刑事诉讼法复习笔记

刑事诉讼法复习笔记

管辖

一管辖(一)刑事管辖的概念和意义

?概念：指公安机关、检察院、法院等在直接受理刑事案件上的权限划分以及法院系统内部在审判第一审刑事案件上的权限划分。

?要解决的两个问题：一是不同种类的专门机关之间在直接受理刑事案件上的分工问题；二是不同级别、不同种类、不同地区的法院之间在审判第一审刑事案件上分工问题。

?明确管辖的意义：第一，有利于各专门机关明确各自的权力与职责，使刑事诉讼顺利进行；第二，有利于单位和公民向有管辖权的专门机关报案、控告、举报。

(二)确定管辖的原则

1.分工合理、明确，避免管辖争议；

2.便于专门机关行使职权，便于单位和个人参加诉讼活动；

3.原则性与灵活性相结合。

(三)刑事管辖的分类

(三)刑事管辖的分类立案管辖级别管辖

管辖普通管辖地区管辖

审判管辖指定管辖

专门管辖

二、立案管辖

（一）立案管辖是指公、检、法机关之间在直接受理刑事案件上的权限划分。它所要解决的是开始刑事诉讼的决定权由哪一个专门机关掌握的问题。又称职能管辖。

划分立案管辖的主要依据：(1)公、检、法机关的性质和职能；(2)案件的性质、程度

(二)公安机关立案侦查的案件

刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。法律另有规定有三种情况：一是检察院立案侦查的案件；二是国家安全机关立案侦查的间谍、特务案件；三是军队保卫部门侦查的军内犯罪案件。公安机关侦查绝大多数刑事案件，是与治安保卫机关的性质和能力相适应的。

(三)检察院立案侦查的案件

1、贪污贿赂案件(12种)；

2、渎职犯罪案件(34种)；

3、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件(7种)；

4、国家机关工作人员利用职权实施的、并且级省以上检察院决定立案的其他犯罪案件。

检察院立案侦查的案件范围与检察院的法律监督机关性质是相适应的

交叉管辖问题

《六机关规定》第6条：公安机关侦查刑事案件涉及检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送检察院；检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件时，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况下，如果涉嫌的主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于检察院管辖，由检察院为主侦查，公安机关予以配合。

(四)法院直接受理的刑事案件

自诉案件是指被害人及其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任而直接向法院提出诉讼的案件，包括三类：1.告诉才处理的案件：侮辱、诽谤案(第246条第1款)；暴力干涉婚姻自由案(第257条第1款)；虐待案(第260条第1款)；侵占私人财物案(第270条)；

被害人有证据证明的轻微刑事案件；2.公诉转自诉的案件。3.被害人有证据证明的轻微刑事案件。范围包括8类：(1)故意伤害(轻伤)；(2)重婚；(3)遗弃；(4)妨害通信自由；(5)非法侵入他人住宅；(6)生产、销售、伪劣商品(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(7)侵犯知识产权(严重危害社会秩序和国家利益的除外) ；(8)刑法分则第四、五章规定的，可能判处3年以下有期徒刑的刑事案件。以上案件，是否自诉，一般由被害人选择。被害人向法院直接起诉的，法院应当受理；其中证据不足，可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。

公诉转自诉的案件

这类案件本来属于公诉案件，应当由公安或检察机关立案侦查。被害人对这类案件提出自诉，受以下三项条件的限制：

?第一，被害人有证据被告人的行为构成犯罪，并且应当追究刑事责任；

?第二，被告人的行为侵犯的是被害人的人身权利或财产权利；

?第三，公安或检察机关已经作出不予追究刑事责任的决定(不立案、撤销案件、不起诉)。

三(一)审判管辖的含义和分类

审判管辖是指各级法院之间、同级法院之间以及普通法院与专门法院之间、专门法院与专门法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。其本质是统一的刑事审判权在不同法院之间的分配，目的在于确定某一特定的刑事案件究竟由哪一种、哪一级、哪个地方的法院进行第一审。

审判管辖包括普通管辖和专门管辖；普通管辖又分为级别管辖、地区管辖和指定管辖。

重点是级别管辖和地区管辖。

三(二)级别管辖

1、级别管辖的含义和划分依据

级别管辖是指各级法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。解决的问题是刑事审判权在不同级别的法院之间如何分配。

级别管辖的划分依据：(1)案件的性质和影响；(2)罪行的轻重和可能判处的刑罚；(3)案件涉及面的大小；(4)不同级别法院的工作重点和工作量多少。

2、级别管辖的原则性规定

基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但由上级人民法院管辖的除外。

?普通刑事案件指危害国家安全案件和外国人犯罪案件以外的刑事案件。

?基层人民法院的最大判刑权是有期徒刑20年。

?基层人民法院管辖了绝大多数第一审刑事案件。

中级人民法院管辖的第一审刑事案件(3类)

?危害国家安全案件；

?可能判处死刑、无期徒刑的普通刑事案件；

?外国人(包括无国籍人、不明国籍的人)犯罪的案件。

?这些案件的特点是：犯罪性质或处刑严重、案件重大或影响范围大；总体数量相对较少。

?中级人民法院还要负责不服基层人民法院裁判的上诉、抗诉案件。

高级人民法院管辖的第一审刑事案件

?全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件。这种案件很少，实践中高级法院几乎从不进行第一审。

?高级人民法院的其他审判任务：监督和指导辖区下级法院的审判工作；复核和核准死刑案件；审判不服中级人民法院一审裁判的上诉、抗诉案件

最高人民法院管辖的第一审刑事案件

?全国性的重大刑事案件。

?总结：各级人民法院都有第一审管辖权，级别越高，管辖的范围越小，但案件越重大。专家建议：取消最高、高级法院的第一审管辖权，以保障上诉权，有利于审级制度的改革。

3、级别管辖的灵活性规定

?(1)提审：上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件。《司法解释》第15条。

?(2)请求移送：下级人民法院认为案情重大、复杂，需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。《同意移送决定》?(3)其他规定：--中级法院受理基层法院移送的案件后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审判，不再下交；--一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级法院审判。三(三)地区管辖

?1、地区管辖的含义和划分依据

地区管辖是指同级法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。解决的问题是同一级别法院、不同地区的法院之间如何分配刑事审判权。

确定地区管辖的依据包括犯罪地、居住地、最初受理地和主要犯罪地。

2、确定地区管辖的原则

?确定地区管辖的基本原则是：刑事案件由犯罪地法院管辖。

?犯罪地一般是指犯罪行为的发生地；以非法占有为目的的犯罪，包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。

?由犯罪地法院管辖的根据：一是便于就近调查、核实证据，以便正确、及时处理案件；二是便于诉讼参与人就近参加诉讼活动；三是便于最关心案件的当地群众就近旁听案件的审判，更好地发挥“以案说法”的教育作用。

3、地区管辖的灵活性规定

4、几个同级法院都有权管辖的案件，由最初受理地法院审判；必要时，可以移送主

要犯罪地法院管辖。

?如果由被告人居住地法院审判更为适宜的，可以由居住地法院管辖。居住地包括户籍所在地、经常居住地、工作或学习地点。

?居住地法院管辖更为适宜一般有以下情形：(1)流窜作案，主要犯罪地难以确定，而居住地群众更多地了解案件的情况；(2)被告人在居住地民愤极大，当地群众要求在当地审判；(3)可能判处缓刑或单独剥夺政治权利等刑罚，需要在居住地执行

三(四)指定管辖

?指定管辖是指由上级法院以指定的方式确定某一具体刑事案件的管辖。包括两种情形：一是上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件；二是上级人民法院指定下级人民法院将案件（管辖权已明)移送其他人民法院审判(如院长需要回避、被告人身份特殊等情形)。

?上级人民法院指定管辖时，应当向被指定的法院及其他有关法院送达指定管辖决定书。具体程序参见《司法解释》第19条

三(五)专门管辖

?1、含义：专门管辖是指专门法院与普通法院之间、不同专门法院之间以及各种专门法院系统内部在审判第一审刑事案件上的权限分工。

?2、军事法院管辖的案件包括：(1)违反军人职责罪案件；(2)现役军人(含军内在编职

工)、普通公民危害与破坏国防军事的犯罪案件；(3)涉及军事秘密的刑事案件。现役军人与非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方法院或其他专门法院管辖。

?下列案件由军事法院以外的法院管辖：(1)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；

(2)军人在办理退役手续后犯罪的；(3)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一

并审判的除外)；(4)退役军人在服役期内犯罪的(犯违反军人职责罪的除外)。

?3、铁路运输法院管辖的案件：(1)危害和破坏铁路运输和生产的案件；(2)破坏铁路交通设施的案件；(3)在火车上发生的犯罪案件；(4)违反铁路运输法规、制度造成重大事故或严重后果的案件。如果与地方法院因为管辖不明而发生争议，一般由地方法院管辖。

?三(五)特殊案件的审判管辖

?1、对于我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪行使管辖权时，由被告人被抓获地的中级法院管辖；

?2、在我国领域外的中国船舶内的犯罪，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的中级法院管辖；

?3、在我国领域外的中国航空器内的犯罪，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖；

?4、在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的协定确定管辖；没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或目的地的铁路运输法院管辖。

?

?5、中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或原户籍所在地的人民法院管辖；

?6、中国公民在我国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或原户籍所在地的人民法院管辖；

?7、外国人在我国领域外在我国国家或公民犯罪，依照刑法应受处罚的，由该外国人入境地的中级人民法院管辖；

?8、服刑罪犯的漏罪和新罪

?发现正在服刑的罪犯在判决以前还有其他犯罪(漏罪)没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或新发现罪的主要犯罪地的法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或新发现罪的主要犯罪地法院管辖。

?正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的(新罪)，由服刑地的法院管辖。

?正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的法院管辖。

案例1：被告人王某、李某等6人均系重庆市农民，商议一齐去外地“弄点钱”，在商议过程中，王某提出他认识一个在涪陵区做生意的吴某很有钱，可以找他试试。1992年4月17日，王某等6人从重庆乘船去涪陵，来到市区吴某家中，王某等认为吴某家中无人，便撬开房门，潜入房中，准备寻找现金或值钱的物品。正在他们翻箱倒柜的过程中，从卧室里面出来一位老太太（后查明是吴某的母亲），老太太问他们是谁，来这里干什么。王某怕事情败露，随与李某将老太太捆了起来，仍在床上，又害怕老太太叫喊，于是，在老太太脸上蒙上一个枕头，王某等迅速找钱，找到100元现金后，匆忙逃离现场，又乘船逃回重庆。吴某的母亲因长时间窒息，待家人发现后已经死亡。后重庆警方通过耳目知悉此案，并将王某等6人抓获。

问？1本案应当由公检法三机关哪一机关立案？（职能管辖）

2本案应当由哪一级的人民法院一审？（级别管辖）

3本案应当由哪一个的人民法院一审？（地区管辖）

案例2：1995年3月，香港狄云从香港经深圳罗湖区海关走私了价值50万元港币的照相器材。深圳市罗湖区公安分局经深圳市公安局批准，决定拘留狄云，因狄云逃回香港而未果。1998年4月，狄云又从香港经福州市连江县走私汽车，价值达500万港币，连江县公安局经福州市检察院批准，拘留并逮捕了狄云。为狄云走私一案的管辖。深圳罗湖区公安分局与福州市连江县公安局发生争执。经有关部门协调，管辖问题终获解决，最后由厦门中院审理此案。厦门中院认为此案重大复杂，决定在案件开庭审判前，将案件分别报送厦门市政府和上级法院审批厦门市政府批复，港商狄云在厦门市有巨额投资，应从轻判处，上级法院也对案件的处理提出了一些具体意见。厦门中院审判委员会根据政府的批复和上级法院的意见，对狄云走私一案作出了判决意见，合议庭在审理过程中执行。请问：（1）对狄云走私一案，罗湖区公安局和连江县公安局谁有管辖权？其法律依据是什么？（2）根据我国划分管辖的基本原则，狄云走私案应由谁管辖？简要说明理由。（3）在厦门中院审理该案的过程中，该法院的做法有哪些错误？这些错误违背了刑事诉讼的哪些基本制度？简要说明理由。

答案（1）A区公安分局与B县公安局均有管辖权其法律依据是《刑事诉讼法》第24条规定："刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。"※（2）我国划分刑事管辖的基本原则是，有利于准确及时地查明案件事实，审结案件。该案的犯罪人和主要犯罪地均在B县，故应由B 县公安局管辖。※（3）C法院的错误有：①C法院将案件报C市政府审批，这样做实际上变成了由政府部门审理决定案件，违背了人民法院依法独立审判的原则。② C 法院将案件报上级法院提出意见，这样做实际上使二审变成了一审，损害了被告人上诉人权利，违背了两审终审制。③C法院审判委员会在合议庭开庭审判前讨论决定案件，这样做使合议庭开庭审理不能发挥作用，损害了《刑事诉讼法》开庭审理中的调查辩论制度。

案例3：刘林，某工厂职工，曾荣获市劳动模范称号，为市人大代表。其妹刘红，为其兄同一厂另一车间职工。刘红在劳动中和同车间职工赵军培养了深厚的感情，遂至恋爱订亲。但其兄刘林和赵军曾结有私怨，当得知其妹和赵军私订终身，十分气愤，便严令其妹不准与赵军交往。同时刘林告诉刘红，说自己有一友人之弟王某在某银行工作，人品好、工作优越，经济状况更是非一般人能比，欲将某妹介绍给王某。刘红一听，一口拒绝，且继续同赵军商议，二个想选定日期登记结婚，且欲瞒住其兄。不巧被正路过二人身边的金字林听去。金字林和刘林系同一师傅所教之师兄弟，一听此情，便去告诉刘林。刘林一听，怒气上涌，手执一要粗木棍将赵军赶走，将其妹刘红强行带至家中，关在房里不准出门，刘红深感其兄的蛮横无礼，又觉无法实现自己的爱情，十分绝望，便在房间里悬梁自尽。刘林发现其妹自尽身亡，惊怒交加，顾不上安排丧事，手持一把大型水果刀，到处寻找赵军，欲杀赵军给其妹偿命。居委会干部李大妈为防止再闹出人命来，赶忙打电话向派出所报案，公安机关立即派人赶到现场处理此案。请问：（1）本案应由哪一机关受理？说明理由。（2）本案经受理后应否对刘林采取强制措施？(3）本案应由哪一级法院进行第一审审理？为什么？

答案：（1）本案应由市公安局（县级市）直接受理。本案是以暴力干涉他人婚姻自由而引起被害人死亡的犯罪，不属于人民法院直接受理的自诉案件的范围，也不属于人民检察院立案侦查的国家机关工作人员或其他公务人员的职务或利用职务的犯罪，属一般刑事案件，故应由市公安局直接受理。（职能管辖）（2）本案经受理后应对刘林采取拘留强制措施的，但须报请市人民代表大会常委会批准，刘林暴力干涉婚姻，致其妹妹死亡，是罪该逮捕的现行犯，其犯罪时即被发现，而且刘林欲持刀行凶，具有危险性，公安局应予先行拘留。但因其是市人大代表，依法律规定，对其拘留在市人大闭会期间要报市人大常委会批准。※（3）该案应由市基层人民法院进行一审，因为以暴力干涉他人婚姻自由而引起被害人死亡的，处2年以上，7年以下有期徒刑，故该案由市基层人民法院管辖。

辩护与代理

一(二)辩护制度的理论基础

?1、辩证唯物主义认识论，特别是对立统一规律；

?2、无罪推定原则和人的主体性理论；

?3、司法人权理论。

一(三)辩护制度的意义

?第一，辩护制度是一国司法制度和诉讼程序民主化程度的重要标志，有利于司法机关正确处理刑事案件。

?第二，实行辩护制度有利于公安司法机关维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

?第三，实行辩护制度有利于更好地完成刑事诉讼法的教育任务。

二(一)辩护的种类和方式

?辩护的种类有自行辩护、委托辩护和指定辩护三种。自行辩护就是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己辩护，这种辩护贯穿于刑事诉讼全过程。委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民为自己辩护。指定辩护是指法院在法律规定的特定情形下为没有聘请辩护人的被告人指定律师进行辩护。

?委托辩护不受案件性质、罪刑轻重、适用程序等的限制。指定辩护则以被告人没有委托辩护人为前提，而且必须符合下列情形之一：

?1)公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人(简易程序不指定)；(2)被告人是盲、聋、哑人或者限制行为能力人，或者开庭审理时不满18岁的未成年人；(3)被告人可能被判处死刑；(4)共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人；(5)被告人具有外国国籍；(6)案件具有重大社会影响；(7)法院认为起诉意见书和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑。其中，(1)(4)(5)(6)(7)属于“可以”指定的，(2)(3)属于“应当”指定的情形。

?辩护的方式分为口头辩护和书面辩护两种，以口头辩护为主。

?下列人员可以被委托为辩护人：(1)中国律师；(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人单位推荐的人；(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

?(二)辩护人的范围

?下列人员不得被委托担任辩护人：(1)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；(2)依法被剥夺、限制人身自由的人；(3)无行为能力或限制行为能力的人；(4)法院、检察院、公安、国安、监狱的现职人员；(5)本院的陪审员；(6)与本案结果有利害关系的人；

(7)外国人或无国籍人。其中，(4)(5)(6)(7)规定的人员，如果是被告人的近亲属或监

护人，可以经法院许可后被委托为辩护人。另外，曾担任法官、检察官的律师，从法院、检察院离任后2年内，不得担任辩护人或诉讼代理人。

?1名犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人不得超出2人；在共同犯罪案件中，1名辩护人不得为2名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护。

?与委托辩护人不同的是，能够被法院指定担任辩护人的人，只能是承担法律援助义务的律师。

(三)辩护人介入诉讼的时间

?公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

?自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

?指定辩护人介入诉讼限于审判阶段

(四)辩护人的诉讼地位

?辩护人是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。

?第一，辩护人不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，对于其所辩护的犯罪嫌疑人、被告人具有相对独立性。

?第二，辩护人依法行使辩护权，不受公诉机关的干涉，他与公诉人在法庭上的地位是平等的，诉讼权利是对等的。不能充当“第二公诉人”!

?第三，辩护人必须服从法院的诉讼指挥，但独立行使辩护权不受法院的干涉。

(五)辩护人的职责

第35条规定：“辩护人的职责是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”(1)辩护人的唯一职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，这不仅包括实体上的无罪、免刑或从轻、减轻处罚，也包括程序权利的维护，如申请取保候审、提出控告或申诉等；(2)履行此项职责的基本方式是反驳指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见；(3)履行此项职责的手段必须合法，不得捏造事实或故意曲解法律。

(六)辩护人的权利

?独立辩护权；阅卷权；会见通信权；调查取证权；提出意见权；参加法庭调查和辩论权；经被告人同意提出上诉权；要求解除强制措施权。

?注意三点：(1) 辩护人的阅卷范围在审查起诉阶段和审判阶段不同；(2)律师以外的辩护人行使阅卷权、会见通信权必须经过检察院或法院许可(拒绝许可的情形，见《检察规则》第320条)，并且法律没有明确规定其有调查取证权；(3)律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，除须经其本人同意以外，还必须经过检察院或者法院许可。

(七)辩护人的义务

会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，要遵守看守所的规定；遵守法庭规则；不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

辩护律师不得私自接受委托；不得向法官、检察官及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使诱导当事人行贿；不得故意提出虚假证据、隐瞒事实或者妨碍对方当事人合法取得证据；保守履行辩护人职责中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私；按照国家规定承担法律援助义务；无正当理由不得拒绝辩护

(八)关于拒绝辩护

被告人拒绝辩护人辩护。在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，法庭应当同意，并且宣布延期审理；被告人要求法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，也应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次拒绝重新委托或指定的辩护人时，如果被告人是成年人，法庭可以准许，但被告人不得再另行委托辩护人，法院也不再指定辩护律师；如果被告人是依法“应当”被指定辩护律师的人，法庭不予准许

律师拒绝辩护。《律师法》第29条规定：“律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”合议庭准许律师拒绝辩护时，如果被告人要求另行委托辩护人，应当宣告延期审理，由被告人另行委托辩护人或者法院为其另行指定辩护律师。在实践，辩护律师对拒绝辩护应当极其慎重。

三(一)侦查阶段律师帮助的范围

?享有律师帮助权的主体是犯罪嫌疑人，不含被害人。

?能够在侦查阶段提供法律帮助的仅限于律师，外国人、无国籍人聘请的律师，必须是中国律师。

?犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权仅限于委托，侦查机关或法院没有义务为犯罪嫌疑人指定律师提供法律帮助。

?涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，必须经过侦查机关的批准

?三(二)侦查阶段律师的权利1、提供法律咨询；

?2、代理申诉、控告；

?3、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审；

?4、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；

?5、会见在押犯罪嫌疑人；《六机关规定》第11条：律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的2人以上的共同犯罪案件，律师提出会见的，应当在5日以内安排会见。

?6、要求解除已经超期的强制措施

?三(三)侦查阶段律师帮助的限制

?1、在法律上不享有辩护人的身份；

?2、在涉及国家秘密的案件中接受聘请以及会见在押犯罪嫌疑人，必须经过侦查机关批准；

?3、会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要，可以派员在场；

?4、没有调查取证权或者申请保全证据的权利；

?5、没有侦讯时的在场权，也不能查阅讯问笔录。

三(四)侦查阶段律师帮助的意义

?对于犯罪嫌疑人，律师帮助是维护其合法权益特别是保护其人身自由和人格尊严的重要手段，也是进一步行使辩护权的重要基础；

?对于侦查机关而言，律师是监督其依法行使权力、防止其滥用职权的重要民主力量；

?对于国家和公众而言，侦查阶段的律师帮助是维护程序法治、增强司法程序公信力的民主保障措施。

四(一)刑事代理的概念和种类

?刑事诉讼代理是指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人、近亲属的委托，或者自诉人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义进行诉讼活动，并由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。

?刑事诉讼代理包括法定代理和委托代理两种。二者在代理权产生的根据、代理人和被代理人的范围、代理人的权限和地位等方面存在差别。

?委托代理又可以分为一般委托代理和特别授权代理。二者的区别在于，代理人除代为参与诉讼以外，是否有权代为处分被代理人的实体权利，如代为承认或放弃或变更诉讼请求、进行和解、撤诉、提起反诉等

四(二)代理人的范围、地位

?法定代理人包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。适用于无行为能力或限制行为能力人，享有独立的诉讼地位，其诉讼行为与被代理人的诉讼行为具有相同的法律效果，但不得代理与被代理人的特定人身有关的义务，如代为供述或辩解、代为出庭受审等。

?委托代理人包括(1)律师；(2)人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；(3) 监护人、亲友、有关但无行为能力人、限制行为能力人、可能损害被代理人利益的人以及法

院认为不适宜作为诉讼代理人的人除外。委托代理人的诉讼地位不完全独立，而受制于被代理的委托授权

四(三)自诉案件中的代理

自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

?本诉：自诉人(代理人) vs. 被告人(辩护人)

?反诉：(辩护人) (代理人)

?自诉人的代理律师有权代为起诉；收集、查阅与有关的材料，了解案情；参加法庭审理；经自诉人授权，可以申请法庭组成人员回避；代自诉人审阅、补充或更正法庭笔录；对司法工作人员侵犯自诉人诉讼权利和人身侮辱的行为，代为提出控告。

?经自诉人特别授权，代理律师可以代为承认、放弃或变更诉讼请求；进行和解或者撤回起诉。

?四(四)公诉案件中的代理

?公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。

?公诉案件被害人的诉讼代理人只能履行控诉职能，并且只能在审查起诉阶段或以后介入诉讼。在侦查阶段，被害人无权委托诉讼代理人(律师帮助)。

?公诉案件被害人的诉讼代理人，除不能代为陈述案情以外，可以在被害人授权的范围内实施被害人可以进行的所有诉讼行为；其中代理律师还可以收集、查阅与本案有关的材料。

四(五)附带民事诉讼中的代理

?附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。检察院自收到移送审查起诉的案件材料3日以内、法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

?刑事被告人或对被告人负有赔偿责任的机关、团体或者法定代理人作为附带民事诉讼被告人的，可以委托原被告人的辩护律师作为诉讼代理人，但应当经过该律师的同意，并且应当另行办理委托手续。

案例：1996年12月7日，周某（16岁）在长江的旅游船上盗窃旅客梁某手提包一个，内有现金3万元人民币。后周被公安机关抓获归案，在侦查过程中，周某提出他要委托一名律师，并且要求在侦查期间与他的律师会见。侦查人员答复他说，公诉案件中的嫌疑人只有在案件移送审查之日起才能委托辩护人，侦查阶段不能委托律师。后此案经公安机关侦查终结，移送人民检察院审查起诉，人民检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天，告知周某有权委托辩护人。周某说，由于他是未成年人，根据法律规定一定由国家为他提供辩护人，因此他不想自己花钱请律师，要求人民检察院为他指定一名律师。人民检察院拒绝了他这一要求。1997年3月市人民检察院向市中级人民法院提起公诉。市中级人民法院在开庭前10日将起诉书副本送达了周某，发现他还没有委托辩护人，于是指定该市的一名承担法律援助的律师夏某为周某辩护。1997年3月23日市中级人民法院开庭审理此案，在审理过程中，周某提出夏某对案件根本不熟，完全是在应付，拒绝夏某继续为他辩护。市中级人民法院经劝说无效，同意周某在没有律师辩护的情况下接受审判，并做出了一审判决。问：1周某在侦查阶段是否有权委托律师并与律师会见？侦查人员的说法正确与否？

2人民检察院在收到移送审查起诉的材料之日起第5日告知犯罪嫌疑人委托辩护人的

权利，是否违反了法律的规定？

3在审查起诉阶段，人民检察院是否有义务为周某指定辩护人？

4在审判阶段，人民法院是否有义务为周某指定辩护人？

5周某拒绝人民法院指定的律师为其辩护，法院在周某没有律师辩护的情况下进行审判是否合法？

思考问题：辩护权的行使、指定辩护问题、拒绝辩护问题

强制措施

一(一)强制措施的概念和特征

?刑事诉讼中的强制措施是指国家专门机关为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对现行犯、犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或剥夺其人身自由的强制方法。

?特征：(1) 专属权力：侦查、检察和审判机关；(2) 特定对象：现行犯、犯罪嫌疑人、被告人；(3) 合法目的：保证刑事诉讼的顺利进行；(4) 法定程序：法定理由、法定对象、法定期限、法定审批和执行程序等。

一(二)强制措施的意义

?1、防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者妨碍刑事诉讼(逃跑、调查取证)；

?2、防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会(再犯)；

?3、警戒社会上的不法人员，威慑不安定分子，使其不敢以身试法(一般预防)。

一(三)强制措施的性质

强制措施是一种刑事诉讼过程中采取的临时性的、预防性的措施，没有法律处分的性质。与刑罚、行政处罚在性质上是根本不同的，与民事诉讼中的强制措施和行政诉讼中的强制措施也有重大区别。

1．强制措施与刑罚之间的区别是：(1)目的不同；(2)对象不同；(3)有权适用的机关不同；(4)法律依据不同；(5)适用的时间不同；(6)稳定性不同。

?2、刑事诉讼强制措施与民事、行政诉讼强制措施之间的区别：

?(1)性质不同(预防性与制裁性)；

?(2)适用对象不同；

?(3)有权适用的机关不同；

?(4)种类不同(民事：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留；行政：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留)；

?(5)适用的阶段不同(民事行政：审判阶段和执行阶段)。

一(四)适用强制措施的指导方针和应当考虑的因素

?指导方针：惩罚犯罪与保障人权并重，严肃与谨慎相结合。

?应当考虑的因素：

?(1) 涉嫌犯罪的行为的社会危害性大小；

?(2) 犯罪嫌疑人、被告人逃避或者妨碍刑事诉讼可能性的大小；

?(3) 专门机关对案件事实及证据掌握的情况；

?(4) 犯罪嫌疑人、被告人的身体状况。(一)概念和特征：拘传是公、检、法机关强制没有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的强制方法。其特征：?1、强制到案；

?2、只适用于未被羁押的嫌疑人、被告人；

?3、不以合法传唤为前提条件，由公、检、法机关自行掌握是否先行传唤。

?(二)与传唤的异同：

?1、同：都是要求嫌疑人、被告人到案接受讯问的方法，公、检、法三机关都权适

用。

?2、异：对象不同；是否有强制性不同。

?

二、拘传

?(一)概念和特征：拘传是公、检、法机关强制没有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的强制方法。其特征：

?1、强制到案；

?2、只适用于未被羁押的嫌疑人、被告人；

?3、不以合法传唤为前提条件，由公、检、法机关自行掌握是否先行传唤。

?(二)与传唤的异同：

?1、同：都是要求嫌疑人、被告人到案接受讯问的方法，公、检、法三机关都权适用。

?2、异：对象不同；是否有强制性不同。

?(三)程序：1、审批和证件：县级以上公、检、法机关负责人批准，并签发《拘传证》；

?2、执行：二人以上；出示《拘传证》，并要嫌疑人、被告人签名；必要时可以使用械具或武力；

?3、次数和时间：次数由办案机关根据案件情况掌握；时间最长不得超过12小时，不得以连续拘传的方式变相羁押嫌疑人、被告人；

?4、地点：在嫌疑人、被告人所在的市、县以内的指定地点；工作单位、户籍地与居住地不一致时，在工作单位所在的市、县内进行；特殊情况下，也可在户籍地或居住地所在市、县进行。

?5、结果：立即讯问；依法变更强制措施。

三(一)取保候审的概念和适用对象

?取保候审是公、检、法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。

?法定适用对象包括以下6种：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险的（51条）；（3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己的婴儿的妇女的（60条2款）；

（4）合法拘留后，经讯问审查，认为需要逮捕但证据不足因而不符合逮捕条件的（65条）；（5）公安机关对于已经拘留的嫌疑人提请批捕，检察院决定不批准逮捕但需要继续侦查的（69条）；（6）嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查、起诉、一审、二审的办案期限内办结、需要继续查证、审理的（74条）。

取保候审的适用对象《检察规则》第37条增加了一种：对持有护照或者其他有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可以取保候审。《公安规定》63条增加两种对象：（1）公安机关对于已经拘留的嫌疑人提请批捕，检察院决定不批准逮捕但公安机关需要复议、复核的；（2）嫌疑人已经被羁押的案件，公安机关移送起诉后，检察院决定不起诉，但公安机关需要复议、复核的。法院解释81条增加了两种情形：（1）一审判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未生效的；（2）二审期间，对被告人的羁押时间已经到一审所判刑期的

不得取保候审的嫌疑人、被告人

?《公安规定》第64条：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”

?《检察规则》第38条：“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其

他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”这些限制体现了比例原则的精神。

?三(二)取保候审的方式1、保证人担保主要涉及到以下问题：

?（1）保证人的条件及其审查：保证人是犯罪嫌疑人、被告人提出，经公、检、法机关审查符合条件的为其担保的人。第54条规定了4个条件，是否符合这些条件，以及符合条件的人是否愿意担任保证人，由公、检、法机关审查。《检察规则》第48条：如果保证人在取保候审期间不愿意继续担任或者丧失担任条件的，应当责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者变更为保证金担任方式。

?(2)保证人的义务：保证人的义务有二项（55条）：

?第一，监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定；

?第二，发现被保证人可能发生或者已经发生违反第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

(3)保证人违反义务的法律责任

?保证人违反义务的法律责任：被保证人有违反第56条规定的行为，保证人未及时报告的，罚款（1000元以上2万元以下）；根据案件事实认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与被告人串通、协助逃匿以及明知逃匿地点而拒绝向司法机关提供的，依照刑法追究刑事责任；如果被告人同时也是附带民事诉讼被告人，保证人对附带民事诉讼应当承担连带责任（《法院解释》第73条）；

?（4）对保证人的救济：执行机关应当向保证人宣布罚款决定，并告知其如不服本决定，可以在收到《对保证人罚款决定书》后的5日以内，向执行机关的上一级主管机关申请复核一次。上一级主管机关应当在7日内作出复核决定。

2、财产保

?（1）谁交保证金？其他人可否代交？《刑诉法》53条规定“责令犯罪嫌疑人、被告人交纳”，《四机关规定》第8条允许单位或其他人为被取保候审人提供保证金。

?（2）保证金的交纳方式：一次性。

?（3）保证金的形式：人民币（《四机关规定》第7条）。

?（4）金额：以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑其社会危险性、案件的情节、性质，可能判处的刑罚轻重，嫌疑人、被告人的经济状况，当地的经济水平等情况。起点为1000元。（《四机关规定》第5条）。

?（6）谁收取及如何收取：无论是法院、检察院还是公安机关决定采用保证金担保的，保证金均由县级以上公安机关统一收取和管理。在指定银行设立取保候审保证金专户，委托银行代收和保管，并将指定银行的名称通知检察院、法院。

?（7）以上两种方式不能并用。对某一特定的犯罪嫌疑人、被告人采用哪种担保方式，由作出决定的机关根据案件情况确定。

?(三)被取保候审人应当遵守的义务

?第56条规定了4项义务。《四机关规定》第12条实际上增加了一项义务：即不得故意重新犯罪。

?被取保候审的嫌疑人、被告人违反义务的，已经交纳保证金的，由县级以上执行机关决定没有保证金的全部或部分，并通知决定机关，同时区别情形责令嫌疑人、被告人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、逮捕。

(四)取保候审的程序

?1、决定程序。有两种：一是公检法机关依职权主动决定；二是根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人的律师的申请决定。对取保候审的申请，办案机关应当在7日以内答复。一般程序是办案人员填写《呈请取保候审报告书》，经县级以上公安机关或检、法机关负责人批准，签发《取保候审决定书》，并向被取保候审人宣布。决定取保候审并采用保证人担保的，应当告知保证人的义务以及违反义务的法律后果，并由保证人填写《保证书》。

?如果对县级以上人大代表取保候审，应当经过其所在的人大主席团或者常委会许可；如果对乡镇级人在代表取保候审，执行机关应当在执行后立即向其所在的人大报告。

2、取保候审的执行程序

?取保候审由公安机关执行；国家安全机关决定取保候审的，以及检察院、法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。

?公安机关决定的取保候审，应当及时指定犯罪嫌疑人居住地的公安派出所执行。检察、法院决定取保候审的，应当向嫌疑人、被告人宣布后交公安机关执行。其中采用保证人担保的，检察、法院应当将有关法律文书、案由、嫌疑人或被告人个人基本情况、保证人基本情况的材料，送交嫌疑人、被告人居住地的同级公安机关，由同级公安机关立即交县级公安机关执行。负责执行的县级公安机关应当在24小时内核实被取保候审人、保证人的身份以及相关材料，并执行县级公安机关后通知嫌疑人、被告人居住地的公安派出所执行。

?决定机关作出取保候审收取保证金的决定后，应当及时将《取保候审决定书》送达被取保候审人和为其提供保证金的单位或者个人，责令其向执行机关一次性交纳保证金；决定机关核实保证金已经交纳到执行机关指定银行的凭证后，将《取保候审决定书》、《取保候审执行通知书》和银行出具的收款凭证及其他有关材料一并送交执行机关执行；执行机关告知必须遵守的义务和重新犯罪应当承担的后果；如果决定后，被取保候审人拒绝交纳保证金或者交纳的保证金不足时，应当决定变更取保候审措施或者保证方式或保证金数额。

?在审查起诉或审判阶段重新决定取保候审时，原则上不变更保证金，不再重新收取保证金。

?具体执行的公安派出的职责是：

?监督考察嫌疑人、被告人遵守有关规定；监督保证人履行保证义务；被取保候审人违反义务及保证人未履行保证义务时，及时告诉决定机关。

?需要没收保证金或者对保证人罚款的，应当经过县级以上公安机关批准，其中检察、法院决定取保候审的，没收或者罚款应当通知决定机关。

?犯罪嫌疑人、被告人没有违反规定的义务，也没有故意重新犯罪时，或者发现不应当追究其刑事责任时，应当退还保证金。但如果属于个人财产，而且法院判处罚金或者没收财产的，法院可以书面通知执行机关将保证金移交法院执行刑罚，剩余部分退还。

(五)取保候审的期限

?58条：取保候审的期限不得超过12个月。

?计算：三机关分别计算（《法院解释》75条；《检察规则》55-56条）；同一机关因被取保候审人违反规定义务而继续决定取保候审时连续计算（《法院解释》74条、《检察规则》52条）。

?对同一犯罪嫌疑人、被告人不得重复取保候审(《法院解释》75条，)

(六)取保候审的解除、撤销或变更

?1、解除原因有四：一是发现对被取保候审的人不应当追究刑事责任（58条）；二是取保候审的期限届满（58、75条）。第75条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人对取保候审超过法定期限的，有权要求解除；对此要求，办案机关应当在7日内答复。三是有罪判决生效的（《四机关规定》25条）；四是后受案机关变更为其他强制措施的（同上23条）。

?2、撤销是指本来就不应当采取的，即法第73条规定的“采取取保候审不当的”。这种情况下，也可以变更。

?3、变更是指把取保候审变为其他强制措施，如变为监视居住或逮捕。包括四种情形：

?（1）被取保候审人违反56条规定的义务或者重新犯罪的（《四机关规定》12条、《检察规则54条》）；

?（2）采取取保候审不当的（73条）；

?（3）取保候审超过法定期限的（75条）；

?（4）因患有严重疾病或者哺乳自己婴儿的妇女而取保的，在病愈或哺乳期满后，尚需继续进行诉讼的；（《释》82条）。《检察规则》第53条：“对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：

?(1)企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的；

?(2)实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；

?(3)未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；

?(4)经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。”

?四(一)监视居住的概念和适用对象

?监视居住是公、检、法机关责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得离开住处或者指定居所，并对其行动加以监视的强制方法。

?监视居住的适用对象与取保候审相同。一般在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人或者不能交纳保证金时适用，但比取保候审对人身自由的限制更为严厉。

?四(二)被监视居住人应遵守的规定

?第57条规定了5项义务：

?1、未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；

?2、未经执行机关批准不得会见他人，但其律师或共同居住的家庭成员除外；

?3、在传讯的时候随传随到；

?4、不得以任何形式干扰证人作证；

?5、不得毁灭、伪造证据或者串供。

?违反上述规定，情节严重的，予以逮捕。

?

?四(三)监视居住的程序

?1、决定程序。办案人员填写《呈请监视居住报告书》，经县级以上公安机关负责人或者检察长、法院院长批准，签发《监视居住决定书》，并向被监视居住人宣布，告知其应当遵守的事项和违反规定的后果，由被监视居住人签名。对各级人大代表监视居住时，与取保候审的要求相同。

?2、执行程序。由被监视居住人住处或者指定居所所在地的公安派出所执行。在监视居住期间，公安机关根据案情需要，可以暂扣其身份证件、机动车船驾驶证件。

公安机关不得建立专门的监视居住场所，变相羁押；不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住

?四(四)监视居住的期限

?58条规定：不得超过6个月。

?计算方法：三机关分别计算（《法院解释》75条；《检察规则》70条）。

?对同一犯罪嫌疑人、被告人不得重复监视居住(《法院解释》75条)

?四(五)监视居住的解除、撤销或变更

?1、解除或撤销的原因与取保候审相同。

?2、变更监视居住一般是指监视居住变更为逮捕。《检察规则》第68条：下列违反监视居住的行为，属于情节严重，对犯罪嫌疑人应当予以逮捕：

?(1)故意实施新的犯罪行为的；

?(2)企图企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的；

?(3)实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；

?(4)未经批准，擅自离开住处或者指定的居所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开住处或指定的居所的；

?(5)未经批准，擅自会见他人，造成严重后果，或者两次未经批准擅自会见他人的；?(6)经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。

?五(一)拘留的概念和特征

?刑事拘留，是指公安机关、检察院在侦查过程中遇到法定的紧急情形时，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。与其他几种强制措施相比，刑事拘留有以下三大特征：

?1、拘留是“临时”“剥夺”人身自由的强制方法。不只是“限制”人身自由，但其羁押期限比逮捕后的羁押期限短，因而是临时性的。

?2、有权决定刑事拘留的机关只限于公安、检察等侦查机关。这与其侦查职能密切相关。

?

?3、拘留的适用对象具有特定性。第61条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留(1)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(2)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(3)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(4)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(5)在毁灭、伪造证据或者串供可能的；(6)不讲真实姓名、住址，身份不明的；(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的

?第132条规定：检察院侦查自侦案件时对符合对符合上述第(4)、(5)两种情形的犯罪嫌疑人，有权决定拘留。可见，检察院的拘留权比较公安机关的拘留权小。

?一般认为，上述条件表明，刑事拘留必须具备两个条件：第一，适用对象只能是现行犯或者重大嫌疑分子。第二，具有法定的紧急情形。实际上这两个条件是不能并列的。

?拘留的程序分为三个步骤：一是决定；二是执行；三是执行以后的相关程序。?1、决定：公安机关拘留犯罪嫌疑人时，应当填写《呈请拘留报告书》，经县级以公安机关负责人批准，签发《拘留证》；检察院拘留犯罪嫌疑人时，应当由办案人员提出意见、部门负责人审核、检察长决定。如果拘留的对象是县级以上人大代表，

决定机关必须报经该代表所在的人大主席团或者常委会许可。

?2、执行。(1)通常执行。拘留由公安机关执行。检察院决定拘留的，由县级以上的公安机关凭检察院送达的决定拘留的法律文书签发《拘留证》并立即执行；必要时，可以请检察院协助。执行拘留时，必须向被拘留人出示《拘留证》，并责令被拘留在《拘留证》上签名、捺指印；如果被拘留人抗拒拘留，可以依法使用约束性警械。

(2)异地执行。异地执行拘留时，应当通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所

在地的公安机关应当予以配合。

?(3)紧急执行。《公安规定》第106条：因情形紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。(4)暂缓执行。如果在执行中发现被拘留人是县级以上的人大代表，应当暂缓执行，并报告原决定机关。

?3、拘留后的程序(通知、讯问、报告)

?(1)通知：决定拘留的机关在拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当在24小时以内，把拘留的原因和羁押的处所，通知被拘留人的家属或者所在单位。“有碍侦查”主要是指同案的犯罪嫌疑人可能逃跑、隐匿、毁弃或者伪造证据；“无法通知”主要是指嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明，也包括嫌疑人没有家属或工作单位等情形。没有在24小时内通知的，应当在拘留通知书中注明原因；上述情形消失后，应当立即通知家属或者所在单位。

?(2)讯问：公安机关对于被拘留人的，应当24小时以内进行讯问；对于检察院决定拘留的人，公安机关拘留后应当及时通知检察院在24小时以内进行讯问。及时讯问的目的主要在于收集证据以及纠正错误拘留。讯问以后有三种处理结果：其一，发现不应当拘留的，应当立即释放，并且发给释放证明；其二，对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住；其三，符合逮捕条件的，在法定期限内提请同级检察院批准逮捕或者由检察院直接决定逮捕。

?（3）报告：执行拘留以后发现被拘留是县级以上的人大代表时，应当立即解除拘留，并报告原决定机关。

?五(三)拘留的期限

?第69条：公安机关对被拘留人，认为需要逮捕的，应当在拘留后3日内提请检察院审查批准；在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1－4日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。

检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。第134条：检察院对直接受理的案件中的被拘留人，认为需要逮捕的，应当在10日内作出决定；在特殊情况下，可以延长1－4日。

?以上规定表明，公安机关决定的拘留，有三种不同的期限要求；检察院决定的拘留，有两种不同的期限要求。

?流窜作案是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案；

?多次作案是指三次以上作案；

?结伙作案是二人以上共同作案。

?五(四)刑事拘留与行政拘留的区别

?1、性质不同。诉讼强制措施vs.行政处罚。

?2、适用对象不同。

?3、羁押期限不同。行政拘留最长不得超过15日。

?4、目的不同。

?5、有权决定适用的机关不完全相同。

?五(五)刑事拘留与司法拘留的区别

?司法拘留在法院对妨碍诉讼或者违反法庭秩序、情节严重的诉讼参与人或其他人员采取的在一定期限内剥夺其人身自由的制裁方法(参见第161条)。它与刑事拘留虽然都是为了保证诉讼的顺利进行，但有区别：

?1、性质不同：一个是程序性人身保全措施；另一个是程序性违法制裁措施。

?2、适用对象不同。

?3、有权决定适用的机关不同。

?六(一)逮捕的概念和实质要件1、概念：逮捕是指公、检、法机关在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，强制其接受审判的强制方法。

?2、实质要件：

?（1）有证据证明有犯罪事实发生(犯罪嫌疑)；

?（2）可能判处有期徒刑以上刑罚(刑罚轻重)；

?（3）有逮捕必要(必要性)。应当逮捕的嫌疑人、被告人如患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或监视居住。

?以上三个条件必须同时具备，缺一不可。《宪法》第37条：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这表明，逮捕权分为三种不同的权力：批准逮捕权；决定逮捕权；执行逮捕权。三权的分配体现了我国刑事诉讼的特有原则。

?批准逮捕权一般由检察院行使；

?决定逮捕权由检察院和法院分别行使；

?但是，逮捕县级以上的人大代表，批准或决定机关必须报经该代表所在的人大主席团或常委会许可。

?执行逮捕权由公安机关统一行使

?六(二)逮捕的权限

?《宪法》第37条：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这表明，逮捕权分为三种不同的权力：批准逮捕权；决定逮捕权；执行逮捕权。三权的分配体现了我国刑事诉讼的特有原则。

?批准逮捕权一般由检察院行使；

?决定逮捕权由检察院和法院分别行使；

?但是，逮捕县级以上的人大代表，批准或决定机关必须报经该代表所在的人大主席团或常委会许可。

?执行逮捕权由公安机关统一行使。

?六(三)逮捕的程序

?逮捕的程序分为三种：一是公安机关提请批捕、检察院审查批捕、公安机关执行逮捕；二是检察院决定逮捕、公安机关执行逮捕；三是法院决定逮捕、公安机关执行逮捕。

?1、提请批捕。公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时，应当写出《提请批准逮捕书》，连同案卷材料、证据，一并移送同级检察院审查批准。必要时，检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。嫌疑人已经被拘留的，提请批捕应当遵守法定期限的要求。

?2、审查批捕

?(1)程序：个人审查(阅卷)、部门负责人审核、检察长决定，重大案件由检察委员会讨论决定。

?(2)决定(两种)：符合逮捕条件的，批准逮捕；否则，不批准逮捕，并说明理由，其

中需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。不能单独作出补充侦查的决定。对于不批准逮捕的决定，公安机关有权要求复议、提请复核。

?(3)期限：嫌疑人已经被拘留的案件，7日以内；嫌疑人未被拘留的案件，15日以内，重大复杂案件，不得超过20日。

?(4)侦查监督。第76条

?3、决定逮捕

?检察院在办理自侦案件过程中需要逮捕嫌疑人时，由侦查部门填写逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料、证据移送审查批准部门审查，根据审查批准部门提出的意见，检察长或者检察委员会作出决定。决定逮捕的，制作逮捕决定书交侦查部门通知公安机关执行；决定不逮捕的，制作不予逮捕决定书，连同案卷材料退回侦查部门。

?法院在对自诉案件或公诉案件的被告人认为应当逮捕的，由院长决定，通知公安机关执行。

?4、执行逮捕

?1)执行逮捕权由公安机关统一行使，其中检察机关决定的逮捕，检察机关可以派人协助执行。

?(2)执行逮捕，必须由2名以上的公安人员进行，并且必须向被逮捕人出示《逮捕证》，责令其签名、捺指印。必要时可以使用械具或武力。

?(3)异地执行逮捕时，应当通知被逮捕人所在地的公安机关，被逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。

?(4)执行逮捕以后，应当依法进行讯问、通知家属或所在单位，就像拘留嫌疑人以后一样。

?六(四)逮捕的变更或撤销

?1、采取强制措施不当的（73条）；

?2、羁押期限届满、诉讼尚未终结的（74、75条）；

?3、逮捕后发现被捕人患有严重疾病或者是怀孕、正在哺乳自己婴儿的妇女的（60条）；

?4、一审判处管制或者缓刑以及单独适用附加刑的（《法院解释》81条）；

?5、二审期间被告人的羁押期限已经达到一审所判刑期的（抗诉案件除外）。

?

?七、扭送

?扭送是普通群众在紧急情况下将现行犯或其他犯罪嫌疑人强行送交公、检、法机关处理的行为。是否是一种独立的强制措施，尚有争议。其特点有三：一是任何人都有这种权利，而且不需要出示任何证件；二是只能针对法定的对象；三是扭送必须在抓获现行犯或犯罪嫌疑人后立即进行，扭送人不能私自处理嫌疑人。

?适用对象：(1)正在实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的；(2)通缉在案的；(3)越狱逃跑的；(4)正在被追捕的。比拘留的适用对象范围更小。

?公检法机关对被扭送人，应当依法接受和处理

?案例1：2000年12月8日晚10时许，在蚌埠市交通局院内发生了一起重大抢枪案。

该市公安分局民警李刚被犯罪分子用铁锤打昏，l支手枪和6发子弹被抢走。公安干警经过细致的侦查后，证据指向租住该单位地下室的外来人员钱亮。据查钱亮是湖北沙市农民，曾有犯罪前科。在该市居留期间，不务正业，曾因倒卖淫秽光盘被劳教过。而且在案件发生后次日，钱亮就没回过地下室。12月3l日晚6时许，干警赵明身着便衣在该市火车站的人流中发现急着买票的钱亮，当即将其按倒在地，

带上手铐，押至铁路派出所，准备过完元旦再审。1月3日赵明上班后立即补办了钱亮的《拘留证》，钱某无奈也只好按了手印。

?1．本案中，公安机关有无违反诉讼程序的地方？

?2．如果钱亮是乡级人大代表，拘留钱某要适用怎样的程序？

?1．（l）《刑事诉讼法》第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，拘留犯罪嫌疑人，应填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》，并责令被拘留人在《拘留证》上签名（盖章）、按手印，犯罪嫌疑人拒绝签名（盖章）、按手印，侦查人员应该注明。另外，对于现行犯或重大嫌疑分子，有《刑事诉讼法》第61条规定的六种情形之一的可以先行拘留。因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。本案中，犯罪嫌疑人钱某被公安人员抓获后，即押至派出所。公安人员赵某未依法办理《拘留证》，也未办理任何法律手续，钱某一直就被非法羁押。直到1月3日干警赵某上班才补办《拘留证》，这种做法也是违法的。（2）《刑事诉讼法》第65条规定，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。本案犯罪嫌疑人钱某于2000年12月31日6时被拘留，应在2001年1月1日6时前被讯问，不得因节假日而延长羁押期限。公安机关办案人员的做法显然是违法的。?（3）《刑事诉讼法》除64条规定，决定拘留的机关在拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情况以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。本案中，公安人员在无碍侦查的情况下，不依法通知钱某的家属是错误的。

?2．根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定，拘留担任本级人大代表的犯罪嫌疑人，应当立即向本级人大主席团或常委会报告；拘留担任上级人大代表的犯罪嫌疑人，应当立即报该代表所属人民代表大会同级的公安（检察）机关并向该级人大主席团或常委会报告；拘留担任下级人大代表的犯罪报疑人，可直接向该代表所属的人大主席团或常委会报告，也可委托该级同级的公安（检察）机关报告；拘留担任乡、镇人人大代表的犯罪嫌疑人，由县级公安（检察）机关报告乡、镇人民代表大会。如果拘留的犯罪嫌疑人是本辖区之外的人大代表，则应委托该代表所属同级公安（检察）机关履行报告事宜。本案中，犯罪嫌疑人钱某是湖北籍某县农民，则应委托钱某住所地某县的公安机关向钱某所属的乡人民代表大会报告。

?案例2、经人举报，晋江县公安局在未出示拘留证的情况下将盗窃嫌疑分子王永军拘留。由于案件多，人手少，公安局在3天以后对其进行了第一次讯问，并在讯问完后通知了王永军的家属。经过讯问，公安人员认为需要对王永军实施逮捕，于是便在拘留后的第36日报县人民检察院审查批准逮捕。人民检察院在接到公安机关提请批准逮捕的申请书后的第10日作出了不批准逮捕的决定，并将通知送达公安局。公安局接到通知后认为人民检察院未说明不批准逮捕的理由，因此自己可以继续拘留王永军，以等待人民检察院说明理由。后来检察院又补充了不予逮捕的理由，但公安局认为其理由并不充分，其不批捕是错误的，于是公安局便向上一级人民检察院提请复核，并将被拘留人王永军继续关押。【问题】上述案例中，公安局、人民检察院的哪些做法是违反刑事诉讼法的有关规定的？【考点】拘留的程序；提请审查批准逮捕的程序

?【答案】1．县公安局在未出示拘留证的情况下即将犯罪嫌疑人王某拘留的做法是

违法的，应当出示拘留证。2．公安局在拘留王某3天以后才对其进行第一次讯问的做法是违法的，应当在拘留后的24小时以内对进行讯问。3．县公安局在讯问完即3天以后才将拘留王某的事实通知了其家属的做法是违法的，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知他的家属。4．县公安局在拘留后的第36日才报县人民检察院审查批准逮捕的做法也是违法的，应当在7日内报县人民检察院审查批准，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准的时间可以延长至30日。5．县人民检察院在接到公安机关提请审查批捕的申请书的第1O 天才作出了不批准逮捕决定的做法是违法的，应当在7日内作出决定。6．县公安局在接到不批准逮捕决定书后，仍继续拘留王某的做法是违法的，应当立即释放，并且将做执行情况及时通知人民检察院．对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。7．县公安局以上一级检察院提请复核为由，将王某继续关押的做法是违法的，必须将被拘留的人立即释放。

?附带民事诉讼

?一(一)附带民事诉讼的概念

?附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由被害人或检察院提起的因被告人被指控为犯罪的行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。

?附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。因此，在处理附带民事诉讼案件时，既要适用的《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，也要适用《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定。

?一(二)附带民事诉讼制度的意义

?1、有利于正确处理案件；2、有利于保护公民和国家、集体财产；3、有利于提高诉讼效率。

?二、附带民事诉讼的条件

?(一)附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提。如果刑事诉讼尚未开始，或者已经结束，都不存在“附带”民事诉讼的问题。

?(二)要求赔偿的损失是被告人的被控犯罪行为造成的。即损失与行为之间存在因果关系，包括已经造成的损失和将来必然造成的损失两个部分。

?(三)要求赔偿的损失必须是物质损失。精神损害不适用于附带民事诉讼。

?(四)有赔偿请求权的人在刑事诉讼中提出了赔偿请求(程序要件)。

?三(一)附带民事诉讼的原告人

?附带民事诉讼的原告人是指以自己的名义向公安司法机关提起附带民事诉讼赔偿请求的人。具体包括：

?1、因被控犯罪行为遭受物质损失的自然人；已经死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力的被害人的法定代理人，也有权提起。

?2、因被控犯罪行为遭受物质损失的法人或其他组织；

?3、提出公诉的检察院。

?三(二)附带民事诉讼的被告人

?附带民事诉讼的被告人是指对被告人的犯罪行为造成的物质损失负有赔偿责任的人。包括：

?1、刑事被告人(公民、法人和其他组织)以及没有被追究刑事责任的共同加害人；?2、未成年刑事被告人的监护人；

?3、已经被执行死刑的罪犯的遗产继承人；