蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产 ——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评(下)

遗漏，以及法典的完备性，在普民的编纂过程之中曾经搞过一个法源索引。沃勒马尔（Volemar）曾经根据原始文献的顺序，指明《民法大全》（Corpusiuriscivilsi）的每一段落在普民草案之中的相应位置；如果没有采用时，也说明了不采用的原因。但是，萨维尼认为这样的活动并不够。普民是否实现了完备性，只要看立法者前后态度的变化就可以了。最初的时候，弗雷德里希二世（FedericoII）毫无疑问是希望得到一部特别简明的、通俗的同时也是完备的法典。在这样的法典之中，法官成为机械司法的机器。这样的意图也表现在普民立法者绝对禁止在法律存在不足的悄况下进行解秤，而规定每次都必须求助于立法委员会，即使单个的案件也不例外。但是与这样的意图完全不同的是，在法典之中，又明确规定法官如果对于其处理的具体案件，没有直接的法律规定、应根据一般原则以及与该案件相类似的情况的法律规定进行处理，但是法官要对此判决承担责任，并且可以寻求推翻这一判决。普民的规定可以看作是理想对于现实的某种让步，但是法官还是受到严格的限制。不过在普民的最后一版中连这样的限制也被取消了。法官被允许在对任何一种案件的处理中解释法律。[63]萨维尼认为，在这样的改变之中，法官的角色已经发生了根本的变化。从最初设想之中的司法机器的功能，而变为更加具有一种科学性的而很少机械的功能。这构成了普民的一个重大的缺陷。普民的规定既没有达到一种完备性。将法官的活动置于司法机器的地步，又未达到揭示最基本的指导性的原则的地步，而是在两个极端之间徘徊。[64]造成这样的缺陷的原因，萨维尼认为是没有深入研究罗马法所导致。罗马法与普民之间存在继承与发展的关系，而正确地处理这样的继承和发展，必须建立在对于法的历史的深刻研究之中。但是，普民的编纂者并未做到这一点。在整个18世纪德国缺乏伟大的具有历史感的法学家。这一时代的人受到理性主义的影响，特别地贬低多样性的价值，而满足于进行哲学化的推理。[65]这样的学术准备是不够的。同时，由于德国法律语言的问题，不足以清晰表达概念，无法使其达到形式上的统一。3）对于奥民的评价。萨维尼首先批评了奥民起草过程之中的缺陷，特别是对外封闭的态度。奥民起草之中德国其他邦的法学家的参与极少。除了对于高利贷问题搞过一次有奖征文之外，没有其他学术合作活动。连有关的草案都未提供给德国的各大学法律系。萨维尼认为，这种自我孤立的，把法典编纂看作是自己的一个国家的内部事务，仅仅求助于一个国家内部的学术资源的态度，对法典编纂的事业很有害。就其内容来看，虽然根据特蕾西姬女皇的指示，编纂者不应受罗马法的限制，而主要应该依据自然正义。但是，仔细分析其具体内容，就可以发现，奥民仍然以罗马法为主要的渊源。萨维尼把奥民与普民进行了对比。他认为，普民的特征在于尽可能地演绎各种可能的情况，而奥民只倾向于形成一些法律关系的概念和一般规则。奥民因此特别类似于一部稍微扩展了的《法学阶梯》。普民和奥民，对于萨维尼而言，代表了两种追求完备性的不同的途径。前者可以看作为是一种具体决疑法，后者则是一种抽象决疑法。萨维尼认为这两种途径，在法学界还没有能力（这种能力自然只能通过历史研究来获得）提取和抽象出准确的法律概念和原则的时候，前者要优越于后者。由于普民之中是力图详细地列举各种具体操作性的规范，所以即使存在某些概念界定上的问题，危害性要小一些。但是，在类似于奥民这样的抽象决疑法的法典之中，概念界定的准确性就特别重要了。但是，正是在这一点上，奥民存在很多的问题，其概念过于抽象而且模糊，建立在罗马法的某些简单的文字的基础或现代的某些评注作品之上。没有对于法源进行深刻的研究，无法进行这种概念界定。这导致具体案件的处理真正决定性的因素并不在法典之中，而是在法典之外。在这一问题上，奥民与法民相同。那么可以担任补充性质的法源是什么呢？奥民第7条指出，首先是法典之中相类似的条文，如果仍然缺乏规定，就援引自然法。对于这两种性质的补充法源，萨维尼认为都存在问题。第一种补充法源其实意义不大。因为法典并没有详细的操作性条款，即使相类似的情况也没有明确的法律条文依据。至于自然法，如果用它作为补充的法源，其危害甚至连奥民的起草者自己都直言不讳地承认：“如同在哲学领域，每个人根据其信念作出判断，可以很容易地想象，法官也会这么做。名义上是根据公

平原则进行处理，实际上不过是任意裁决”。[66] 所以，在这一方面，奥民与法民一样，最终没有实现法典事先预设的目的。因为理论仍然要不可避免地并且是静悄悄地对于司法产生影响。而这种影响本来是法典所试图取消的，因此一切在事实上仍然取决于流行的理论的品质的好与坏。一言以蔽之，不完备的法典导致了这一切。现在可以对萨维尼对三部法典的评价作出一个总体的分析。根据萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为惟一的法源。这导致了对于法典的完备性的要求，而实现法典的完备性，萨维尼认为在理论上存在两种方法，一是演绎各种可能的情形，详细列举各种特殊的情形，二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套术语体系中可推论出一切可能性的情形。萨维尼又认为，事实上，第一种方法注定要失败，因为现实生活变化无穷，不可能预见到一切情况，因此，唯有第二种方法值得追求。但是，通过第二种方法实现完备性对于法学本身以及法学语言的状况有很高的要求。没有对于历史的深刻的研究，无法整理出这样的概念术语。在这三部法典之中，法民之所以得到最低的评价，是因为它甚至末试图追求法典的完备性。同时法国的法学并不是建立在深厚的历史研究的基础上，而基本上是出于实用的司法的目的而进行的写作。所以，他们搞出的法典自然弊端丛生了。另外的两部法典，普民和奥民，被萨维尼认为是从不同的途径实现法典的完备性的尝试。普民走的是试图演绎一切可能性的路子，奥民走的是通过概念术语体系实现完备性的路子。二者也都没有成功。不过萨维尼认为，在这样的不成功的前提下普民又稍微优越一些。因为，普民毕竟有大量的具体的规定。由于缺乏准确界定的概念和原则，同时奥民又缺乏具体的操作性的条文，所以，普民所享有的即使是不完美的完备性也不为奥民所享有。根据这样的分析，可以说萨维尼对于3部法典的评价，主要围绕着其对于法典的概念展开，他的评价与他对法典持有的观念密切联系。7.萨维尼对于德国民法现状的分析以及相应的对策和建议。萨维尼认为德国当前的民法的状况是历史发展的产物。罗马法在德国民法的发展之中发挥了巨大的作用。不仅共同法基本上就是罗马法，即使是地方法，也绝大多数起源于罗马法。不能因为罗马法是外来的法就反对它（这也是蒂堡攻击罗马法的一个理由）。德国的法律也不可能自行在不受外来因素的影响下进行发展了。所以，那种认为德国法可以自行发展的观点也是错误的。对于德国的法律不统一的状况，许多人提出批评，认为在德国应该统一法律，统一司法。萨维尼也承认目前的这种状况的确存在弊端。的确司法人员费神劳力地从各种著作之中比较各种理论的区别，没有比直接查阅法典的条文来得方便。但是，萨维尼再次质疑这样的求大一统的思想的根源。他认为这是理性主义的产物，跟随着理性主义，这种思想在欧洲到处流行。但是，它也已受到一些学者的反对，比如孟德斯就对此提出质疑。德国当前支持这种同一性的思想主要来自这样的论点：对于共同的祖国的热爱，就应该有义务消除各地的法律的不同。如果这样的前提成立，那么的确每一个怀有善良愿望的德国人都不得不承认德国应该进行这种法律统一化的活动。让我们来看萨维尼如何反驳这样的观点，他说：“在任何国家之中，其机体的健康和良好取决于机体整体和各个部分之间的平衡。个人之间的关系，城市内部的关系，国家之间的关系都是这样的平衡的一个组成部分。对于整体的关爱，只可能包括在每个人之间相互维持的良好的个人关系之中。一个人只有管理好其自己的家庭才可能成为一个良好的公民”。[67]因此，如果在每一个乡村，每一个阶层，每一个城镇，由于其独特的情感，因此也产生特殊的法来调整相互之间的关系，那么可以说这种特殊性正是其特殊的意志的表现。这样的民法，因为它反映了人民的情感和意志而应该值得尊重。相反，萨维尼认为，那种产生于一个外来的、任性的并且对于人民无动于衷的法才是应该被加以斥责的。以上持论，比起蒂堡的那种充满开明君主专制的政治气息的高调来，萨维尼更多地表达了一种个人主义的信念。萨维尼在此以个人的实在性对抗整体的抽象性，认为所谓的整体不过是个体的累积，整体因此也不存在要求个体取消自己的独特性的理由。萨维尼也不认为德国法律的状况会导致永久的分裂。因为与特殊性同时存在的还有相似性的情况。德国各地存在的强大的共

同法，以及所有地方法几乎都建立在共同法的基础之上的这些事实，使得德国的各个人口群体都牢固地联系在一起。在针对现状作出分析之后，萨维尼开始点题，提出这一时代德国的法学和立法的使命的问题。萨维尼认为在德国的法学界占据统治地位的理性主义的法学思想存在弊端，因此首要的任务在于清算这一错误的思想。“现在的这个时代，特别是那些罗马法的反对者经常举出这样的观点。理性，在所有的时候对所有的人都是同样适用的。根据这纯粹的理性的指导，当然可以搞出普遍适用的法典来”。[68]但萨维尼认为，那种认为存在可以适用于所有时代的所有的事物的确信，不过是一种不幸的偏见而已。“我们既然可以承认不同的时代，不同的民族可以创造出不同的艺术品，为什么我们拒不接受这样的创造性的原则在国家和法的领域之中的表现”？[69]这可真是萨维尼的沉甸甸的世纪之问啊。对于理性主义者关于法的普遍性的观点，萨维尼认为最好的反驳的例子是与婚姻有关的法。婚姻占据法的一半的领域，但是其本身的一半几乎由习俗所构成。因此如果不与必要的其他相关因素联系起来，每一个关于婚姻的法就几乎都是不可理解的。在现代，加上基督教对于婚姻的影响之后，对于婚姻关系的非法律性（即认为婚姻关系不是一种世俗法律上的联系，而是一种基于宗教理念的联系）的宗教信念，导致婚姻关系更加复杂和不确定。习俗、宗教与实在法并不一定如同立法者所想象的那样可以基于实在法而联系起来。最主要的还是取决于公众的意识，如果立法确认这种公众意识，那么可以得到有效的施行。但是，如果立法与具体环境不相符合，那么它就根本无法得到认可，解决不了问题，甚至增加了不确定性的程度以及增加了解决问题的难度。[70]即使是涉及到财产法这样的被认为还没有什么特殊性的领域，萨维尼也认为它也取决于法学的长期和渐进的发展过程，即使法学家也不能随意凭空创造有关的原则。立法者自然也不能对此任意发号施令。那么如何克服这种过于相信人的理性，认为可以凭空根据理性的原则推演出完美的体系的思想？萨维尼找到的武器是历史和建立在历史研究之上而形成的历史感。他在其著作中反复强调这一点。“历史感是惟一保护人们避免受到某些人的一时的理论影响的工具。大谈自然法不过是因为对于某些制度的历史起源不清楚而已。一旦在个人与整个世界和历史之间的关系上丧失了历史感，那么必然就会去求助于一种错误的普遍性的理论”。[71]萨维尼认为，任何思想的形成和问题的解决都受到先前的情况的影响，没有任何方法可以避免这一历史的宿命。萨维尼说，我们是历史的奴隶，虽然我们并不喜欢它。从这个角度来看，历史是一个无法避免的恶，但是，正因为如此，我们才更加应该去对于历史进行深入的研究、了解，这样才可以主动地把历史材料作为自主学习的东西。[72]但是从另外的方面来看，历史也是一个巨大的善。历史是智慧的宝库，积累了所有时代的人的所有的经验。只有在历史感的指引之下，才能区分武断和真正的智慧间的区别。根据其阐明的历史观念，萨维尼提出了“两个不可能”，也即：不可能破坏有活力的发展之中的法学理论和文化；不可能改变现存的法律关系的性质。这两个不可能的基础在于各个时代之间的无法割裂的联系。[73]由理性主义支持的大规模的立法活动，偏偏试图割裂自己的时代与先前的时代的联系。他们把立法看作是能够一劳永逸的对社会进行的外科手术（这也是蒂堡使用的比喻），但萨维尼反唇相讥说，由于无知，这些手术师也很可能同时把本是健康的肉切下来！在批评了法典编纂以及支持这一计划的思想基础之后，萨维尼为德国当代法学界指出了方向。就法学来看，他认为应该加强对历史的研究。这样的研究表现在对于罗马法的研究，对于德国传统法制度的研究，以及这二者在现代经历的发展的研究。罗马法是法的典范，人们主要学习其法学研究方法以及原则。因此，学者应该从具体制度之中研究、分离、抽象出有机的仍然有生命力的原则出来，同时让那些已经成为历史的东西，都仍然保留在历史之中。德国传统法虽然没有这样的优点，但是它是联系德国各民族的中介，具有民族性。虽然其大部分已经消失了，也不能忽视它。对于二者的修改，主要是法学家进行的工作。从中世纪到现在的发展也应该进行研究。在这里，萨维尼已经预示了他在日后进行的两个主要的研究；这样的研究表现在他的《小世纪罗马法史》以及《当代罗马法

体系》之中。萨维尼也认为，没有法典的国家可以在民事方面进行一定的立法，但其功能仅限于解决法冲突和清点古老的习惯。这与其对立法所持有的严格的限制的观念是一致的。对于那些已经编纂了法典的邦，[74]虽然萨维尼批评了这些法典，但是他并不认为应该废除这些法典。废除不仅导致更大的混乱，而且也会引起对公众的消极影响。需要考虑的是如何避免其导致的危害。萨维尼认为仍然应该进行共同法和地方法的研究。不能因为法典而消灭法学。薛军