后“小产权房”时代法律实务

?后小产权房?时代的法律实务

【摘要】近年来，在国有建设用地供给稀缺的状态下，城市的再扩张和工业的持续发展使得在集体建设用地上出现了大量的?小产权房?及?以租代征?等现象，并由此产生了大量的纠纷。随着国家加强对小产权房的调控政策，房地产开发进入了?后小产权房?时代，作为法律工作者应注重研究小产权房纠纷处理的法律实务。

关键词：小产权房集体建设用地使用权宅基地物权法

毕业前曾经和几个法学院的同学一起游览大连的城市风光，在途经城乡结合带的沿海公路上，除了美丽的风景之外，我们还看到了已经建成的或正在开发建设的?小产权房?。大家开玩笑的讨论这些小产权房的结局，有的同学说在买这些小产权房的时侯要留心看看它所在的建筑群落是不是大面积、大规模开发的，如果是那种成片式大规模开发建设的?小产权房?也许会在不久的将来办理上《房屋产权证》和《土地使用权证》吧?，之后大家都是会心的一笑。现在想想，虽然仅仅是一句玩笑，但却在一定程度上反应了目前我国城市化进程中出现的?小产权房?现象的特殊命运。

一、小产权房产生的历史与现状

?小产权房?实际不是一个法律上的概念，作为律师说起来这个词总是觉得比较拗口，这种叫法应该是近年来在新闻媒体或者社会学中普遍被提到的。按照一般的理解认为所谓的小产权房，是在农村的集体建设用地上建设的房屋，

而销售给了本集体经济组织成员以外非农业户口的买受人，这样的房屋被称为小产权房。但是小产权房的概念实际上有很多不同的说法，本文暂且以这一概念作为讨论的基础。

小产权房升温是这两年的事情，以前也一直存在这种现象，但是原来的房屋价格比较低，大部分情况下人们会购买按照正规程序开发的房屋。但是最近几年房价飞涨，社会民众的感受非常强烈，甚至感叹一年不吃不喝最后也买不了几个平方米的房子。随着城市中按正常程序开发的房屋价格高起，而小产权房的价格一般要比城市中的正规商品房低许多，一些人便把目光投向了在农村土地上开发的小产权房。随着需求的增长，在农村特别是在城市市郊开发的小产权房的规模越来越大，据不完全统计，小产权房在市场上楼盘的销售量占到了整个总量的20﹪，因为目前小产权房正处于争论的漩涡当中，好多地方对这个问题是有担忧的，包括统计上都有障碍。所以这是一个不完全的统计，确切统计比较难。

随着小产权房的升温，国家也给予了高度的关注。

2007年6月18日，建设部发出了《关于购买新建商品房的风险提示》，其中提示?城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。?

2007年9月15日起，国土资源部开展了?全国土地执法百日行动?以清理查处土地违法情况，其中?小产权房?被列入查处对象?

2007年11月7日，国务院办公厅发布《关于加强和规范新开工项目管理的通知》，表示对于违反城乡规划、土地管理等法律法规和国家相关规定擅自开工建设的项目，?一经发现，即应停止建设。?

2007年12月11日，国务院常务工作会议强调，?城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。?

2008年1月8日，国务院办公厅公布《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，要求严格执行有关农村集体建设用地法律和政策，再次强调不允许城镇居民购买小产权房。

从上述国家对小产权房的态度来看，目前的房地产市场已经进入了?后小产权房?时代，然而不允许城市人到农村去买房子，严格的说从《宪法》上或者从《物权法》上都没有依据。例如：现在农民到城里工作，可以到城里买房子，而为什么城市人不能到农村买呢？这个问题是经不起推敲的。当然关于小产权房的症结所在，我感觉在法律上有《物权法》、《土地管理法》的问题，也和我国独一无二的二元结构土地制度相关。在我国城市的土地是国有土地，农村的土地是集体所有的土地，房地产必须在国有土地上开发，农村土地先要征收，征完了变成国有土地，期间有很多的财富发生了再次分配，其中的利益关系非常复杂，由此产生的纠纷也是很独特的问题，从国外找不到现成的经验可循。可以说这个二元结构在古今中外都是一个创举，同时也造成了特殊时期我国房地产业的畸形发展，因此，现在有很多人都主张对现有的土地制度进行改革。

然而基本制度使然，作为律师我们只能去呼吁将现有的土地制度向更合理的方向进行改革和调整，而在目前的基本制度和法律框架下，律师更应该做的是去研究因小产权房的开发建设、购买使用等问题而引发的法律纠纷的解决。一方面要明确现有的法律规定和司法实践中的审判思路，另一方面要规范律师的相关业务，从而维护小产权房关系中各方当事人的利益，维护法律的权威。

二、关于小产权房的审判思路及律师工作中的法律实务

1、法院审理小产权房案件的总体审判思路

从近几年的司法审判实践来看，从最高法院到各地法院对审理小产权房案件适用的思路基本是一致的，其核心有两点，一是正确发挥审判职能，二是法律效果和社会效果的统一。但是从法理上来说，尤其是在法制转型期，这个思路的适用不是简单的从法律本身就能完全把握的，也不是在任何情况下都能达到好的效果的，而是必须要考虑一些相关联的因素，考虑一些总体上、宏观上的问题。具体来说，各地法院在司法涉及小产权房纠纷的审判实践中一般把握以下原则：

第一，维护基本的土地制度。《土地管理法》第63条规定?农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设?，该条确定了我国对集体土地的基本制度，同时依据我国的基本国情及这两年的宏观调控方向，我国其实已经建立了世界上最严格的二元结构的土地制度。例如，农村村民把房子卖给城市居民，属于宅基地的转让，这样开口之后，等于允许把集体土地上开发的房地产进行转让。因此，农村土地卖给城市居民，包括农村土地出租的问题，也包括相关涉及到农村土地直接搞合作的情况等等，人民法院对此基本是持认定无效的态度。

第二，区分民事和行政关系。在房地产开发建设过程中，行政审批的环节比较多，并且往往是民事行为生效的前提。因此人民法院在审理小产权房的这类案件时，往往会审查相应的行政审批手续，如果没有合法的行政审批手续，那么相应的开发建设行为也将被认定为无效。

第三，维护当事人的合法权益。根据案件的特殊性，在相应的小产权房转

让等行为被确认无效后，也要注意公平合理转让无效后当事人之间的利益平衡。

第四，在法律和现实需求中寻找平衡点。在普遍的守法意识没有建立之前，应该在推进法制的同时在法律和现实之间找一个平衡点去平衡各方的利益。但是这个平衡应该是不失法制的平衡，是不损害当事人利益的平衡。比如有的国有企业利用国有划拨土地直接进行合作开发，这也是不规范的，但是划拨地是稀缺资源，开发的同时等于是给国有企业一个融资的机会；还有在农村建设用地上搞开发，有的可以做到大规模的商住两用商品房开发，甚至有成几千的人已经买了房子，进行了装修。这些行为从法律上应该是无效的，但是实际当中这样严格处理是做不到的。因此，人民法院在处理这类问题时就会注意各方利益包括国家利益的平衡，并且平衡的适用层次也不一样，有的是形式上的忽略，有的是对实质问题的看重，还有一些突破了法律的一些界限，这也是目前人民法院不得不处理得情形。

2、律师在办理小产权案件时应注意的问题

开发环节，在当前的房地产市场，一方面城市房价上涨过快且明显偏高，给国家和市场都带来了巨大的压力；另一方面城市化、城镇化不断地推进，市场存在巨大的城镇住房需求（包括潜在的），所以乡镇政府在集体土地上开发商品房有强大的市场动力。但同时，根据现有的《土地管理法》及其相关规定，集体土地上不能进行商品房开发，并且集体土地上建造住房的，只能提供给有当地户口的集体经济组织成员作为宅基地使用居住。因此，在集体土地上进行小产权住房开发，是不具备合法性的。这样的小产权项目对那些乡镇开发商来说，随时会因为政策口径原因而被勒令停建、缓建或被拆除，或者建成后无法进行产权初始化或流通等，存在较大的项目风险，律师应当不建议进行开发。

预售环节。因为小产权项目的合法性存在问题，这些房屋在被带?病?预售后，一旦因项目被停导致合同无法履行的，购房者将不得不陷入退房纠纷，而一旦预售款被挪用或被不良开发商卷走，退赔就更是遥遥无期了。

权属登记环节。购买住房，能够合法取得产权证明是关键。如果所购买的房屋无法取得产权证明，将导致无法处臵该房屋。正如建设部的提示，购买集体土地上建造的房屋不符合国家的法律与政策规定的，将难以取得产权证明。所以一些乡镇政府或村委对购买小产权房的承诺内容，如果不符合法律规定，并不能受法律保护。

质量环节。受市场秩序、政府监管能力和开发商资质和实力等多方面因素的影响，有些乡镇开发商开发的小产权房，其房屋质量和所使用的建筑材料常常得不到有效的保证。一旦出现墙面开裂、房屋漏渗水甚至主体结构问题，轻者影响居住，严重的可能会危害人身安全。

另外，购买位于农民宅基地上的单间或单幢的农村房屋，如果不符合有关规定导致不能合法过户的，一旦遇到乡镇规划变更，购买者的合同权益、拆迁补偿权益等，常常难以得到法律保障。

综上，律师也不应建议城市居民消费者购买小产权房。

如果已经购买了这样的小产权房的或者已经签订了买卖合同正在购买这样房屋的城市消费者，或者正在开发这样一个集体建设用地上的住宅项目的房地产开发商，该如何处理自己的小产权房呢？

第一，对于已经购买了集体土地上建造的房屋并取得了当地乡政府颁发的产权证明或土地使用证明（房产执照）的消费者人，可以自己居住或者出租，或者出售给有当地户口的农村居民；

第二，如果已经签订了《房屋买卖合同》但尚未取得房屋产权证明的消费者，并且该房屋系在集体土地上开发建设且购房者非当地居民时，鉴于可能的政策风险和法律风险，可以请求解除《房屋买卖合同》并退回已支付的购房款及其利息损失；

第三，如果购买了当地居民的农村宅基地房或从他人手上购买了有产权证明的?红证房?，房款已经支付且已经入住，但无法办理过户的消费者，可以要求确认交易无效进而要求退房退款。

第四，如果是在集体建设用地上开发商品住宅项目的开发商，在委托专业机构评估市场风险和法律风险之后，则应当按照现有的土地管理规范，补齐土地征用手续，并按照商品住房项目的规定手续报批，采取可能的补救措施以应对可能的政策风险和法律风险。

2008年7月14日

北京市京都律师事务所大连分所

律师：谭建伟