农村宅基地限制交易的正当性_陈柏峰

中国土地科学ＣｈｉｎａＬａｎｄＳｃｉｅｎｃｅＶｏｌ．２１Ｎｏ．４Ａｕｇ．，２００７

第２１卷第４期２００７年８月收稿日期：２００６－１２－２２

修稿日期：２００７－０５－２９

基金项目：教育部社科研究规划项目（０６ＪＡ８２００４７）；国家社科基金项目（０６ＢＺＺ０１３）。

作者简介：陈柏峰（１９８０－）男，湖北咸宁人，博士。主要研究方向为法律社会学和乡村治理。Ｅ－ｍａｉｌ：ｃｈｂｆｅｎｇ＠１６３．ｃｏｍ

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Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｒｕｒａｌｒｅｓｉｄｅｎｔｉａｌｌａｎｄ；ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｓｏｎｆｒｅｅｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ；ｓｏｃｉａｌｗｅｌｆａｒｅ；ｅｔｈｉｃｓｏｆｖｉｌｌａｇｅ

物权制度是法律制度中体现民族性和本土性的一个领域。《物权法》

中涉及土地制度的内容都必须受到国家土地政策的限制，而国家土地政策应当受到土地制度运作的社会基础的制约。土地制度不仅仅是立法技术就能解决的问题，也不仅仅是物权法的概念体系就能承担的问题［１］。宅基地使用制度是１９４９年以来在中国土地政策基础上形成的一个“固有制度”，因此，物权立法中，有关宅基地的制度本质上首先涉及法律政策，其次才涉及立法的技术性问题。从这一角度出发，立法者面对的不仅仅是理论问题，还有从立法的角度推进或施行合理的土地政策问题。

１“宅基地使用权”

问题的争论焦点物权法立法受到了社会广泛的关注。其中，“宅基地使用权”

制度的相关规定在法学界、经济学界得到比较多农村宅基地限制交易的正当性

陈柏峰

（华中科技大学，中国乡村治理研究中心，湖北武汉４３００７４）

摘要：研究目的：分析是否应当禁止农村宅基地在城乡之间自由交易。研究方法：深度访谈法和比较分析法。研究结果：在宏观上，宅基地对于农民而言是一种社会保障福利，允许其自由交易，农民必定是最终的受损者，而各种社会强势群体才会成为真正的受益者；在微观上，农村宅基地自由交易以后会破坏村庄伦理，加剧村庄内部的不平等。研究结论：限制农村宅基地自由交易具有正当性。

关键词：农村宅基地；限制交易；社会保障福利；村庄伦理

中图分类号：Ｆ３０１．２文献标识码：Ａ文章编号：１００１－８１５８（２００７）０４－００４４－０５DOI:10.13708/https://www.360docs.net/doc/6e1493284.html,11-2640.2007.04.010

陈柏峰：农村宅基地限制交易的正当性４５的讨论。刚刚颁布的《物权法》第１５３条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”按照１９９９年国务院办公厅《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。显然，物权法坚持了农村宅基地限制交易的原则，同时也为将来放松限制留下了空间。

在这一问题的讨论过程中，反对宅基地自由交易的学术论文笔者所见不多［２］，反对的主要理由有：第一，宅基地的所有权属于集体，个人无权把宅基地使用权转出集体之外；第二，城镇居民在农村购买宅基地一般不是为了满足基本的居住需求，将导致农村土地的浪费，并导致对现有耕地的破坏；第三，住房和宅基地是农民安身立命的生活基本场所，法律应当保证农民“居者有其屋”；第四，如果允许转让，一旦农民进城打工无法在城市立足，就会造成农民流离失所，带来社会问题，而禁止自由交易可以保证农民在城乡二元的情况下，自由进出城市，在城市生存困难时亦可回到农村。

而要求宅基地自由交易的学术论文较多［３－５］。综合起来，理由有：第一，平等为民法的基本原则，对于物权同样应当实行“同地同权”，禁止宅基地自由交易人为地造成了同样用于居住目的的“城市建设用地使用权”和“农村宅基地使用权”不平等，这实际上在剥削农民手中的财产；第二，农民致富需要资金发展生产，惟一可以取得融资的，只有房屋和宅基地，限制交易也就人为地限制了农民财富的增加；第三，以农民为“弱者”，而由立法者充当其“监护人”，未必真正维护了农民的利益；第四，城市出现了大量的低收入弱势群体，他们出现了向农村转移的利益要求，禁止农村宅基地转让阻碍了他们以更广泛的方式改变生活的可能；第五，禁止农村宅基地转让同样阻碍了远郊农民到城郊生活的可能；第六，在快速城市化的农村地区，目前宅基地使用权和农村住房的出租、转让和抵押等已经是相当普遍的现象，禁止农村宅基地转让落后于社会实践。

上述两方的理由都在一定程度上有道理。讨论一个法律问题，可以有多个层面，对于宅基地这种严重受中国国情约束的制度来说，从社会功能和社会实效的角度去看显得非常重要。社会功能和社会实效对国家的土地政策有一定的约束，因此也必然会影响物权法的具体立法。

笔者认为，《物权法》关于禁止农村宅基地在城乡之间自由交易的规定是合理的，具体而言，宅基地使用权能否自由交易在社会实效和社会功能层面至少面临两个方面的问题。一是隐藏在农村宅基地自由交易背后的社会结构性问题，即宅基地对于农民而言是一种社会保障福利，一旦允许自由交易，他们必定会是受损者，而各种社会强势群体才会成为真正的受益者；二是农村宅基地自由交易以后可能在微观层面给村庄带来的问题，即破坏村庄伦理，加剧村庄内部的不平等。

２宅基地自由交易的宏观社会后果

支持宅基地自由交易的学者认为，限制交易等于剥夺了农民的财产权。农民本来就不富裕，房屋和宅基地是其财产中的很重要一部分，限制自由交易，无法体现它们的实际价值，人为限制了农民财富的增加。这背后的潜台词是，不能流通的财产不构成真正意义上的财产，限制农村宅基地交易就是不承认宅基地是农民的财产。这些学者也许是诚恳的，但这种观点本身陷入了资本的逻辑当中，反而忽略了财产本身的属性。在政治经济学上，财产并不是因为流通而成为财产的。财产的价值形成于社会必要劳动时间，使用价值来源于商品的自然属性和功能。流通只是商品的价值转化或表现为交换价值的途径。不能流通，只使财产没有机会表现为交换价值，并不消灭财产固有的价值和使用价值。在法律上，也并不是所有的财产都具有流通性，禁止流通物和限制流通物就不能通过处分进入流通领域。只有在资本的逻辑中，财产才应该通过交易这种惟一途径来体现其价值，这种逻辑显然不适用于中国的农村宅基地使用权。

农村宅基地的所有权属于集体经济组织，使用权属于农户，说农村宅基地是农民的财产，是从使用权的意义上出发的。就农村宅基地使用权设立的宗旨和方式而言，本就是为了农民的居住，而不是出卖，也就是说，农村宅基地使用权并无流通的含义，其性质犹如居住权。对于中国农民来说，这种居住权构成了一种具体的基本人权。

４６中国土地科学２００７年８月第４期《物权法》采取了这种观点，之前的相关专家建议稿也作出了类似规定［６，７］，这表明这些学者都坚持现行的宅基地分配制度。之所以采取这种分配制度，主要是由于中国土地属于一种稀缺资源。农村宅基地是农民的安身立命之地，不能采取谁出价高就给谁的方法。不然，一部分农民将失去最低的生存保障。居住权是生存问题的一部分，属于人权范畴，而人权高于财产权，这已经成为全社会的共识。

中国农村现行的宅基地分配制度要遵循一个基本的规则，即农民有权基于生存的理由向村庄申请无偿取得一定面积的宅基地，以确保每户农民都有栖身之地，这体现了宅基地基本的社会保障功能。同时，为了让宅基地真正起到使农民安居乐业的作用，通常情况下，宅基地使用权不得抵押、转让或被强制执行，以确保每户农民不因贫穷而流离失所。中国农民总体而言缺乏足够的抵御风险的经济能力，常常为筹措学费或医疗费用而卖牛卖血，宅基地如能交易，卖地亦是自然而然的。一户两户卖掉惟一的宅基地还可以投亲靠友或出外打工，但是，一旦宅基地市场对外开放，大量出卖宅基地的情况就很有可能发生，这就会形成庞大的具有社会破坏力的流民群体。对中国中西部农村有所了解的人，就知道这不是危言耸听。

实际上，即使是外出打工或到城镇落户的农民，大多也处于不稳定状态，在家乡有房有地，仍然是农民维持生计的最后一道防线。一旦卖房卖地，当这些外出农民无法稳定就业，丧失收入保障，无法在城乡之间“双向”流动时，就容易成为流民，他们聚集在城市，容易形成贫民窟，从而对国家安定造成威胁。

农民在卖了宅基地以后，必将依然是贫困和绝望。经验研究表明，一个农户转让房产和土地，不是在这个农户的上升期发生的，而往往发生于这个农户遇到无法克服的困难的时候［８，９］。因此，宅基地自由交易必将是以部分农户跌入赤贫为代价。因此，将宅基地的交易当作一种救急手段是不可行的。中国农民的未来不在于多一样可卖的财产，而在于经济发展。农村宅基地交易可解农民的燃眉之急，却会带来农民无家可归的后果，这种代价过于高昂，社会和政府在立法时应充分考虑这一点。

显然，能够从宅基地自由交易中获取利益的将主要是有钱的城里人和从事房地产行业的商人、投机者。他们安居城市，在农村买地建房或为投资或为度假，坐享农村宅基地交易的利益。而房地产是中国的暴利行业，农村宅基地是一块巨大的吸引房地产商的磁石，房地产商都等着自由交易这一天，其中期待最迫切的是那些已经在农村买地建房或以承包承租名义圈了地的既得利益者。随着城市的扩张，地价日渐走高，当年以极低价格吃进的土地升值了几倍甚至几十倍，产生了强烈的变现需求。依惯例，允许农村宅基地自由交易后，不会再追究之前的非法交易行为，而且还可以补办手续，这将彻底改变房地产商在法律上的不利地位，使他们的非法经营合法化。３宅基地自由交易的微观社会后果

所谓宅基地自由交易的微观社会后果，就是回到村庄内部来看宅基地自由交易。农村宅基地自由交易的拥护者不但在宏观上忽视了宅基地制度的社会保障功能，而且，他们在微观上对交易于村庄本身所可能造成的后果缺乏认识。在宅基地自由交易的倡导者心中，宅基地问题涉及的只是权利、平等、市场经济原则等抽象的大词。

村庄是中国乡村社会的基本单位，承载着一些基本的功能。费孝通说：“中国农民聚村而居的原因大致说来有下列几点：……二、是需要水利的地方，他们有合作的需要，在一起住，合作起来比较方便。三、为了安全，人多了容易保卫。……”［１０］显然，村庄是个解决公共服务的基本单位。无论是传统国家，还是今天的国家政权，都不可能将触角伸入到乡村社会的方方面面，都无力解决村庄层面的所有公共事务，而家庭也不能提供与农民生产生活密切相关的公共品，尤其不能解决诸如农田灌溉和社会治安等方面的问题，因此，农民客观上需要村庄这个组织来解决公共事务。村庄正是解决国家不能解决，家庭又解决不了的公共事务的重要功能性单位［１１］。

但村庄作为一个功能性单位，并非自然而然形成的，而是两方面的地方性规范共同作用的结果，一是族规家法、乡规民约等硬规范，二是伦理观念、村庄舆论等软规范。维护功能性组织运转的基础是克服内部的分离力量，或者说对付内部想搭便车的人。办法有二：一是对搭便车的人进行惩罚，让搭便车的人付出代价，这由硬规范来规制；二是将组织力量内化到村民心中，让村民对功能性组织产生文化上的认同，这由软规范来达致。脱离村庄

陈柏峰：农村宅基地限制交易的正当性４７的功能性和伦理性，任何农村问题的制度设计必然与乡村社会的实际情形格格不入。正是在这里，农村宅基地自由交易的逻辑有着明显的弱点。

宅基地自由交易后，必将导致村庄的公共性进一步衰退，使得作为伦理性和功能性的村庄难以维系。它必然导致很多有钱的城里人，住宅在村庄中，但工作、户口、社会关系在城市，生活意义和社会成功感的获取也都在城市，他们不会在乎村民评价，不会珍惜村庄生活。他们遵循的是城市的个人权利的自由主义逻辑，不会顾及村庄的固有伦理，而在中国的很多村庄中，自古以来就有一些地方性的传统。如在山东省青州市的南术店村，建房有以下具体规则：第一，如果地基一样高，房子原则上就必须盖一样高；并排的房子必须建一样高，但后面的房子可以比前面的稍微高一点。第二，如果房子后面靠着路，后墙可以开窗户；但如果后墙对着邻居的房子或院子，就不能开窗户，否则会被当作一种冒犯。再如，有的地方村庄的房子是不建院子的，高墙大院被认为是对村民的冒犯和不信任。这些规则构成了一种村庄伦理，而一旦城市人进入村庄后，要他们放弃自己的豪华享受而接受这种村庄地方性伦理和地方性规范是非常困难的，处在弱势的农民没有任何办法对付这些村庄伦理的破坏者。

正如有学者所洞察到的，土地问题与集体所有制紧密相关，新中国的村集体观念正是在土地集体所有制的基础之上建构起来的［１２］。一旦宅基地可以自由交易，农民实际上取得了某种程度的“所有权”，这将在很大程度上切断村民与村集体之间的联系，它所带来的结果并非就是某些学者所想像的“农村繁荣”，却可能是进一步的衰败。因为，没有了村庄集体，村庄进行公益性服务和投资的主体将不复存在，村庄农田、水利、道路等公共资源和公共环境建设都存在问题。虽然一些城里人居住在村里，但他们不依赖村庄谋生，因此也没有积极性为村庄公共工程建设提供人财物的支持，这种效应一旦扩散，最终将导致村庄公共品供给的严重不足，从而给真正依赖村庄生活的农民带来极大的经济损害。

大量上述在村的非村民的存在，必然导致原本作为伦理性和功能性一体的村庄开始瓦解，不但作为功能共同体的村庄的利益遭到破坏，而且这种破坏会迅速上升到社会、文化、心理等各个方面，最终村庄无法作为农民最后的生存希望和家园。因为土地制度的僵化，而使作为长期维系秩序的基础和治理的社会基础的村庄受到了严重损害。然而，为什么要保卫村庄？因为在中国实际情况下，保卫村庄就是保卫社会！城市化并不能解决中国的农民问题，进城农民就不了业，只不过是由农村的贫困人口变为城市的贫困人口。一旦城市的工商业不景气，无法为进城农民创造更多的就业机会，就应当让农民有向乡村“回流”的可能。否则，就会严重影响城市的稳定和发展，拉美国家的经验教训提醒我们，城市化能否健康发展，与农村的土地制度关系很大［１３，１４］。中国的基本国情决定了在相当长的时期内，村庄和土地是农民最基本的生活保障。

中国庞大的农村人口决定了城市化将是一个相当缓慢且艰难的过程，它是中国现代化最基本的瓶颈，成为中国国情最为关键的方面。实际上，即便是进入城市务工经商的劳动力大多也无法在城市完成劳动力的再生产，他们真正能够在城市安家立业的不超过３０％，大部分人还需要依托农村来完成劳动力的再生产［１５］。所以，在稳定的土地制度下，农民可以进城务工经商，成功者可以移入城市居住。但在未来一个相当长的时期，大部分进城务工经商的农民都很难真正在城市安家立业，因此，让那些进城农民在务工经商失败时，可以选择返回村庄，过一种相对而言有体面有尊严的生活，就可以安抚中国快速现代化进程中的大多数农民，从而可能为中国现代化提供一个稳定的农村基础。

从微观层面看，在村庄实际生活中，会从农村宅基地自由交易制度中获益的是村庄中的那些强势群体，即那些村庄中有权、有钱或与权钱能沾上边的村民。他们有能力得到多处宅基地或超标准的宅基地，如村官、乡官、包工头以及他们的亲朋好友。有了多处宅基地，他们就可以在自家住上豪宅大院的同时，还能进行宅基地的自由交易。那些有能力到城市安居的富有村民也将在一定程度上受益，因为有了完全的市场，他们在农村的宅基地也将涨价。

一旦我们深入村庄生活，从微观层面具体地看待对宅基地自由交易的限制，会发现这种限制并没有堵上社会弱势群体改变命运的途径，相反，这条途径在现行限制宅基地自由交易的土地政策下一直是畅通的。中国农村

４８中国土地科学２００７年８月第４期的社会实践中，宅基地的交易从古到今一直是存在的，不但农民在村庄之间一直可以自由购买宅基地，而且城里人也存在着到农村购买宅基地的可能。在实践中，购买宅基地有一个前提，那就是外来者被村民接受并将户口转入村庄，笔者在调查中发现华北平原和江汉平原的很多地方都是这样实践着的。不转户口却占有另一个村庄宅基地在实践中是不太可能的，就连作为遗产继承得来的外村房屋，大多也只能出卖而不可能占有居住。

上述习俗与《物权法》的相关规定是契合的，因为改变了村藉，宅基地的转让就变成了同一集体内部的转让。因此，如果一个村民甚至一个城里人愿意通过移居到另一个村庄而改变自己的命运，这是完全可能的。江汉平原的村庄中就有很多从鄂西山区移居来的农民，他们在１９９０年代税费负担很重，村民纷纷“出逃”的时候，买下村民的房子，承包村里的耕地，劳动致富。而城里人如果真正愿意变成一个农民，显然这条路也是畅通的；即使他不想完全变成农民，依照《物权法》和《农村土地承包法》，他也可以承包土地，并向村民租房居住或在土地边上搭棚居住，并且任何时候他只要愿意都可以变成一个地地道道的村民。

４结语

上文所述可以看到，《物权法》关于禁止农村宅基地在城乡之间自由交易的规定是合理的，但对其的质疑，反映了我们还缺乏对宅基地相关制度的社会基础的全面认识。一旦在宏观上揭开隐藏在农村宅基地自由交易背后的社会结构性问题，就会发现宅基地对于农民而言是一种社会保障福利，允许其自由交易，农民必定是最终的受损者，而各种社会强势群体才会成为真正的受益者。而在微观层面细致观察农村宅基地自由交易以后可能给村庄带来的问题，就会发现它会破坏村庄伦理，加剧村庄内部的不平等。

事实上，法律命题的正当性和合理性永远都根源于社会的现实生活。农村宅基地该不该自由交易，在法律逻辑体系和经济学的逻辑体系中永远都找不到答案，在西方国家的物权立法中也找不到现成的答案，必须深入全面地观察和研究中国社会。法律制度当然要保护自由、平等、人权等大词所宣传的价值，但这些价值脱离不了具体的社会背景和制度环境。而且，更重要的是，一切制度都必须保卫社会，因为没有一个和谐的社会，自由、平等、人权等价值就缺乏现实平台。

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（本文编辑李鞠）