关于劳动合同立法若干问题的初步研究

现实需要劳动台同立法的再一次突破我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18％。尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25．9％。1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52．5％。另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%。在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之—----人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。《旁动合同法》与其他法律的关系1、《劳动合同法》与《劳动法》的关系。将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务

“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法委员会行使的职权之一是，

律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。[!--empirenews.page--] 还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳

动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。2、《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并立法而产生的种种问题。对劳动合同立法中的几个具体问题的看法1、关于试用期订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照挪《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。（2）规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试

（5）规定试用期内的工资。2．关用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。

于劳动合同的内容劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是

指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间。工资数额、工作地点。合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；

⑧订约双方的签字。第二，法律条款规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。如根据《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；干工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。[!--empirenews.page--] 我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规定，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。（2）限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资。要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。对劳动合同立法中的几个具体问题的看法3、关于连带责任问题。违反劳动合同可以追究连带责任。这里的连带责任一般是指，劳动法律关系的一方主体（通常是劳动者一方），以不公正或违法手段破坏原劳动合同关系而建立新的劳动关系，给原用人单位造成损失的，劳动法律关系中的一方主体与第三人共同承担这一损失。我国《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也有规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。对此，我国劳动合同立法可以借鉴。但要注意的是，新雇主承担的连带责任也不是无限的。如《法国劳动法典》（1981年）规定，如果新雇主得知事情真相时，雇员的原劳动合同已失效（定期合同的合同已满；或不定期合同的辞职通知期限已到；或原劳动合同解除已超过15天），则

新雇主的陪偿责任即行终止。4、关于特殊情况下履行劳动合同的问题。这里的特殊情况是指，企业法定代表人更换或企业合并、破产等。这实际上是劳动合同履行过程中出现的一种情况。劳动合同履行的基本原则是，亲自履行原则和全面履行原则。亲自履行原则是指，合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自依据劳动合同所承担的义务，而不得由他人代理。全面履行原则是指合同当事人双方要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行。但是，劳动合同的履行在一定条件下还应遵循一些特殊原则。这些特殊原则之一就是向第三人履行的原则。一般地，劳动合同的任何一方当事人都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求一般不得转让给第三人。也就是说，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者和用人单位才应当向第三人履行义务。[!--empirenews.page--] 我国已进入以国有企业为重点深化经济体制改革的阶段，其间不可避免地会出现企业停产整顿、重组、破产或兼并、转让等情况。可以考虑对劳动合同在这些情况下的履行问题作出适当规定。5、关于保证金的问题。多年来，在一些外商投资企业及其他企业中，厂方向新招用的职工收取定金。有人认为，这是侵害职工合法权益的行为，应当在《劳动合同法》中加以禁止。应当如何看待收取定金的现象呢？定金是合同当事人的一方为了证明合同成立和担保履行而预付给他方的一定金额。一些企业为了防止工人不辞而别，扣押工人身份证件并收取定金。扣押职工个人证件的作法是错误的，但收取一定的定金，是否就一定是侵犯职工合法权益的行为，值得进一步探讨。从其他国家的法律规定看，有些国家将抵押金条款作为禁止性合同条款规定，也有的国家对此问题区别情况而定，还有的国家对保证金的保值方式进行了规定。我认为，在上一页[1][2][3]下一页《劳动合同法》起草中，不宜简单地一律规定禁止收取定金，而可以对此问题作一些调查研究，区分收取保证金的不同情况，然后考虑对用人单位或雇主收取和返还定金的条件和具体数额加以适当规定。6、关于劳动合同的中止。劳动合同的中止，是指劳动合同的履行暂时停止。我国以往的劳动合同立法中尚未出现“中止”的概念，但是，中止的情况在现实中是存在的，《劳动合同法》对此应当予以规范。7、关于违反劳动合同的责任违反劳动合同的责任，是指用人单位和劳动者本身的原因造成的不履行劳动合同或不适当履行劳动合同应承担的行政责任、经济责任、法律责任。从我国现行劳动合同立法的情况看，可以分为用人单位违反劳动合同的责任和劳动者违反劳动合同的责任。从《劳动法》及随后发布的有关部门规章的内容看，用人单位违反劳动合同的责任包括三类，即行政处罚、经济赔偿和刑事责任。将我国劳动法与其他国家的劳动法比较，我国劳动法中关于违反劳动合同的责任的规定内容最全面，条款也很具体。除中国外，其他国家的法律中很少有包括行政、经济、法律三方面责任的。而且，我国的立法中对三类责任的规定也很具体。我国现行解除劳动合同的经济补偿标准主要取决于劳动者在本单位的工作年限和劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资水平。并且，根据解除合同对劳动者造成的损失的大小及劳动者个人对解除合同的影响程度确定了两个补偿标准，即设置了12个月平均工资的上限补偿标准和不设上限的补偿标准。我认为，鉴于目前许多企业支付经济补偿金十分困难的情况，可否考虑对解除劳动合同的经济补偿金的标准进行比较深入的调查和科学的论证，以确定一套既能体现保护劳动者应得权益又能避免使企业负担过重的补偿标准。应否规范国有企业职工下岗问题有不少人认为，下岗问题是特殊时期出现的特殊情况，是一个过渡性问题，因而没有必要在《劳动合同法》中规定。我个人认为，该法不应回避此问题。理由是：第一，职工下岗涉及的人员范围广。随着劳动合同制度适用范围的扩大，有可能遇到下岗问题的职工人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题，法律应当予以规范。第二，下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多，加之我国劳动力长期供大于求等因素，使得通过社会解决下岗问题也有诸多

困难。再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整，下岗问题还会不断出现。就是在现在的其他市场经济国家，也会出现因经济状况不好而造成下岗的问题。因此，中国的下岗问题将长期存在，不是一个“过渡性问题”。[!--empirenews.page--] 那么，《劳动合同法》中该如何涉及下岗问题呢？下岗问题其实就是企业经济性裁员问题。对于经济性裁员，《劳动法》第27条中已有规定。目前的中央政策中也是将下岗作为经济性裁员予以规定的。《劳动合同法》应在分析这些政策的执行情况和借鉴其他国家一些做法的基础上，对《劳动法》第27条规定的内容进行扩展，并在《劳动合同法》中明确，解决企业职工下岗问题应执行经济性裁员的规定。法律对经济性裁员的规范主要包括两方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素；二是由谁决定和如何决定下岗人员，即下岗的程序。从国外立法的情况来看，企业确定被裁减人员一般应考虑下类一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、身体状况和家庭负担等。企业裁减人员的程序大致包括以下方面：提前通知雇员本人；允许工会提前介入；向劳动行政部门报告等。被裁减人员应享受一些优惠政策，如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等。对此，建议《劳动合同法》在规范经济性裁员问题时考虑借鉴。