关于非法经营罪

法律适用：

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

司法解释：

1．《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买乱市场秩卖外汇、扰序的，以非法经营罪论处；

2．中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；

3．《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害

社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；4．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

5．《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；6．《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；

7．《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

8．《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

9．《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；

10．《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；11．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚

12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

一、票据贴现与非法从事资金结算业务的区别

1、中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条：贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的行为。

2、中国人民银行《支付结算办法》（银发［1997］393号）第三条：本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

票据贴现与“非法从事资金结算业务”是两个完全不同的概念。

二、票据贴现的性质

1、现行刑法及“非法经营罪”相关的12条司法解释未规定民间“票据贴现”为犯罪。

《刑法》第225条及“非法经营罪“相关的12个司法解释未将“票据贴现”列举为犯罪行为。

《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日）规定：“对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处”。

2、国务院行政法规将“票据贴现”界定为“非法金融活动”。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日）第二条、第四条、第二十二条规定，未经中国人民银行批准从事票据贴现的，为非法金融活动，必须予以取缔。

公安部经济犯罪侦查局《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》（2009年11月26日）规定：“此类与他人串通注册成

立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

4、民间票据贴现不构成“非法经营罪”的具体理由如下：

1）、罪行法定原则

1997年《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑”，从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度”。换言之，必须是现行法律（而不是除法律以外的行政法规、意见、批复）明确规定为犯罪行为的，才能构成犯罪和进行处罚，法律没有规定为犯罪的，即使违反相关行政法规和国家机关的相关规定也“不得定罪量刑”。

2）、刑法的谦抑性

“票据贴现”可以依照相关行政法规进行行政处罚，上升为刑罚，则必须依据刑事诉讼法和相关司法解释才能适用。

3）、公安部经济犯罪侦查局的“批复”没有法律效力，不能作为追究刑事责任和定罪量刑的依据。

首先，在主体上看。公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本无制定和颁布法律的资格（甚至连制定行政法规和部门规章的资格都不具备）。按照我国现行法律，只有全国人大才能制定和修改法律；最高人民法院受人大的委托，对法律实施过程中的具体适用问题作出司法解释。公安部做为国务院下属的一个行政机关，只有法律授予的行政

权和一定的司法权，无立法权。

其次，从内容上看。该“批复”是对国家法律没有界定的条款作出了明确的、具有普遍约束力的解释。在《刑法》修正案中，“非法从事资金支付结算业务”是一个“兜底条款”。按照法律规定，全国人大或者最高人民法院等“有权解释部门”应当对什么是“非法从事资金结算业务”以及范围、表现形式作出一个明确的解释。但是，由于立法的滞后性，至今相关部门没有作出解释。那么，在有权解释单位没有解释的情况下，其他部门就可以先行解释吗?答案是否定的。刑罚，是对公民人身权利的剥夺，必须由能代表全民意志的权利机关制定，如果允许行政机关的一个下属机关来制定并普遍适用，必然带来法制的崩溃！

再次，从形式和适用范围上看。该批复只是针对“河北省、安徽省经济侦查总队”个案侦查（绝非提起公诉和审判）过程中的一个意见，只对个案和请示单位有约束力，不具有普遍约束力。同时，法律和具有普遍约束力的规范必须向全民公布，使全体公民知悉、了解。而公安机关的该“批复”只有在公安内部网上才能查询到，处于“秘密”状态，如果把一个部门内部的，处于“秘密”状态的“批复”让老百姓遵守并普遍适用，不仅于法无据，而且前所未闻。

第四，从效力上看。上级行政机关的批复仅仅具有“指导”作用，国家机关行使权利的唯一标准并不是上级的“批复”而应当是法律。