起行政复议，行政复议是行政诉讼的先行程序；后者主张当事人可以不经复议直接提起诉讼，也可先提起行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼，当事人享有自由选择权。世界主要国家和地区的救济制度一般以行政复议前置为原则，③因为复议前置能“赋予行

①《行政复议法实施条例》第50条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”

②赵银翠：“行政复议和解制度探讨”，载《法学家》2007年第5期。

③我国台湾地区“行政诉讼法”第4条：“人民因中央或地方机构之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益，经依诉愿法提起诉愿而不服其决定，或提起诉愿逾三个月不为决定，或延长诉愿决定期间逾二个月不为决定者，得向高等行政法院提起撤销诉讼。”德国《行政法院法》第68条：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政处分之合法性及合目的性。”奥地利《联邦宪法》：“凡主张由于行政官署决定之违法，侵害其权利者，于穷尽行政审级后，得对之提起诉讼。”

湛中乐：论我国《行政复议法》修改的若干问题

政系统自我修正或改正错误的机会，并可以利用行政的专业优势；减轻法院的负担，避免过多的争端涌入法院；增加公民寻求法律救济机会，尤其是对行政行为是否适当的审查”。①复议前置也有其弊端，如人为地延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；行政复议作为行政内部监督机制，公正性难以保障等等。因此，即使在实行复议前置原则的国家和地区也不排除例外情况的存在，如韩国1951年《行政诉讼法》第2条规定：“诉愿的裁定可能损害当事人的合法权益，或者有其他理由时，可以不经过诉愿，直接提起行政诉讼。”德国《行政法院法》第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政处分之合法性及合目的性。但法律有特别规定或有下列情形者，不在此限……”②次次修改《行政复议法》、《行政诉讼法》过程中，也有专家和实务界同志主张确认复议前置主义。但基于《行政诉讼法》实施20多年来的实际和当事人选择主义更多地赋予当事人的选择性权利，也并不妨碍行政复议功能的发挥，故笔者仍然坚持现有法律中的当事人自由选择主义。除非单行法律强制性规定，否则不能硬性规定复议前置。且今后单行立法设定前置的规则应予充分论证后再行设计，不能轻易为之。

同时，为了充分发挥专业性、无偿性、便捷性等比较优势，必须取消现行《行政复议法》规定的复议终局制度，③确立司法最终裁判原则。司法程序的科学性决定了“国家与其成员之间或者公民之间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理。”④司法审判体现了一系列相对严格的程序主义特征，包括不告不理、合议制、公开审理、审级、审判期限以及裁判文书的格式等，⑤能够确保裁判者的中立性、纠纷双方地位的平等性、程序的公开性与透明性，从而有助于促进实体正义的实现。

On Amendment of China’s Administrative Reconsideration Law

ZHAN Zhong-le

(Law School of Peking University, Beijing, 100871)

Abstract: To realize administrative reconsideration’s complex function of dispute resolution, administrative supervision and right relief, during the amendment and perfection of the Administrative Reconsideration Law, there must be relative concentration of administrative reconsideration right and introduction of Administrative Reconsideration Committee, inclusion of both abstract administrative act and internal act in the scope of administrative reconsideration, transformation from written trial to verbal trial, establishment of halting (respite) execution system during reconsideration, realization of reconsideration proceedings diversification, cancel of reconsideration ending system and establishment of judicial final adjudication principle, for the advantages, such as professionality and convenience, of the administrative reconsideration system to be given full play to.

Key Words: Administrative Reconsideration; Dispute Resolution; Administrative Supervision; Right Relief

（责任编辑：王万华）

①杨伟东：

“复议前置抑或自由选择——我国行政复议与行政诉讼关系的处理”，载《行政法学研究》2012年第2期。

②胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第263页。

③目前复议终局的案件主要有：1.被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可申请行政复议或提起行政诉讼。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。 2.《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》中公安机关作出的处罚。 3.对国务院部门或省、自治区、直辖市政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。4.根据国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

④ [美]亚历山大·汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391页。

⑤何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第34页。