《知识产权法》参考资料(1)

浙江广播电视大学

开放教育试点法学专业（本科）

《知识产权法》参考资料（1）

民商法前沿：知识产权法系列讲座

题目：商标与品牌的法律保护问题

演讲人：孔祥俊（最高人民法院知识产权庭副庭长、法学博士、博士后）

主持人：于宏伟（中国人民大学法学院博士研究生）

地点：中国人民大学明德法学楼708教室

时间：2006年9月25日（周一）晚６：３０

[摘要]

2006年９月２５日，中心邀请最高人民法院知识产权庭副庭长、法学博士、博士后孔祥俊先生作题为“商标与品牌的法律保护问题”的讲座。讲座由人民大学法学院博士研究生于宏伟主持。

孔祥俊副庭长认为，商标和品牌的法律保护是一个比较热门的话题，因为人们现在创设品牌的观念、意识比较强。首先，他认为商标和品牌的含义是不同的。商标包括注册商标、未注册商标以及企业主体的标识。注册商标由《商标法》来调整和保护，而未注册商标主要是《反不正当竞争法》来调整保护，企业主体的标识则适用《反不正当竞争法》对主体的保护。品牌并不是严格意义上的法律概念，实际上品牌是以商标为核心所形成的一个整体的商业形象。其次，对于驰名商标法律给予特殊保护。原本驰名商标是认定侵权的一个前提条件，在给予商标特别保护的时候首先要认定驰名商标，而我们的社会和企业更关注的是品牌意义和广告价值，这已经背离我们立法的本意了。再次，涉及到商标的权利冲突主要有三种情况，第一类是直接构成商标侵权，第二类则构成不正当竞争，第三类是仿名牌的情况。在这些商标权利冲突中，涉及到历史因素的案件是比较特殊的问题，法院往往不会仅仅依据法律规定，而是要考虑历史原因和现状最终做出公平、合理的裁判。最后，关于商标的侵权问题，有两个核心点，一个是近似上的判断，一个是类似商品上的判断，二者都值得深入研究，在实际当中需要综合各种因素来考虑，不能简单地根据商标或商品的外观来对比。

（摘编：陆俊芳）

【活动文字实录】

主持人：同学们，大家晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到最高人民法院知识产权庭孔祥俊副庭长，（掌声）孔庭长是咱们人大的博士后，今天应该说是“回家”来了。由于今天的交通比较拥堵，孔庭长在来的路上也比较堵车，耽搁了不少时间，希望同学们见谅！孔庭长演讲的题目是商标与品牌的法律保护问题，下面让我们以热烈的掌声欢迎孔庭长开始精彩的演讲！（掌声）主讲人：各位老师、同学，我今天主要讲以下这几个方面的问题：

第一个问题，商标和品牌的含义

商标与品牌的法律保护是一个比较热门的问题，因为我们现在创设品牌的观念、意识比较强，遇到比较多的问题是商标和商号。对于商号怎么来界定，由于我们目前的使用比较混乱，包括企业名称、名称当中的字号以及一些与商业主体有关系的商标标识等等。商标有注册商标、未注册商标

以及企业主体的标识。注册商标主要是由《商标法》来进行保护，未注册商标主要是由《反不正当竞争法》来进行调整；商号这一块涉及到很多法律问题，例如登记方面，主要是怎么授权，另外就是《反不正当竞争法》和一些其他的法律来进行保护。未注册商标过去一直受到冷落，前几年在魏公村我看到北京市工商局立起的一个大的牌子，上面写到，“法律只保护注册商标，不保护未注册商标”。有一次开会的时候，我就对他们有关的领导说，你们这样的宣传恐怕是有问题的，法律对未注册商标也一样进行保护。下面我详细介绍一下有关情况：

1、注册商标。《商标法》整个的内容都是围绕注册商标来规定的，申请注册商标需要什么条件，怎么来授权，授权需要什么程序。商标局设立了几道程序，在商标局申请以后，还需要有商标评审委员会的程序。另外，商标局内部授权以后有异议的，还有异议的程序，然后还有商评委的程序，商评委又分为两部分程序：一是对商标局的决定不服进行评审；二是有商标争议的，例如你认为别人授权的商标存在问题，提出撤销的，需要通过商标评审委员会来裁决。如果对于商标撤销不服的，可以到法院进行司法审查。以上这些程序都是为了适应我们加入世贸经济组织所采用的一套机制，诉讼程序方面，一审是在北京市第一中级人民法院，二审是在北京市高级人民法院，申诉、监督由最高人民法院进行。

2、未注册商标。未注册商标主要是《反不正当竞争法》来调整保护，《反不正当竞争法》第五条第二款规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，认定其为以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。”最近一两年发生一些非常受关注的案件，比如“小肥羊”商号的案件，这当时号称是国家工商局认定的第一例驰名的未注册商标，然后在法院的诉讼请求是基于知名商品特有名称、包装、装潢，当时还没有法院走驰名的未注册商标这个程序。“小肥羊”曾经申请过注册商标，但在申请的时候没有注册，原因是说“小肥羊”是内蒙古特别是包头地区叫小羊羔的一个通称，小羊羔很瘦也叫小肥羊，这是小羊羔的一种通称。当时工商局说这是一个通用名称没有给予注册，但是“小肥羊”经过后来发展壮大了，连锁店都非常多，包括它的店面、服务等方面都有很多特色。发生争议的时候，我还参加过有关部门组织的研讨会，他们介绍说，“小肥羊”的连锁店全国有七百多家，最后国家工商局认定为驰名的未注册商标。所以说，知名商品特有的名称、包装、装潢就是一些没有注册的商业标志。因为商标本身没有什么特殊性，就是用来区分商品和服务的一种标识，不管是文字、图形还是其他的一些标志，能够把商品和服务区分开，那你就是一个未注册的商标。比如“小肥羊”这个字号保护以后，之所以它是特有名称，就是因为它有第二个含义了，大家一提到“小肥羊”的时候，马上联想到的是一种特定主体提供的一种饮食服务。在这个情况下，相关的消费者就把“小肥羊”三个字和特定的生产者联系起来，而不是和小羊羔联系起来，这种含义就第二种含义，也就是我们提到的商标含义。

当然，我们的未注册商标还没有这么广泛的含义，不像国外的一些国家规定的非常广泛，在我们国家的法律体系当中，整体的知识产权法是专门的法律加上《反不正当竞争法》，有商标、专利、版权等等。这些专门的法律加上《反不正当竞争法》构成了我们知识产权保护体系。在知识产权保护体系当中我们也经常说《反不正当竞争法》起到了兜底保护的作用，知识产权法保护不到的，由《反不正当竞争法》进行补充保护。具体到商标这个领域，在《反不正当竞争法》第五条第二款还

规定，对知名商品特有的名称、包装、装潢一起进行保护。美国的《联邦商标法》第四十三条规定的内容是非常详细的，采用的是列举加概括的方式，基本上把没有注册的商标只要有标识意义都一起进行保护。但我们现在还没有达到这种程度，例如QQ汽车外观的案件，当时就发生很多争议，奇瑞轿车是我们自主创新的一个很主要的企业，企业在自主创新的初级阶段肯定要进行模仿，模仿是创新的基础。我一直在讲，任何一个国家知识产权方面的教科书以及著作都介绍说模仿是原则，知识产权保护才是例外，模仿是自由的，模仿代表的是公共空间，给你权利才是一种例外。奇瑞轿车初期的车型确实做的很漂亮，消费者在购买汽车的时候车型往往能够起到决定性的作用，特别是我们中国人比较爱面子，一方面要大的汽车，另一方面要买漂亮的汽车。当时通用可能感觉到奇瑞轿车可能有模仿他们车型的嫌疑，但是到专利局进行了检索，外观设计方面也没有侵犯它的专利权。在行政手段协商不成的情况下，最后寻求司法途径来解决。通用一直认为奇瑞是不正当竞争，具体的案件材料我也没有看到，也不知道它具体引用哪一条规定提出的请求。根据提供报告的事实来分析，这一点很难与《反不正当竞争法》联系在一起，比如依据商业标识，好像不太沾边，知名商品特有的名称、包装、装潢，也很难说它是一个包装。所以，在这种情况下是很难依据具体法律的。

《反不正当竞争法》第五条第二款的规定就是对未注册商标进行保护的，国外针对这种外观怎么样来进行保护的呢？其实也是存在不同的看法或者做法的，英美法体系当中就是把它作为一种标识，与商标一样来对待的，美国《商标法》和《不正当竞争法》当中就规定了商品外观，其中就包括商品独特的形状，他们也是纳入到商业标识来保护的。保护的基础或者前提就是审查企业的商品是不是能够引起市场混淆，根据商品的形状来区分商品，在这种情况下它就是一种标识或者商标。因为商标保护的立足点是看有没有市场混淆，如果不构成混淆就不构成侵权。欧洲国家的判断标准和我们的基本一样，也是将市场混淆作为判断标准的。正如，QQ的外观就很难靠到具体的哪一个法律条文上面了，要么受专利法律保护，专利你又没有；在专利没有保护的情况下，再寻求《反不正当竞争法》中的对未注册的商标来进行保护，好像也保护不了。当然如果再扩展一些的话，还涉及到我们产业政策的问题。这就涉及到我刚才所说的，如果简单的扩展法律条文，以至于保护的范围过于宽泛，这对企业创新的发展余地就很小。我们国家对于未注册商标主要是按照《反不正当竞争法》的规定来进行保护的，特殊情况下，未注册的商标构成驰名商标了，可以按照《商标法》来保护。

3、“商号”。比如我们的企业登记，企业登记主要是授予企业名称，这是从登记角度来说的。另外一个是管理角度，在企业名称发生争议的时候，可以做出裁决。工商局关于企业名称登记方面的法律或者职责主要是名称的授予和管理。比如《反不正当竞争法》第五条第三款的规定，擅自使用他人的企业名称或者自然人姓名误导相关公众，使人误认为他人商品的规定，这个保护不是立足于人身权。企业名称和自然人姓名都是人身权，但《反不正当竞争法》不是人身权交错的保护，因为它有商业价值，是商业主体的一种标志，对这方面的保护主要是立足于商业角度，防止市场发生混淆。另外，我们在进行保护的时候是不是也有商品化的味道？我最近一直在思考这个问题，它既然是从商业角度来保护企业名称和自然人的姓名，这是不是带有一种商品化的意思啊？比如赵本山、宋丹丹在“春晚”上演出节目所说的台词，都是“相当怎么着”，有一个企业做广告用了动漫的方式播出这样的台词，并且漫画有点像赵本山、宋丹丹，然后说的话也有点像他们的原音，而且反复说出“相当怎么着”这样的台词，至少我看到这个画面马上就会联想到赵本山、宋丹丹所演出的节目。

据我的了解，实际上这个广告所播出的声音不是他们的原声音，而是找人模仿的。像这种情况如果在国外就有一个形象权问题，某人的一种形象、表演、声音都可以产生一种权利。像这么一些内容都可以转化为商品，并给他赋予一种商品意义上的权利。我记得前几年有一个流行歌手叫做刀郎，因为我也是“刀郎”的爱好者，有一次到商场买东西看到有一张唱片叫做《西域刀郎》，我以为就是流行歌手“刀郎”出的新唱片，结果买回家一听，不是的！在这里面“西域刀郎”和流行歌手“刀郎”就产生混淆了。最近我们的司法解释也进行了规定，笔名、艺名我们就按照自然人的姓名来对待，这里面就是故意与“刀郎”使用相近似的名称来鱼目混珠，导致市场混淆，这个就具有主体的意义，名称本来是主体的一个符号，但是这个符号能够区分商品和服务，这种情况就受《反不正当竞争法》对主体的保护，当然企业的名称更是这样了。

从直接目的上来讲，商标和商号它们本身是有一些差别的，商标是直接用来区分商品和服务的，商号是区分不同的市场主体的。但区分主体的最终目的，还是区分商品和服务，别人之所以仿冒你的企业名称、产品以及自然人的姓名，归根结底，就是误导公众，产生市场混淆。总之，商标和商号是相互联系的，功能也是一样的。另外，关于品牌并不是严格意义上的法律概念，实际上品牌就是以商标为核心所形成的一个整体的商业形象。我们有的时候在判决书里面也用品牌这个词，前不久“长城葡萄酒”商标的案件当中就使用品牌这个词，说它是一个知名的品牌，其实所指的就是在商标的基础上形成的一种整体形象，它与商标或者商号为核心，尤其是与商标为核心，但又不仅限于商标或者商号，扩张后就形成了一个整体形象，这个形象就是一个品牌。

第二个问题，驰名商标的保护问题

我们国家现在提出发展口号，建设知识经济、创新型国家，很多地方把创品牌或者名牌作为一项任务了。在很多地区，企业要是拿到一个驰名商标，政府都给一定金额的奖励。例如在福建省，企业要是拿到一个驰名商标政府奖励一百万元；浙江省企业如果拿到一个省知名的商标，也奖励五十万元。所以，现在企业创立品牌的意识很强，也就是所谓的品牌战略。但我认为，驰名商标在我们这里有一点异化，现在很多企业更关注的是社会的认识，就把它异化了。为什么这么说呢？从法律上来说，驰名商标本来是认定侵权的一个事实，或者一个前提条件，因为在法律上有时候要给予商标一些特别的保护，在享受这些特别保护的时候，首先要认定你是驰名商品，法律解决的只是这个问题。但现在我们的社会和企业更关注的是品牌意义、广告价值。另外，我们现在认定的驰名商标稍微多了一些，前几年刚开始认定驰名商标的时候，比如像雅戈尔拿到驰名商标以后，就说：“我这个企业增值了两亿元。”但法律本意不是说给你广告价值，而是作为一个侵权事实，现在追求广告价值已经背离我们的立法本意了。

所以，我们现在审理案件的时候有的人就很奇怪，工商局认定的驰名商标，一下子就跑到国家工商总局来认定，法院为什么基本上都是中级法院来认定啊？这一点都不奇怪，这个案件谁审理谁认定。我们之所以这么来认识，就是因为它是一个侵权事实。在这个情况下，我们之所以对驰名商标进行认定，强调在必要时进行认定，需要的时候有一些特殊保护。比如从我们的角度来说，司法解释规定几种情况下可以认定，当然首先是《商标法》来规定，《商标法》规定两种情况：一种是驰名的未注册商标给它特殊保护的时候进行认定，当事人也可以请求法院进行认定，禁止别人使用；另一种是，驰名的注册商标跨类别进行保护。比如一般情况下，商标侵权的案件都是在相同类似商

品方面进行仿冒，但是驰名商标给它跨类别了，可以到非相似、非类似的商品上，如果人家在非相似、非类似的商品上翻译、复制模仿了你的驰名的注册商标，我们可以认定它是侵权。因为普通的商标具有很强的相对性，它只是在相同类似的商品上享有这么一个相对权，但是驰名商标我们进行了扩张，但这个扩展是有前提条件的，这也不是说只要你的商品认定为驰名商标了，所有商品上都可以对抗别人。因为在驰名商标保护上有两种思路：一种思路就是美国的思路，它叫反淡化，什么意思呢？就是我的一个驰名商标你在别的地方使用了，不管距离我多远，都有可能对我的产品产生一种淡化作用，这种情况下我都可以禁止你使用；另外一种思路就是按照别的产品有没有可能给你造成损害，特别是对方使用商品的类别有没有可能与你的商品产生市场混淆，有可能给你产生损害的情况下，法律才可以跨类别保护你。比如，一个搞计算机，一个开饭店，距离也非常远，搞计算机的企业也不可能去开饭店，这种情况下就没有损害的可能性了。我们采取的就是这么一种思路，《商标法》以及司法解释都规定，驰名商标跨类保护的时候，都是有可能产生损害的情况下才给予法律保护。另外，我们有一个关于域名的司法解释，当商标和域名相冲突的时候，你用商标打掉域名，可以请求法院认定驰名商标。这个解释是在2001年修改《商标法》之前，这是最早法院可以认定驰名商标的一个司法解释，这就是由于当时出现了一批域名案件纠纷，比如舒肤佳等等，都被别人注册成为域名了，后来法院通过认定驰名商标然后把域名给撤销了。

另外，工商局也有相应的领域。工商局主要是在商标授权方面进行规范，不管是注册的驰名商标，还是未注册的驰名商标，它都可以对抗人家的注册。比如未注册的驰名商标，你可以在相同类似商品上，不让人家注册、翻译、复制、模仿你的商标，尽管你本身不是注册商标，但是一旦被认定为驰名商标了，你可以对抗别人注册。但注册商标可以跨类别对抗别的产品注册，就是在不同类别方面可以禁止人家使用你驰名商标的注册、翻译、复制、模仿的标识。正是基于驰名商标的这些因素，我们在法律上规定，驰名商标的认定首先是被动认定，发生侵权的时候确实有保护的需要，才去进行驰名商标的认定。我们审理案件的时候当然更是这样了，而且法院裁定的驰名商标和工商局是相互承认的，最高法院的司法解释规定，工商部门认定的驰名商标法院是认可的，如果对方提出异议，法院再进行审查。但工商部门有关驰名商标的规定当中也有类似的条款。正是因为我们是这么一种把握，有的人提出我们现在驰名商标是不是多了一些，实际上驰名商标只是作为一个案件认定的事实，它只要符合认定条件，多一点，少一点，是根据案件的事实来决定的，而不是人为的，不要仅仅从广告价值上来衡量它多一点、少一点。

另外，在认定驰名商标的条件方面也有限制，我们的法律也规定了几个方面，比如形式、区域、广告时间、广告地点、市场占有率等等，总体上我们在认定的时候是综合来考量的。我们现在的很多消费很有地方特色，比如白酒，每个地方都有自己当地生产的白酒，可能这个白酒在该省中非常知名，并且这个酒的销售量也非常好，但是它的覆盖区域比较窄，只是周边的一到两个省的人喝这个酒，别的地方都不知道你这个酒，这个时候要认定驰名商标可能就要打问号了！至少我认为，驰名商标应该是全国大多数地区的消费者在相关公众当中对它熟知，并且个案当中还应该具体情况来加以分析。

第三个问题，商标的权利冲突问题

关于商标的权利冲突问题，情况比较复杂，有一些认识还不完全一致，但经过这么多年的实践，

很多方面逐渐的形成一些共识。涉及到商标的权利冲突大体上有两种情况：

第一类，直接构成商标侵权。构成侵权的最典型的就是，我把你的商标当作字号来注册了，然后再突出使用字号。大家知道，我们企业名称当中有几个不同的部分构成的，其中包括地区、行业、组织形式，然后特殊的就是字号，因为我们法律里面字号有两种，一种是企业名称当中的一部分的字号，另外一种就是个体工商户的字号。别人的商标有一定知名度，然后你拿过来注册成字号，形式上你是合法的，因为我们商标是一个体系，企业名称是一个体系，在这个情况下，我拿别人的商标作为字号，然后进行突出使用，并且在使用企业名称的时候有意使用与别人商标比较相同或者近似的字体以及其它形式来突出使用字号，使得消费者看到这个字号时能够误认为是别的企业的商标或者字号，这种情况下现在按照司法解释的规定，适用侵犯注册商标专用权来保护，判断的前提就是突出使用他人企业商标或者字号。如果说正常使用字号了，没有突出，这种情况就不按照侵犯注册商标专用权来适用了，原因就是它的企业名称也是正式登记的，如果存在问题的话也是适用《反不正当竞争法》来规定。再有一种情况就是，非典型的情况，就是像上海的“张小泉”和杭州“张小泉”的案件，最后经过法律审理认为，他们两个厂家都可以使用“张小泉”这个字号，但是要规范使用。所谓规范使用，就是上海的“张小泉”规范地使用企业名称就可以了，而不要把“张小泉”这三个字突出出来。去年的时候因为上海的“张小泉”没有规范使用商标，杭州的“张小泉”又对上海的“张小泉”提起了诉讼，诉讼请求就是上海的“张小泉”没有规范使用商标，突出使用“张小泉”这三个字了，构成商标侵权。这种情况与上面的情况有所不同，而是两个厂家都可以使用这个商标，但是上海的“张小泉”要规范使用这个商标。

第二类，构成不正当竞争的情况。这个情况比较复杂，《商标法实施条例》规定：把别人的驰名商标注册成为字号的，可以要求行政执法部门来纠正。现在我们司法实践有一定的发展，在这个领域根据现有的情况没有强制要求非得达到驰名商标才给予保护，基本上是，只要你的商标有一定知名度，在知名的区域内，我也注册为字号了，然后我在商品上突出使用字号，由此产生了市场混淆，误导公众，这种情况下我们就直接认为是构成不正当竞争。但是，这个认定主要是按照《反不正当竞争法》第二条的规定来操作的。最高法院公报曾经公布一个江苏案例，具体案情是：江苏有一家“雪中彩影”婚纱摄影公司，该婚纱摄影公司在南京具有一定的知名度，并且公司的商标、字号都是“雪中彩影”，另外一个公司在上海注册了一个“上海雪中彩影”婚纱摄影公司，后来又在南京开了一家分公司，由此在南京市场上引起了混淆，当然上海的“雪中彩影”婚纱摄影分公司也是经过工商局注册的，而且也是按照规定使用的企业名称，最后法院认定上海的“雪中彩影”婚纱摄影公司构成了不正当竞争，原因就是南京的“雪中彩影”婚纱摄影公司的商标有一定知名度，上海的“雪中彩影”婚纱摄影分公司使用别人字号的目的明显有“搭便车”的意思，就是使市场鱼目混珠，误导消费者。

第三类，仿名牌。由于现在市场经济发展很迅速，有一些商家看到别人驰名的或者知名的商标非常有知名度，在大陆不好仿照了，就跑到香港、澳门、日本、加拿大、美国等等地方注册一个企业名称，然后再拿着在国外注册的企业名称跑到大陆来使用，使用的方式是什么授权、监制等等，比如苏泊尔是一个驰名商标，假设另外一个公司跑到香港去注册一个香港苏泊尔有限公司，然后这个公司又跑到大陆来，授权某一个企业在商品上标注“香港苏泊尔公司”授权某某公司使用这个商

标，这也是误导消费者，这就是典型的仿名牌。对于这一类行为基本上都认为它构成不正当竞争，当然突出使用是另外一回事，常规的使用是不正当竞争，虽然在境外注册是合法的，但是你到中华人民共和国境内来使用，你就要遵守中国的法律秩序，其实这种情况一般都是大陆的人到国外或者境外去注册，本身就带有一定的恶意，最初的时候他们也争辩说：“我们在境外都是合法注册的，为什么不能在大陆使用呢？我这种授权、监制都是合法的，而且没有禁止我。”实际上我们是从法律秩序上来判断的，虽然孤立的来看，你合法的使用境外的名称以及境内的使用方式好像都合法，但是你本质上扰乱了我们的市场经济竞争秩序，由此我们就认定你是不正当竞争了。

下面我讲一些典型的问题以及一些特殊的问题：

1、注册商标与注册商标之间的冲突问题。这个问题原来也是存在争议的，法院和工商局到底受理不受理，因为发生争议的都是注册商标，都经过授权和拿到商标证了，后来在使用当中产生市场混淆的情况了。比如“恒升”电脑和“恒焺”电脑的案件，两个电脑公司都是注册商标，由此产生了纠纷，最后北京一中院进行了审理，认定构成侵权了，判决的依据的是《商标法》侵权的第一项规定，在相同类似商品上使用相同或者近似商标。法律的规定仅仅是商标，并没有限定未注册的商标，最后解释为，注册的商标只要符合这种情况了，也可以适用这一条来调整，后来上诉到二审法院，经过调解息诉。当时的争议就是，这一类的案件法院受理不受理？现在基本上这种态度是明确的，注册商标之间的冲突法院是不受理的，工商局和我们的态度也是一样，商标局也有相应的文件，两个注册商标之间的冲突他们也不按照商标侵权来查处。原因就是，我们国家的商标授权一个方面它是统一的，都是由商标局来授权；另外，我们对商标授权的审查分为两个事由，一个是绝对不能注册的事由，还有一个相对不能注册的事由，相对的注册事由就是你不能和债权相冲突，国外的商标授权机关都是审查绝对不能注册事由，就是说，比如法律规定哪些标志禁止使用，例如国家的名称、国际组织的名称等等这一类的不给你授权，至于你是不是侵犯债权，这个问题由法院来裁决。所以，在国外如果认为两个注册商标之间发生冲突了，可以到法院进行诉讼。但是我们国家是商标局授权，即审查绝对事由也审查相对事由，所以在这种情况下，商标局都已经审查完了，你要认为在后的注册商标侵犯了你的在先权了，你可以申请商标评审委员后进行撤销，如果不服的可以到人民法院进行行政诉讼，但是民事诉讼就不介入到其中了。

2、使用其它企业注册的图案去申请商标了，有一个申请行为，但是还没有实际使用到商品服务上，这种情况下，法院受理不受理？前几年就发生过这样的案件，比如“鳄鱼”的图案，一个是新加坡“香港鳄”，一个是法国“鳄”，可能他们的鳄鱼图案朝向不一样，一家公司拿着鳄鱼的图案到商标局申请注册商标，商标局也初审公告了，但是申请注册商标的申请人还没有在商品上使用这个图案，只是进行了申请。但是，图案的著作权人认为拿着我的作品来申请注册商标侵犯我的著作权了，图案的著作权人认为，这个申请行为就是一个使用行为，由此到法院进行了诉讼。一审法院进行了受理，当时图案的著作权人诉讼请求是赔偿一美元，法院也支持了他的诉讼请求。但是二审就改判了，原因是申请行为我们不作为一般的商业使用行为，它仅仅是一个启动行政程序的行为，因为申请商标的授权行为是一个以申请做出的行为。申请行为是程序的一部分，既然是行政程序的一部分，法院就不按照民事诉讼来审理了，如果按照民事诉讼行为来审理，申请行为就侵权了，那行政程序就没有办法进行了。所以，从这个角度来说，法院不适宜进行审理。另外，这种行为法律本

身已经为其提供救济途径了，例如异议复审、行政诉讼都有规定，没有必要再进行民事诉讼的审理。

3、即申请注册商标了，还没有经过商标局授权，但另外在商品上使用了。这实际上既有申请行为也有实际使用行为，这种情况下，如果诉讼请求是使用行为，法院是作为侵权案件来受理的。我们最近审理过这样类似的案件，例如中粮公司的长城葡萄酒案件就是这么一种情况，被告公司的名称叫做嘉峪长城，嘉峪长城即在它的葡萄酒上使用了这个长城的标志，同时也向商标局申请了，商标局也进行了初审公告，现在还在异议过程当中。在这个过程当中，长城葡萄酒公司提起了民事诉讼，认为嘉峪长城葡萄酒公司侵犯了注册商品的专用权。这个案件最高法院就进行了审理，上个月做出了终审判决，认为嘉峪长城葡萄酒公司有商业使用行为，我们是基于民事法律关系来进行的诉讼。当然，我们这样的判决当然对行政诉讼产生一定的影响，但是它毕竟从法律上是两回事，商标局进行的行政法律关系，法院进行的民事法律关系，因为其中存在独立侵权的关系在里面。

这种情况发生的比较多，比如“老干妈”辣椒酱的案件，一个是湖南的“老干妈”一个贵州的“老干妈”，当时《人民法院报》还做了一个报道，我记得好像是贵州的“老干妈”使用这个商标在先，湖南的“老干妈”使用在后，湖南的“老干妈”好像先到商标局申请注册；一方面，贵州的“老干妈”提出异议，另一方面到北京法院进行诉讼，诉讼请求是湖南“老干妈”不正当竞争，因为当时两个都是未注册的商标，它是按照《反不正当竞争法》第五条规定的知名商品特有名称来起诉，最后经过法院一审、二审认定，湖南的“老干妈”构成了不正当竞争，最后商标局也没有给湖南的“老干妈”进行注册。这个案件的诉讼请求是使用行为，而不是申请行为，所以法院也受理了这个案件，法院是基于实际使用来受理的案件。

4、特殊的、涉及到历史因素做出裁判的案件。我们国家的历史比较悠久，涉及到一些“老字号”的企业比较多，很多企业品牌有历史渊源，再加上后来的沿革导致的一些纠纷。对于这些纠纷我归纳出一些模式，就是历史——现实——公平。例如“张小泉”剪刀案件，剪刀行业不是有这样一个说法嘛，南有“张小泉”，北有“王麻子”。剪刀可能在现在没有这么重要了，但是历史上剪刀是非常重要的，所以有历史传承关系的，并且有三四百年历史的是杭州的“张小泉”公司，上海的“张小泉”剪刀企业主要是建国之后“合作化”的时候成立的，在新中国成立之前上海有一些商店、厂家也打“张小泉”的牌子，市场比较混乱，最后建国之后，搞的“合作化”模式把这些厂家都进行了整顿，合并成为了一个“张小泉”剪刀公司，延续到现在就是上海的“张小泉”剪刀公司。两个公司相处了几十年，在江浙、上海一带大家都知道既有上海的“张小泉”，又有杭州的“张小泉”，另外上海的“张小泉”公司在五十年代注册字号时间比杭州的“张小泉”早两年。后来杭州的“张小泉”被国家工商总局认定为驰名商标，按照国家工商局的规定，认定产品为驰名商标以后要求纠正别人的字号，这样杭州的“张小泉”公司就拿着驰名商品到上海工商局进行纠正，上海工商局并没有给予纠正，感觉到很棘手。后来又到法院进行民事诉讼，认为侵犯商标权和不正当竞争。最后这个案件经过慎重研究，包括最高法院最后也做了答复，考虑到这种案件就涉及到历史因素，历史上形成演化以及现在变革的一种状况。最后上海法院进行了判决，他们两个都可以使用“张小泉”这个商标，但是上海的“张小泉”要规范使用，按企业名称的使用规则来使用，不要当作商标来使用，不要在商品上独立把“张小泉”标示出来。刚才也谈到，去年的时候杭州的“张小泉”又起诉了上海的“张小泉”，认为上海的“张小泉”没有规范使用。

另外，还有一个典型案件就是“金华”火腿的案件，这个案件也是经过了很长时间的诉讼，“金华火腿”是浙江的一家公司，并且它也有“浙江金华”这几个字的注册商标，“金华”火腿是产在浙江金华，当地一些特殊的工艺、原材料以及历史的原因，我们提到火腿都会想到浙江金华这个地方产的，但是商标又不在他们那里，这又与我们建国以后的体制有关系，一方面，当时是计划经济体制下，进出口是国家统一控制的，“金华”火腿企业当时不能进出口，所以要归口到省里面的外贸公司；另外一个方面，省外贸公司对产品生产的规范化作出了贡献。最后经过很多行政部门的协调，法院判决，他们都可以使用“金华”这个名称，浙江用它的原产地，贵州使用它的商标，但是浙江“金华”火腿使用原产地的时候要规范使用，不要有意的去模仿别人的商标。

这就是典型的考虑历史原因和现状，法院做出公平、合理的裁判。当然这一类的案件将来可能还会很多，再如天津“泥人张”的案件，这些在涉及到历史因素的时候，法院在裁判案件的时候就不会简单的认定你是一个驰名商标就一定把字号打掉。

我把这些案件归纳为两种模式：一种模式就是逻辑的模式，大前提对小前提然后是结论，先查找法律是怎么规定，然后对照案件的具体情况做出裁判。但是在特殊情况下，比如我刚才讲的历史——现实——公平，就是另外一种裁判模式。在西方法律中，前一种叫做规则导向的裁判，它是以明确的法律规定做出裁判结果，这种叫规则趋向。后面一种叫做政策趋向，考虑更多的是裁判效果以及社会导向。霍姆斯大法官曾经说过一句名言，他说：“一页历史抵得上一卷逻辑。”这句话的意思就是说，遇到某种情况你说一下历史，比你写一卷书都有效用。这些事件都是历史原因造成的，不考虑到历史的因素就不能解决现实问题。

第四个问题，商标的侵权问题

实际上在商标领域当中的侵权问题就两个核心点：一个是近似上的判断，一个是类似商品上的判断。这两个判断是值得深入研究的问题，因为相同商标非常清楚，要么就是一模一样，要么就是基本无差别，现在大家的经济头脑比较发达，对商品商标稍稍的做些改动，打“擦边球”，比如长城葡萄酒的案件就是一个近似商标，我们在判决书当中用了两千字的篇幅来论证是不是商标近似的问题。因为商标侵权有两部分，一部分是产品整体上和别人的产品近似，另外一部分是产品主要部分与别人的产品相同近似。在长城葡萄酒的案件中，最显要的部分就是“长城”两个字，再加上长城葡萄酒的知名度，比如你到饭店就餐的时候，服务员会问你，喝什么酒水？有长城、王朝、张裕等等，大家在葡萄酒行业提到长城，马上就会联想到长城葡萄酒。我们在这个案件中主要是看它的主要部分，被控侵权的商标虽然音、形、义与它有差别，从汉字上来讲，你是四个汉字，嘉峪与长城是并列的，但是我们判断的是，看到这个商标一眼盯着的就是“长城”二字，图案的大小，嘉峪两个字都是次要的，我们最后的判断就是，你使用了别人的主要部分，所以判定为近似部分。其中判断近似商标的一个主要因素就是，有没有市场混淆性？司法解释有很明确的规定，混淆是判断近似的一个很重要的因素，看到“嘉峪长城”消费者马上会联想到“长城”是不是推出一个新品种啊，或者“嘉峪长城”酒厂与“长城”酒厂有某种关联关系啊？在这些案件当中，不是单纯的看商标音、形、义或者静态方面的判断，而是对主要部做出判断。

当然这种例子很多，由于时间的关系我就不一一列举了。另一个要点就是类似商品侵权的问题，类似商品在商标注册的时候有一个分类表，商标局也是按分类表来确定类似商品的，但是我们判断商标侵权的时候仅仅把它作为一个参考，不是作为依据。通常来讲，分类表上类似的只是类似，但如果有相反的证据证明，也可以不作为判断的标准。司法解释规定商标局的分类表只是一个参考，我们是根据各种因素来做出判断的，即使在分类表上差别很大，但是如果在投放市场的时候，比如在同一的销售渠道，在消费者的判断上它是比较类似的等等，我们认为它也是类似商品，而不以商标局的分类表为绝对的依据。

但是实际当中判断还是需要综合各种因素来考虑的，比如国旅的英文缩写是(CITS)，青旅是（CYTS），当时他们就进行过行政诉讼，有一家先进行了商标申请，后来工商局以它与另一家商标比较近似，行政机关就裁决了。最后法院撤销了这个裁决，撤销的原因就是，不能光看外表，还应该看读音，考虑到他们都是英文缩写，都是国家旅游局很早就公布的，而且都已经使用很长时间了。在这种情况下，考虑这些因素不能简单的根据它的外观来对比。

时间的关系，我就讲到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：下面是自由提问时间，同学们如果有问题可以利用这个时间向孔庭长提问!

提问：在同一类商品侵权案件当中，除了按照侵权来处理之外，还有没有其他方式来进行保护？

答：保护方式有两个渠道：一个是提请工商局来纠正它的字号，另外就是到法院提起诉讼，法院可以判决它停止使用。但也有法院判的比较狠，判侵权产品改名字。通常来讲，判决对方停止使用就够了。

问：商标是区别不同的商品和服务的，但是我发现，有的人自己没有特定的商品，也没有特定的服务，他就是专门申请一些商标，比如二人转、中央一套，春晚等等，这样一些现象，您是怎么考虑的？

答：我们的法律没有规定以使用为前提，这样的申请应该说是合法的，如果违背善良风俗的因素，工商局是不予登记和授权的；即使申请成功了，如果你三年不使用，另外还有制度来予以制止，垄断商标资源三年不使用可以请求撤销，这也是一项保护措施。