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推进我国反腐倡廉的法治化建设

推进我国反腐倡廉的法治化建设——法治反腐倡廉是全面推进依法治国的必然要求（上）

一、反腐形势严峻复杂，廉政建设是重中之重

（一）查处公职人员腐败情况

（二）当前反腐倡廉面临形势依然严峻复杂

（三）当今我国转型社会期间腐败的特点

推进我国反腐倡廉的法治化建设——法治反腐倡廉是全面推进依法治国的必然要求（下）

一、反腐形势严峻复杂，廉政建设是重中之重

（三）当今我国转型社会期间腐败的特点

（四）党和国家空前重视反腐倡廉

二、法治反腐倡廉是全面推进依法治国的必然要求

（一）法治反腐倡廉是依法治国的重要组成部分

（二）各种反腐方式离不开法治反腐方式

（三）已有的反腐实践表明反腐倡廉离不开法治

（四）法治反腐的可能性

（五）明确反腐倡廉的方针和目标

如何提升依法治理的能力（上）

各位领导、各位同志大家好！非常高兴在这里和大家一起探讨“如何提升依法治理能力”的专题。在这个专题中想给大家介绍三个方面的内容。

第一个方面，提升依法治理能力的必要性和紧迫性。首先说明为什么要培养提升依法治理的能力。

第二个方面，是依法治理能力它的内涵和外延，其次说明什么是法治的思维、法治的方式，究竟包含了哪些具体的内容。

第三个方面，是依法治理能力的培养和提升，最后说明如何去做、如何去提升这种能力。实际上介绍的就是为什么、是什么，和如何做这三个方面的内容。

一、提升依法治理能力的必要性和紧迫性

第一个方面，提升依法治理能力必要性和紧迫性。四中全会的目标就是要全面推进国家的法治建设，建设法治中国。这里有一个暗含的判断，就是现在我国的法治水平还不是非常高，我国还不是一个全面法治的国家。我国现在是什么治理模式？有一种说法，我国历史上比较强调人治，这种说法也对，但是不是很精准，实际上人治在历史上最早是针对于神治而言的，尼采说上帝死了，人获得了统治世界的权力和正当性。其实从人类历史发展来看，有四种比较典型的治理模式。

（一）四种治理模式

第一种，武力治国，就是军人的治理。人类社会的早期，原始社会，甚至动物界都是遵循着丛林法则，弱肉强食，在现在的国际舞台上，仍然是存在着这样一种武力取胜的遗风。武力治国最早依赖的是将士军人，遵循的是弱肉强食这样一种丛林法则。古代有的国家的军人不是所有人都能当的，要贵族才能当兵，因为贵族要控制资源，这实际上是贵族掌控了所有的权力。

第二种，宗教治理。在人类历史上宗教治理盛行了很多年，西方国家也是宗教治理一千年。由天主教，最后发展到基督教，宗教对人类社会的影响很厚重，在西方国家最有代表性的文化设施是教堂，它涉及到艺术、音乐、建筑、物理、光学、化学，还有教会学校、教会医院、教会的慈善机构、宗教战争、宗教法庭。宗教治理实际上遵循的是宗教经典设立的规则，像可兰经、圣经等等，在宗教治理模式下，依赖的是教职人员，他们有通过教堂——像天主教——和上帝进行沟通的权力，他们解释金蝶，掌控了所有资源。宗教是通过对人精神的一种熏陶，或者是一种影响，来保障秩序，宗教对人类社会的影响，到现在像阿拉伯国家中仍然是非常盛行的。

第三种，是我国的治理——伦理治国。伦理治国是按照儒家学说，以忠孝为核心的伦理要求，君君臣臣父父子子，三从四德，三纲五常，与此相对应的是内圣外王的治理模式。古代培养圣人、培养君子，使他有学识、有胸怀，有德性，所以他就具有了管理外部世界的正道性，所以内圣才能外王，这也是论语所强调的修身齐家治国平天下。和这样一套政治理念相对应的是三省六部命令服从的组织体系，我们假定位高者、权重者，道德更高、真理更多。所以他就有了让下级服从他的一种内在的合理性、正当性。伦理治国靠谁来治？科举选拔的官吏，这种传统的行政官吏是集大权于一身，没有严格区分立法、行政、司法的，行政管理都包括大量的决策权，而且司法从属于心治，假定位高者权重者真理就越多，越有权威，可以靠权威来解决纠纷，这就是我们自己的一套治理模式。需要注意的是和伦理治国相联系是去利益化的经济社会结构，不能讲利益，如果讲利益，这种治理就会崩溃，去利益化强调重义轻利，中国历史上对追求利益者都是谴责，我们提倡重农抑商，说商人是奸商，因为他追求利，和我们文化不相容。中国人是不打官司的，因为打官司是追求利益，跟我们道德追求不相比配。我们强调存天理灭人欲，不能讲利益，讲利益这种服从就会打折扣，讲利益这种治理就会有非常多的风险而且不可控。

这种治理模式在近代开始被动转型，因为伦理治理有自己的优势，就是秩序化程度高、成本低、凝聚力强、向心力强、控制力强，但是它内在的缺陷就是多元程度不够，创新自由空间小。因此在面对西方坚船利炮的冲击下，我们被迫打开国门，被迫开始现代化。改革开放化的转型，应该说是一种根本性的转型——因为一元经济社会基础已经被打破，过去要么是国王的，要么是国家的，现在市场经济在强调利益追求的正当性，市场交易，自由交易就是一种权力的让度。一种多元的经济结构、经济体制开始形成，各种各样的主体、各种各样的利益追求只要是正当的都是被鼓励的，鼓励创新、鼓励追求利益，当然是指正当利益。市场经济导致了中国传统一元经济社会结构发生了根本性的改革，多元的社会开始形成，不管愿意不愿意、承认不承认，我们现在是国家有国家的利益、地方有地方的利益、行业有行业的利益、地区有地区的利益、学校有学校的利益，个人有个人的利益。

经济主体多元化，社会主体多元化的环境中使用传统的去利益化治理，存在非常大的局限。为什么考虑到这个地方的利益，不考虑到那个地方的利益？考虑别人的利益，不考虑我们的利益？现在都在追求平等、公平，这样一种社会的经济变迁，带来了中国治理模式的转型。应该说这几十年来，我们已经开始转型，80年代一手抓经济建设，一手抓法治建设，到今天虽然在法治建设上取得了很大成绩，但仍有很多不到位的地方。我们这些年的改革是一种碎片化，渐进式的，决定了不可能一步到位。现有状况，决定了它必须继续转型，彻底改革，这是第三种模式。

第四种模式，法律治国，这种模式是从西方国家、西欧国家宗教改革、文艺复兴以后逐渐形成的。法治文化并不是自古就有的，它是在古希腊自然理性的精神指导下，经过古罗马商品经济，到13、14、15世纪西方文艺复兴、宗教改革、工业革命，逐渐发展起来的，第一个实行比较完整法治的国家是英国，在1688年光荣革命以后，英国建立起一种多元法律治理框架，这种治理框架一形成，就爆发了巨大的能量。英国一度征服了世界很多地方，它的殖民地包括美洲的美国、加拿大，还有澳洲的澳大利亚、新西兰，包括南非，包括亚洲的新加坡、印度、香港特区等等。英国的法治文明有两个维度，一方面强调多元，强调个体自由，另一方面又强调秩序，它和我们传统伦理文明相比，后者更重秩序，对自由的认识总是不够，使创造力受到压制，个体的成熟受到影响。法治文明一旦形成，其二元价值目标会带来一种全新的治理，并逐渐成为世界各国追求的目标。法治的模式可以是多种多样的，英国有英国的模式、美国有美国的模式、法国有法国的模式、德国有德国的模式，新加坡有点中华文明的传统，是把伦理文明和现代法治结合的比较好的一个国家，它有很多理念，实际上是我们传统，比如说集体本位、大同世界、共同富裕，这些都做得非常好，而且通过法律机制把它们整合在一起。

（二）法治模式的特点及治理者

各个国家的法治模式，实际上都不是完全一样的，但我想有几个基本的精神是很重要的:一个是多元的精神，法治是一种多元共治的模式。一元的利益、一元的治理讲究我命令你服从，不需要法治，法治是多元共治的一套复杂体制，相对于过去几种治理模式，法治某种程度上讲是更高级、更复杂的一种治理模式。

第二个特点，是理性精神，法治追求的是理性，这种理性包含了沟通理性和工具理性。沟通理性强调多元共治，无论决策、立法、规划，涉及到大多数人或者是所有人的公共利益时，要遵循一套驳议、参与、讨价还价的模式，不是个人说了算，因为是所有人的利益都要在这里有所体现。沟通理性，涉及到一种决策立法。工具理性指在做出具体处理的时候，要追求理性、要讲理、要处罚违法者，比如刑法裁定某人犯罪，要有证据、要有事实、要有依据、要遵循程序，这一套是工具理性。工具理性有点论证式的，就像论证三角形全等，要么是两边等夹角等，要么是两个角等中间夹边等，才能是全等，它是一个严格的科学论证。所以一个是沟通理性，或者叫交往理性，一种是工具理性，就是论证的理性。具体处理都是遵循工具理性，比如说发放许可，符合条件的就应该发，而不能想发就发，不想发就不发。

最后一个特点，就是妥协。一个法治的社会是要有妥协精神的，因为资源配置不可能每个人都能分享到，而且很多价值是有冲突的，就像北京的发展，强调平等还是可持续不能两者都兼得。强调平等，所有人都来北京，它可能就会承受不起，资源有局限，最后导致北京环境恶化，更多的拥堵、更多的问题，强调可持续就不可能让所有人都来，所以要强调平等，就不可持续，这两种价值目标里面要是有取舍的，不能够都实现。资源有限的情况下，每个人都想要，也要遵循一定的规则，不是所有的人都能在同一个世界里，都能实现他的愿望，所以要妥协。在具体的实践中，也是要有妥协的。在刑事诉讼中，最典型的是疑罪从无。没有足够的证据来证明某一个人实施了犯罪，证据流失就没有别的办法，只能推定无罪，因为推定有罪可能会冤枉好人，这里采取的就是一种妥协，是事宁愿放纵一些犯法的人，但不去冤枉一个好人。法治追求的是多元，强调的是理性，最后它要靠妥协来实现目标，没有绝对的百分之百。

法治靠谁来治理？从西方国家的经验来看，应该是强调法律人的治理。武力治国靠的是军人，宗教治理靠的是教职人员，伦理治国靠的是科举选拔的官吏，法律治国一定要懂规则、会用规则的法律人。法律人有两类，一类是大法律人，一类是小法律人，大小法律人实际上是职业政治家，国外很多法学院，尤其是顶尖级的法学院，都是培养职业的政治家。法律人是给世界看病的，大法律人是给社会看大病，比如说习近平、王岐山认为现在影响中国的是蛀虫太多，如果不把这些蛀虫给剿灭了，国家的大厦可能就会倒塌，所以就是要义无反顾的反腐败，加大反腐败的力度，把这些蛀虫都挖出来；李克强强调简政放权，因为他认为现在影响社会创新就是管理上的束缚太多，所以要给社会更多的资源，强调创造，这是给社会治大病的。一般的法律人是治小病的，家庭、企业、股东之间发生冲突，通过小法律人来进行诊断到底是谁的错，看看能不能调和，能调节就调节，实在不行就判决，家庭也是这样，能合就合，不能合就谈离婚了，这是给社会治小病。当然这种治病，是要有一套药方子的，就是一套规则，谁都不能超越这些规则，法律人首先要懂这些规则，用这些规则。

（三）社会转型中各个方面要求提升法治能力

法律治国要有一套机制来实现，要有经济社会基础，要有社会理性精神来支撑。应该说每一种治理模式，无论是从它的政治主张、运行机制、思想观念、运作方法和主要倚重的人员，都有自己的特质，他们是相互支持相互影响的。

我们国家现在是处在从伦理到法治的转型，如果一定要做一个判断的话——但是这个不一定很精准——就是一种半伦理、半法治的国家，很多还是靠传统，但是在逐渐的现代化，当然转型是比较复杂的，无论是制度也好，思维模式也好，都处在这种双轨制转型期，这决定我国现在所处阶段的复杂性。在这样的转型过程中，我们国家的状况是从伦理到法治的一种转型，从传统到现在的一种转型，几十年改革开放为转型奠定了一个很好的基础。我国制订了很多法律，已经对外宣布社会主义法律体系基本建成——四中全会对如何全面推行法治作了全面体系化的顶层设计，中央或者社会已经达成一种共识、一个选择。基于对我们国家目前转型的一种判断——从传统向现在转型——我们现在回不去了，只能往前走。习主席强调，要全面建设小康社会，目标是要建设繁荣富强的国家，朝着共同富裕的目标发展、前进，这应该怎么实现？一个是三中全会强调，全面推行改革，一个是四中全会强调全面建设法治国家，全面推行法治。靠谁来保障？靠共产党，所以要全面从严治党。这四个全面和转型都有关系，全面实现小康社会是目标，改革和法治是两个轮子，保障是共产党的执政，共产党的领导。共产党要保障推进改革和法治，一定自身要纯洁、要理性、要智慧，所以需要从严治党。

从我们国家转型这样一个大背景来讲，是需要来提升依法治理的能力，如果说传统更多的是依赖一些伦理，那现在更多的是依赖法律规则，依赖法治思维，懂得用法律的方式来解决问题，这是从大背景讲。

从具体的经济社会来讲，我们国家现在正处在改革的攻坚阶段，问题非常多，经济改革不彻底，公平竞争的秩序还没有完全的建立等等。例如在国企和民营企业之间，国企享受很多政策的优惠、资金的优惠来应对各方面的竞争。民企相对受保障的程度就要差很多，自生自灭的情况比较多、风险比较大；例如虽然商品市场已经基本建立，但是要素市场，包括资本市场、土地市场、技术市场、人力资源的市场、信息市场等等各种各样的要素市场还不是很完善；例如产业结构，存在产能过剩的问题、环境污染的问题等各种各样的问题。我国的社会转型其实也不到位，一个和谐的社会应该是一个橄榄形的结构，富人少、穷人少、中产阶级占大多数，但是我国现在是一个宝塔式的，穷人多、富人少，而且不仅是贫富之间差异，城乡之间、地区之间、行业之间都有巨大的差异，引发了很多内在的冲突和紧张关系。

从社会的和谐角度来讲，要借用过去的两套体系，一套就是公平开放的竞争体系，一套是最低的社会保障体系，这两套体系实际上都还不是太完备。竞争是指社会领域，不仅包括经济领域经济的自由竞争、开放公平的竞争，更主要是指社会领域，包括教育、医疗、就业等各个方面实际上都面临着很大的竞争，这种竞争的开放性、公平性也不是很到位。另一方面，保障机制还没有完全建立，虽然现在有各种各样的保障制度，包括医疗、养老、生育、生产、失业等等，但是这个体系还不是很完整，而且覆盖也不是很到位，像住房的保障，流动人口的保障，留守儿童的保障这些方面的欠债还是非常多，我国这些年就致力于社会建设，但是这仍然是比较薄弱的一个领域，所以我国的社会转型不到位，社会自治也不到位，还存在很多问题。我国的管理也面临转型，三中全会里面讲到，我国的治理体系的现代化不够，行政领域的问题也非常多。我国面对着多元的经济社会，但是管理的一元性仍然比较突出，不能很好的、快速的回应多元的需求。我国的管理是宝塔式的结构，但是现代社会由于多元发展、网络发展，需要一种网络式的管理，一种系统性的管理、多元点的管理，而且强调快速反映。我们国家都面临转型，管理跟不上可能积攒很多问题，而且不能快速解决，这常常形成中等发展国家的陷阱。由于管理上的不到位——包括机制体制上的问题——给我们国家带来了大量的腐败，包括政治性的腐败，这些腐败影响到社会的公平、公正，影响到经济社会理性公平机制的建立。所以在这里面都是相互的交织，问题非常多。

转型期还涉及到文化的转型，我们传统文化是以伦理为主，伦理思维讲究服从命令听指挥，亲疏有别，熟人社会，这是传统的文化的捷径。而法治可能是需要另外一套规则，是以规则为中心。从文化的角度也是处在转型期，而且比较纠结，我们生活在传统文化中，要把这些拔高，也不容易。

转型期还有一个非常严重的问题就是心理问题，道德伦理的问题。心理的问题很突出，其实心理问题是政府的一项职责，因为在转型过程中，人处在传统和现代之间，每个人都面临着传统文化和现代观念的挣扎，就是熟悉的一套和要求的一套、期待的一套经常是分裂性的，要讲公平，另一方面又要讲亲疏有别，到底是讲情感，还是讲理性？这是转型经常会面临的一个问题。王石在他的自传里说过一个事情，很好的体现了现代人的纠结，他说他的一个朋友经济犯罪，有一天去找他管他借钱，可能是想逃跑，王石知道这个事情以后，特别纠结，到底借钱还是不借钱，不借钱哥们一场，都是在商海里摔打，不道义、不符合中国传统，这种叫落井下石是不合适的。但是借钱可能助长他逃跑的念头，给他帮助协助他逃跑，自己也构成犯罪的。王石当时很聪明，钱还是借了，但让他的这个朋友留下一个字据说王石听到这个事情以后劝了他半天，让他去自首，他也同易去自首王石才借给他钱，因为自首的路上也需要花钱。后来警察找到王石，问王石是不是给他借钱了，王石回答说是，这个朋友当时答应我去自首，所以我给他借钱。这个事情其实很纠结，按照法律要求的话，是不能帮助他朋友逃跑的，但是朋友管他借钱，王石也不知道他朋友到底是不是要逃跑，不借好像也不够朋友、不够义气。我们都在挣扎，一方面要求公平公正，另一方面要求别人更多的关照自己、亲戚和朋友。这种文化导致了心理上纠结，有的是领导让你做的事情和法律规定的不一致，是听从领导还是遵循法律？我曾经到一个地方调研，据说这个地方改革做得比较好，结果一项重要的制度，事前的环评许可改成了事后的告知承诺制，这和环境保护法的精神是严重背离的，这种制度一旦建成，环保问题的解决就变成后患无穷。这个地方为了加快项目审批的流程，把事前的环评许可改成了事后的告知承诺，当时我就问当地官员，说你不知道这个违法吗？他回答领导让他这么做，我们也都挺害怕的，

但是别人来都说我们改革改的好，而没人说我们改革改的不好，你是第一次说我们这个改革是违法的。其实这个官员心里明白，他这样做是违反了法律规定的，但是领导让他这样做，到底做还是不做就很纠结。

现在关键是心理问题比较严重，我国现在的精神病患者是1600多万，抑郁症是两三千万。确实存在非常多的心理问题，而且不是家庭能够解决的，也不是个别的小集体能够解决的，而应该是个政府的职责。怎么来解决这种心理上的，包括官员也有的问题？首先自己心理要强大，某种程度上说要懂得容忍，转型是不以个人意志为转移的。通过这些年打击腐败也发现，过去的伦理治国，强调位高者、权重者，拥有更多的真理、更多的德行，现在看来就不是那么回事了，很多高官、权重者腐败、滥用权力，腐化堕落非常严重。现在实际上是面临着一种道德体系的重构，法治是需要道德支持的，只不过法治相匹配的道德和我们传统的伦理道德是不一样的。传统的伦理道德是无条件的忠，无条件的笑，和法治相匹配的是要强调是非感、公正心、平等待人、追求理性，它有自己的一套道德支持。法律不到位的时候，要遵循和法治相匹配的一些道德标准，就是每个人都要公正心、每个人都要平等。所以法治不是回到传统的一讲道德就是伦理道德，过去是伦理治国，它的道德体系也是和伦理相联系的。在法治建设过程中，需要构建的是和法律治国相匹配的伦理道德。

社会转型无论是从宏观的还是从微观的，或者从经济社会管理、政治文化各个方面，都面临着一种秩序重构，这种秩序不再会回到伦理，而是朝着法律的秩序结构来迈进。在这样一个转型中，提升依法治理的能力，做一个现代治理的这样一种主人，就是能力的培养提升、就是法治内在的要求，而不是为别人，尤其是对管理者来讲，不懂得一套法律规则、不懂得规则背后的精神、不懂得怎么用这些规则，就很难在现代的治理中，做到完全的依法依规，甚至违法后自己都不知道。作为一个高级管理人员，是要有三种知识，自己的专业知识、管理学的知识和法律的知识，这三类知识缺一不可。这是第一个方面，提升依法治理能力的必要性和紧迫性——社会转型要求必须要具备这方面能力。

二、依法治理的内涵外延

(一)依法治理的定义

第二个方面，是依法治理能力都包括什么内容？它的内涵外延究竟是什么？

依法治理能力简单的说就是用法律规则来办理事情、处理问题、进行决策立法、实施法律的一种能力。我们过去是用什么？上级的指示、命令、个人的经验。法治不完全是一套规则，法治社会多元，每个人的利益、每个人的权力义务都要清楚，这就带来了各种各样的规则。其实我国的法治还不是很完备，我国现在有250多个法律、700多个行政法规、8000多个地方性法规、600多件自治条例、单行条例、两万多件规章还有大量司法解释等等一系列规范，规则体系庞大。每一个人都要把规则都搞懂不太容易，即使是学法律的人，研究了几十年也不是每个领域都懂，而只是专攻自己的领域。我是学习行政法的，像行政诉讼、国家赔偿、行政组织法、行政处罚许可、强制，包括PPP的合同，这些我自己知道了解，但是除此以外，刑法领域的很多也不是很精通，迷失领域的很多，但是基本的，像合同法、股权法、侵权法，这些比较大法可能会看一些，碰到案子也会做一些研究，但这不是我的专长。法律学习是比较复杂的，它是一个庞大的体系。

法律人不是每个规则都懂，但是首先要有这样一种思维，就是碰到任何问题，他的脑子里要蹦出规则来，就算没有规则也会用一些法的精神——一些基本的原则、基本的精神来办事。如果要做一个比较简单的比喻，它有点类似于医生，医生看病，只要首先诊断是什么病，然后开什么药，医生的脑子里有各种药方，不是传统凭经验、凭惯例、凭领导人的指示讲话。法治更多的是依赖规则，这个规则立法部门不断在制订，对这套规则的关注、熟悉、熟练的运用是比较欠缺的。

如何提升依法治理的能力（下）

薛刚凌中国政法大学法学院院长

（二）依法治理的四个方面的意识

具体的讲依法治理能力，有这几个方面——简单的说就是用法律规则办事，用法律规则处理问题等等。具体有这样四个方面的意识是需要强调的。

1.第一个意识就是证据的意识.

从决策的角度来讲，决策也要有事实根据，虽然不是严格意义上诉讼中的证据。强调要有事实根据，是判断要做决策时问题找准了没有，决策的条件具备了没有，目标设计手段具备了没有？不能拍脑袋决策而是需要对问题要搞准，是不是这个问题不是说凭感觉，要有所依据，事实根据，要一套机制来支撑。比如要进行社会调查，不能找一两个点就去调查，要按照社会调查相关的方法，要抽样，要比较强的覆盖性，要反映各方面的问题，要研究的透，要用相关的量化的手段来分析而不是凭感觉。在决策方面我觉得也是这样，手段能不能支持你的目标？这是要量化的，否则就是空头支票，许诺这个那个，最后实现不了，没有足够的钱，没有足够的人力、物力、财力来支持，肯定是不行，所以要量力而为。这跟过去讲的实事求是有关系，证据意识在某种程度上，就是要号准脉——现在的客观现实，在决策方面现实是什么，问题在哪里，资源、条件在哪里，然后决策立法。

现在很多决策就是必要性多，可行性少，可行性就要靠一套机制、一套制度来支持，要调查、分析、论证，不能说上就上、大干快上，最后实现不了，因为没有那么多资源、那么多的财力来支持。在这里强调的科学理性，是在决策的过程中，与之相匹配的需要一些信息机构、研究机构、调查机构，而且需要中立型的，现在的机制、体制都不太具备。我曾经研究科学决策的课题一些时间，发现现在体制好像不太具备综合科学决策的条件，因为所有的部门都是管事、决策执行监督一体，所以现在这样一套机制造成支持体系不够。当然中央决策是没有问题发，中央决策有个特点，就是它问题是决策，缺什么就要做什么，但是具体怎么去实现它？需要中观、微观来决策。讲究事实条件，就是在决策立法、规划的时候要讲客观性、目前现实的基础。从制度化的层面来讲就是调整数据、分析数据、专家研究的结果、研究报告，现在有个条件就是大数据来支持，也是很重要的。对社会问题的把握靠大数据来统计，并反映相关的问题，包括对国外成功经验的借鉴，其他配套的制度等等。

在具体问题的处理上，证据意识就是严格意义的证据，这种证据在诉讼法上比较突出，行政法上讲的九种证据就是书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、鉴定意见、现场笔录。实际上在证据里，行政法可能缺一个专家证据，专家证据在决策立法用的比较多，具体问题处理有时候也需要，处理问题的当事人不一定每个方面都有很强的专业能力，国外的诉讼，大量用到专家证言。证人证言和专家证言不一样，证人证言是亲耳所闻、亲眼所见，主要是比较直观的；而专家证言是根据专家的研究，对某一类事物规律性把握更熟悉，所以它可以作为判断的一个支撑。这种证据意识，是遇到任何问题都需要有证据，判断别人违法了要拿出问题来，判断不履行强制义务要拿出证据来，不许可要有证据，许可了也要证据，是不是符合条件，裁决要证据。这种证据，有的是事实方面的一种证据，也有的是规范性文献的一种证明，还有的是程序事实的一种证明，这一套挺复杂的。在现实生活中，证据还有真假之辩，证据里面问题非常多，现在有很多案子都是因为真假证据辨别能力弱而有问题，包括冤假错案，内蒙呼格案搞错了，是因为这里面证据有很多疑点。现实生活中假证非常多，所以具体处理问题的人，包括法官、检察官都要有辨别真假的能力，但辨别真假的能力，不光是懂证据规则，还取决于很多证据经验，证据经验很重要，它是指用人生的阅历、经验来帮助判断真假，做价值选择。法官为什么要资深的、年长的？因为他有阅历，阅人无数，对很多问题他能做出更准确的判断。

所以证据法不光是这套规则，还涉及到证据的种类形式、取证的条件、程序手段。还有举证的证明、举证责任的分担、举证范围、举证的形式要求。还有质证——能成为证据的材料必须具有客观性，即真实的，合法性，符合法律规定；并具有关联性，和这个事情相关联，不能因为过去这个人做了错事，断定原来他做过所以这次肯定是他做，这是情况证据而不是关联证据，在这里涉及到逻辑推断，挺复杂的；最后就是认证，什么样的证据可以采用？采用的理由是什么？相互冲突的为什么采用这个证据，不采用那个证据？什么样的证据就是已经充分了，能够判断这个事实了？证据制度里涉及到的是特别理性的一种要求，不是凭感觉，它一定是靠证据的支持、靠推理、靠逻辑。所以说从事法律工作一定要逻辑能力好，因为逻辑能力不好，相互冲突的到他那不冲突了。在美国法学院入学的学生里面，LAST的考试可能是全世界最难的一种考试，这种考试里70%是逻辑题，逻辑不好的都不适合考法律，因为在判断的时候可能逻辑推理不行，推不出来，排除不了疑点。

学法律是因为作为领导都需要逻辑能力，它是很重要的一种能力，没有这种能力判断会经常出问题。严格的证据，过去是在法院、检察院、公检法中可能有，到现在行政机关有大量的法律事务，也需要逻辑，需要证据。比如说土地所有权、使用权的裁决，就要讲证据，包括物权等级，也要讲证据，不能张冠李戴，像处罚、许可、强制，这些都要有证据。行政管理中的大量问题，作一个具体的处理决定也要讲证据。

过去有一个案子，在处罚相对人的时候，唯一的证据就是在询问的时候他脸红了，脸红了能不能作为证据？它是不能作为证据的，古代可以察言观色，在现代的证据规则里面，脸红不是证据，测谎机的结果也不是证据。什么能作为证据、什么不能作为证据是法律有规定的，不能靠感觉判断案子判的好不好。举证责任要清楚，本来应该甲方举证，结果让乙方举证，最后乙方举证不了可能导致乙方失败，所以举证的分担也很重要。法律的治理是精细化的一种治理，我国过去可能是粗放型，感觉到是你就是你。证据这套规则实际上是挺复杂的，当然不要求一定精通，但是要求有证据的意识，遇到任何问题的时候——决策也好，具体的问题处理也好。过去讲的实事求是，就是要讲事实、讲证据。第一种需要强化的是证据意识、证据知识。

2.第二种需要强化的是规则意识，法治就是规则。在规则中，首先要知道有哪些规则，法律规则分为两类，一类是私法（private law），私法是调整横向个人之间、家庭邻里、民间往来、经济交往。另一类是公法(public law)，公法是调整国家和个人之间，或者是国家社会和个人之间。依照全国人大对外公布，我国七大门类的法律包含了宪法和组织法，这是其中一门类。第二个门类是行政法；第三个门类是民商法（横向）；第四个门类是经济法；第五个门类是社会法；第六个门类是刑法；第七个门类是诉讼和仲裁法。七大门类的法律均是特别庞杂的规范。我国现在法典化程度也不高，法律之间的关系非常复杂，除了法律以外有行政法规、地方型法规、规章，还有各种各样的解释等。规则体系也很庞杂，在管理中是各个方面的。比如教育有教育法、高等教育法、教师法等，义务教育、高等教务、职业教育还有其他教育，或者是开放型大学教育，各类教育中的法律，卫生领域也有如此，包括计划生育、人口计划生育法，医师法、药师法等法律，但现在基本医疗卫生法还未制订，其他各领域都类似。

现如今各个部门都开始形成一套法律体系，部门的领导本部门法律体系比较熟悉，就可以用这些规则去处理问题。类似医生，首先要学各类药方，不同的药是治什么病？法治思维就是遇到任何事情，就会出现相应的规则。一个好法官，要做到这样也不容易，在遇到任何问题，想出相应的规则并解决妥当。因此首先要了解对应规则的一些基本框架、基本精神。除了了解以外，还能运用规则。当对于规则不清楚时，需要知道解释规则的方法，这包括选择当解释发生冲突的时候，如何取舍；规则和所适用的对象是否匹配等问题，一个最简单的例子：

曾经有一个农民，得了乳腺癌到医院去治疗，在当地的新农合医院做手术，接着开了六个疗程的化疗，当她化疗到第二个疗程的时候，她就发现开了四味药，交了四味药的钱，但是她实际只得到三种药，因此她去到当地的卫生局举报。卫生局经查实，发现医院多开少给，退了她一千多块钱，并又通报批评，事情就过去，继续接受治疗。在第五个疗程的时候同样的事情又出现了。这就像侵占，没给别人药，却开药方。农民发现以后就不再接受治疗，回家后就此开始上访。没去到法院打官司，天天信访，因离北京近，常往北京跑。她信访的要求是赔偿她损伤20万，主要强调精神损害。农民家庭贫困又生病，乡政府、县政府、市政府都表示关怀，派人照顾她，因为经常要往北京跑，所以三级政府在协商后，最后给以补偿救助。她知道要给20万的赔偿后改变了注意，说20万太少了，要30万。领导需要要了解为什么要30万？亲自跟她沟通，见面后女同志就痛哭流涕，诉说医院不人道，医院如何欺负她。领导听后特别气愤，觉得30万太少，给50万。但是依据在哪里？案子是不是医疗事故？这不是医疗事故，患者恢复的挺好，在医院检查，恢复良好，而且现在治愈力也挺高，因此没有给她医疗上、身体上造成任何损害。事故造成人员死亡的精神损害都不到50万，何况她这里实际上只是侵占了她的财产，而且数额不大，一两千块钱。即使再损害，有可能是天天到北京跑导致多年心里不得安宁，最多给五万，谈何有50万的赔偿款？并且50万也是老百姓税收的钱，不是私人财产？这种解决方式如何跟别的老百姓交代？现在好多都是概念问题，现在所用的资源都是公共的资源，不是个人的资源，个人可以给50万，但现在使用的是公共资源，也是老百姓的，然而不该给的给了，实际上也是对于纳税人的一种不尊重、不公平。

所以例子中可以看到：领导的思维里根本没有事情应该按规则来办，为什么给50万？他后来私下说，其家人到医院治疗也被医院坑过，他有点同病相怜，觉得医院缺医德。此类例子可以举很多，就是很多官员现在没有拿规则处理问题的概念。所以前面提到，规则放到旁边，普法就是要把规则搞懂，可以娴熟的运用，那就需要系统学习，不是听讲座就可以学会，外科医生不是讲座学习可以去做手术，手术要求的技术性很强。什么样的规则对应什么样的情况，现如今好多规则和他所规定的情况，在现实的情况和法律上规定的情况不完全一样，这时就要分析现实中的情况是不是能够适合这种规则？法律的术语就叫规则，法律规则的涵设的范围用药来打比喻，就是这种药治不治这种病，或者症状和药方子所治疗症状不完全一样的时候，医生就需根据他的经验来判断，只有他对药性包括对病的病根，或者患者病理了解，才能做出判断。一个复杂的问题是：怎么来运用这些规则？

法律方法就是如何来把规则运用到具体实践中的一套方法中，这需要对法律进行解释、需要对法律运用分析、论证。在用规则的时，还涉及到上位法和下位法冲突的时候能否使用，包括新法和旧法之间发生冲突了怎么用？法律的过渡期间怎么用？有些是制度安排好了，有规定，有些是没有规定。在现实生活中是很复杂，法律技术性的问题特别复杂，如果没有规则怎么办？法治不完备，不能说没有规则，通常讲的就是法无授权不得为，是对行政机关来讲。法治不完备，就没有明确的依据。政府推行公私合作，即使没有行政合同法，还是要推行。我国立法有一种滞后性，尤其是法治不完备，属于半法治状况下依然要完全按照规则，规则不到位的情况是很多的，在这种情况下说没有规则就不能为，也不行。非典时期最典型了，那时候没有强制限制人身自由，但当时把学生都给限制了，为什么？疑似病人带来的害怕，所以特殊情况下正当性可能在一定程度上超过了合法性的要求。

法律有一种价值判断，要做判断就不能机械，机械导致背离法治。法治的精神理性的精神，不是机械的精神。这是第二个方面的。

3.第三个方面的意识，就是衡平处理问题的意识，衡平处理问题，就是上下左右前后你都要考虑到，就要同案同判，同等情况同等对待，而且就是过错相当，要符合比例原则。法律实际是具有比较原则性，现实生活中实践是鲜活的，复杂的。要处理问题，都要上下左右，不能来机械的来处理问题。比如某地方，违章建筑的强制拆迁，后来有领导就说，现在老百姓要求很高，说拆违章建筑，为什么不拆那种体量最大的建筑？为什么别人家有关系就不拆？为什么最先被举报的不拆？老百姓提议是对的，如果把最严重的拆了，别人自然就服了，不能光欺负比较弱小的。这都体现了一种衡平的精神，就是妥善处理问题的一种能力。这种能力它是需要经验积累的，年轻的人在这个过程中没有经验，不知道什么样方法能做？什么样方法不能做？。所以领导是有经验的、有阅历的，大家都能接受。在我国的国情下，重情感，必须要考虑到可接受性，否则就会导致四分五裂。因此衡平处理、妥善处理问题的能力非常重要。

需要注意相联系，还要考虑到程序的意识，衡平处理问题不能脱离这种程序，上文所述证据的意识、规则的意识和衡平处理相联系的就是程序的意识。需要现在强调的信息公开，要听取他人的意见，要兼听，要全面听取各方面意见。以理服人，而不是有权就有理。总之通过程序，即使结果最后对他人不利，也能使之接受。要注意传统程序意识比较欠缺的，过往是以等级、身份来论是非，不需要论理。现在通过程序，使得最终结果更能接受，这里很多程序，对现在越来越多的程序性的要求，尤其是知道信息公开，就是要求信息不能为个人独断，现在信息公开的案子也特别多，当然也有历史的问题，在档案制度中，多数材料的归档不及时，及各种各样的原因，引发种种官司。但这是一个发展的潮流，现在强调有知情权、参与权、表达权和监督权，实际上很多都是程序性的权力，这是一个非常大的进步，也是多元治理的一个基础，如果没有知情权、没有参与权就不是多元治理。

4.第四个方面的意识:人权意识。在这个过程中，除了证据、依据、规则和程序以外，还要强调人权的最低保障，兼顾多元利益。前面所诉法治是一种多元的，它对每一个人都要保障。过去好多理念，实际上和现代是不太符合的，过去强调为公共利益牺牲一切，放到现在是不符合法治要求。法治是人人平等，每个人的合法利益都受法律保护。不能因为少数人的利益牺牲多数人利益，同样不能因为多数人的利益牺牲少数人的利益，否则换位思考，假如你要是那个少数人，你会觉得社会对你公平不公平？在这里面强调的是，行政法有一个原则叫公务负担均衡原则，每个人都要让一部分利益，为了公共目的，公共目的最后也

回馈到个人，实现个人的安全、发展、自由各种各样的。每个人都负担均等的一些义务，因此叫特别牺牲、特别补偿。牺牲多了也不公平，所以要给与补偿。

比如在农村征地过程中，有一些地方采取的就是简单便捷的方式，就是比方不管你多少面积，一律按人口补，一个人补20、补30，好处就是简单化，比较方便。但是可能就会导致有的人做了很多牺牲。

一个案例：当地是一个归地，一律补20平米，有一户人家，他祖上留下来的房子很宽，姐姐弟弟都到城里去了，留下来的房子，遗产、房产是合法的，这时候的农村户口少，但房子在那。所以原来是一个原子，两百多平米，现在只剩下三口人，结果每个人补了20平米，就从一个大院子，两百平米变成了60平米，而且上了楼，院子也没有了。政府从他那拿过来的房子，是按重置价来补，那也就是三四百块钱。他从政府拿那个补偿房的时候是两千块钱一平米，结果里里外外他从两百多平米的二层楼变成了小两居室的高楼的一个小套房，还倒欠政府几千块钱。所以就一直打官司，一直打到最高法院。

如果从负担均衡的角度来看，这个规定是有问题，为了方便、简单。虽然也有人受益。比如说原来人居不够20平米的，现在就合算了。但是像例子中那一户，两百多平米的房子，不管怎么说是他的合法财产，等于违法的把他剥夺了，侵占了他的权力，掠夺了他的权力。很多官司，都是这样精细化程度不够，多元的精神不够。可能没有坏心，却办了坏事，侵害别人的权力。想全国四千万湿地农民，如果有5%不满，埋藏的仇恨就很多，所以现在政府和社会这种对抗，也有很多是管理简单化造成，就是缺乏这种多元的保障的意识。就每一个人的权力都要保障，尤其现在人权意识又比较强。换位思考你处于这个情况中，你觉得公平不公平？依法治理的能力，其实是包含了四个方面，规则的精神，平等的精神、理性的精神，诚实信用等。有能力的基础，首先要有法治的思维，即遇到问题，用法律规则来解决问题。法治的思维严格讲，和经济的思维、政治的思维不是冲突的，经济的思维强调的是要符合成本效益原则，这也是法治思维的一部分，包括决策的时候，投入和产出的关系。经济思维是理性思维量化的一些要求，经济思维还强调怎么来快速发展。

这些年更多的是经济思维，缺少综合的法治思维，从而导致不均衡。过去经济建设忽略社会建设，强化的是怎么来钱怎么快，考虑地区的平衡问题、平等发展问题就比较欠缺。现在很多问题也于过去只强调经济思维有关系，不考虑带来负面的一些后果，所以现在治理企业难度就比较大。

经济思维也是法治思维内在的要求之一，但法治思维是更高一个层次，它是均衡的，更多元的一种思维，政治思维和法律思维的关系，在我国，因为法治还不是很完备，就要求政治思维来解决问题的。如果法治比较完备，很多政治领域的问题要转化为法律技术问题来解决。我国正处在法治建设中，法治还不是很完备，在这种情况下，在法律解决不了问题的时候，是要政治同算。这是发展中或者转型中一个国情所决定的，在我国法治思维不排除政治思维，它们是相互补充的，或者至少现在还是一种依赖的关系。随着法治的发展，法治思维可能要占主导地位，成为治理的一种核心思维。法律方法解决问题：用规则办事，如果规则不到位，就不是规则所能解决，靠政策，此时可能就是要用别的方法。对于纠纷解决，多元化机制，除了这种法律以外，其实还有其他的如说心理的问题，法律它只解决行为，或者法律关系上的一些问题，它不解决你情感上的问题、心理的问题。

我国在发展中，这个过程中，心理问题很严重。现在知道《谁在说》节目就挺受欢迎的，为什么？它从各个方面，从社会、伦理、心理、行为各方面来解决问题。尤其中国特别讲情感，在中国如果情感到了，可以舍弃利益，情感不到，就算再有理我也不服你是这样的。所以中国跟文化有关系，是情感至上的国家。这里强调除了法律方法可能也有别的方法，但是决策、规划、立法大的方面，这种具体问题的处理，首先是要按法律思维来解决问题。因为中国越来越走向法治，政府治理越来越法治，法律思维是法律方法来解决问题。并且辅助于其他的一些方法，心理、社会的，家庭的、伦理的各种各样的方法来解决相关的问题。法治思维也是一种多元理性的思维了。

三、提升依法治理能力的方法

如何来培养和提升这种能力？培养和提升这种能力？有以下几个方面：

（一）领导自身学习提升

第一个方面，领导的学习，自身来提升，现在强调学法，懂规则，必须遵循哪些规则是清楚的。教育中，教育法的一些规则主要的精神是什么？框架是什么？有哪些内容、制度要清楚。金融领域是什么样的法律？在农业中，农业方面有什么样的法律，各行各业都有相关的法律，不必精透到每一个条文，但大致的法律，相关的制度、相关的精神、相关的框架领导是要知道的。学者在做课题时候，当时制订参与研究，2004年全面推进依法行政实施纲要，学者曾经提过一个建议，指出领导人在上台前，应该学三个月的法律，有三个月的法律对法的体系，就有一个基本的了解。这个提议过于苛刻。后来就有现在所强调的学法日、时间的限制。学法是一种内在要求，他不是为他人，也不是为了对付。你在工作中没有这个基本的工具怎么能运用？领域有什么法律？什么法规？什么规章？相关法律应该什么样基本的精神？都是应该知道的，否则就会偏离法治、偏离规则的方向。自学外加考试指挥棒，指导相关部门将来提升领导都要考法。其实很多国家，像曾经日本它光公务员考试，80%都是法律，因为整个政府运作都是依法来进行。政府自己的架构也是要理性，这个过程中要懂法，各行各业就是政府管理的各种领域都要懂法。法律是必备的一个知识。如果这是软肋，那依法行政的能力，就有问题。法治理念是一个技术活，靠自己的学习提升，包括系统的培训来解决，多学习，多了解。

（二）依靠顾问制度

第二种方式，依靠顾问制度，求助于别人来帮助，四中全会特别强调要建立政府顾问制度。律师有三类，社会律师、企业律师、公职律师(即政府律师)，政府律师比较典型的是在美国，美国大概有十几万的政府历史。它农业部法律顾问就有一百多个，就是很多部门大量都是法律人来参与，无论是起草文件、签订合同、做出具体的命令，然后解决纠纷都是需要法律，确实将来没有法律就很难运行，个人不能凭经验、凭感觉，拍脑袋来做处理问题，有非常大的风险性。

顾问制度是有三种模式：第一种模式是专家顾问。各个地方都有专家顾问，在解决疑难问题需要专家论证意见书、法律意见书把关。各部门都应该建立这种顾问制度，即法律方面的顾问。在论证一些问题时，有的问题涉及到公法的，比如行政法、担保法、保险等等很多方面的知识，就由其他方面来提供支持，专家就自己的领域来提供。有些问题没解决或立法上不太清晰，就需要建立顾问制。顾问制度现在在政府都在逐渐发挥作用，有的用处较多，有的不常用，因为顾问制度它变成一种常规性的一种辅助性制度是有局限的，针对疑难杂症可以找专家来诊断，可以解决特别复杂问题的。

第二种辅助性制度，叫政府律师，政府律师不是作为一种顾问存在，而是作为一种独立的职业人。如会计师借助工程师，建筑图纸不能随便签字而加盖两层。所以这需要承担责任。美国的政府律师和所在的单位没有完全的依附关系，是一类高级公务员，单独管理，晋升、工资福利不受所在部门的一种影响，但是有两种模式，一种是独立管理，另一种是部类的，有的地方政府也有其他的一种模式。政府的律师是相当于一个独立职业，对于重大涉及法律问题要签字，比如土地，过去的土地招牌挂有很多问题，过去没有法律知识，违法事项经常发生。包括有一些合资，把森林、土地跟别人合资去了，作为合作成立一家公司，实际上就是一种典型的违法，但是政府很多官员没有这个概念，所以在做这种合同的时候需要律师来签字，律师从法律上把关。政府需要大量参与，进行运作，这就需要两类辅助人员，一类就是经营风险，专门从事经营，这类人在这方面比较擅长，另一类就是法律人员，应对法律风险。政府大量参与经济运作是以管理思维，重视经济有时候上当受骗。缺乏相关知识受到部分商人欺骗，包括大量招商引资，比如商人来圈地，不给投资，最后地归商人，土地过十年以后，几千万就变成十个亿了，二十个亿了，等于说是白白送出去。这里有经营的风险、法律的风险，政府没有太重视。法律的风险这一块是需要加强，就是怎么去防范，经常应该说还有一个律师团队，懂各方面的，因为律师也有专攻，有的懂得房地产，有的了解金融，有的研究医疗，也需要一个律师团队来帮助政府来做。有像深圳是购买服务，许多地方也有，在我国律师领域发展的不是很好，公职律师也不多。

第三种模式，法律助手。一些地方把法制工作人员配备到跟每一个主管领导，就是法治办给每个领导配一个私人助手相当于是工作人员，直接对他，一对一的模式。法律助手，金融方面的助手找专门负责金融方面的副市长。金融方面不是特别熟悉，那法治办的工作人员研究这边非常透，遇到任何问题找法律助手过来，咨询法律上相关问题，有什么风险没有？问题出现第一时间找法律助手，如果助手不清楚，就放

在团队里去讨论，再不知道请专家来咨询。领导直接去对专家，这不符合中国的传统。而且法律助手及工作团队的人，在地方发展，要有职业的律师证，要职业八年以上，你学校刚毕业的解决不了相应问题，团队要有这方面经验。长期打这方面的官司，会对相应法律非常熟。利用讲辅助人员，领导如果这方面不是很精通，找人来支持你，如果领导自己不是很精通，又没有人来支持，就没有法治的能力、法治的思维，基本的规则不知道，即使口号喊得再响亮也无法解决法治欠缺的问题。助手制度推荐政府去尝试，内蒙阿拉善盟左旗，虽然他们地方是比较偏远，但它的制度非常好。地方上很多人来考这个职位变成领导的助手。领导意识提高以后，时间推移，也就有相关意识，慢慢就形成一个良性循环。美国它盛行政府律师，在我国的传统氛围下，用助手制度非常好，当然也会有人说领导不听助手，但跟法律对着干的领导毕竟是非常少，绝大多数领导还是拥有一定的法律修养，愿意在法律的框架下运行，违背法律是有风险的，最后有承担责任，我国的追责机制都很清楚，再由相应的风险下，最后还要去走的话，领导自己需要承担很重的责任。随着法治的发展，越来越多的领导会重视法律的运行，重视规则，而且自觉的去运用法律规则来进行相关的处理，相关的事物。

所以助手制度，需要政府认真考虑。助手制度从我国目前的情况来讲也需要改造，大学毕业生缺乏相关的阅历，也需要有能力。能不能将来变成一种特别序列的公务员？国外有些制度是值得借鉴的，有的叫A类公务员，即高级公务员，如果去了以后就是高级公务员，他是可以从社会开放式招收，这面临公务员制度的一种改革，我国很多制度都面临着要有一种改革，还可以实施合同制公务员，比如干五年或八年，制定一个助手制度。在第二个方面，即助手或者在辅助性制度方面要加强，有了辅助人员的支持，就提升领导法治的能力。

（三）领导重视

第三方面，领导重视，在我国（法治）还是很大程度上靠强有力的政府的领导、党的领导来推进。比如说通过考试指挥棒，通过法治的评估来推进治理能力，尤其是领导人晋升，将来这种运用法律规则来处理事情的能力，要能够在考试里面体现出来，这样强化引导大家往这方面去努力，不停留在口号上，现在法治讲座当然很重要，但通过一两个讲座来解决问题不是很现实，法治是特别复杂的一个系统，在国外学习法律也是最难的一个领域，留学生他们在国外留学学习法律的时候，基本是没有休息时间，周六、周日出去都是按小时、半小时计，恨不得分分秒秒都在学，为什么？因为法律学习是两个大学，一个大学是规则的大学，一个大学是规则背后的经济、社会、管理、政治、文化，这就是学两个大学。法律人是给社会看病的，他要懂社会，不懂社会就不能很好的运用规则，但领导都具备这个条件，他懂社会他缺少的是规则，缺少的是这样一种意识，也不是说一定要法学院毕业来学法律，在学习过程中，工作来强化法律训练也是可以的。所以通过考试通过在选拔中，对法治能力的一种重视，包括在工作中，对法治运作的一种评估，通过这些手段来强化，对他的重视，来强化领导人来提升这种能力。四中全会已经强调，做了这个推行法治的全面的体系化的一种顶层设计，领导重视现在已经没有问题了，还可以进一步的在制度、技术层面来推进。所以提升这种法治的能力，应该说是法治建设的很核心的一个部分，如果说过去是比较注重制度框架建设。将来越来越多的是要强调软实力的建设，法治的软实力建设，其中依法治理的能力就是软实力的重要组成部分。如果有了规则，而把规则放到一边不去用，还是凭着感觉，凭着经验，凭着熟人关系，凭着领导的个别的指示，那又回到传统了。就是规则没法用，而且如果没有这套技术，可能用错了，张冠李戴也不行，用错药也有问题。法律人和医生挺像，只不过医生人给人治病的，法律人是给社会治病的。所以在这里面，它是需要各方面努力，但是如果说没有依法治理能力的提升，光有法律框架的结构，光有这些规则的制订，最后肯定法治的实践是不能令人满意的。现实生活中也恰恰是这样的，人们经常是抱怨法律制订的多，但是真的用的好的不多，在这方面也跟我国法治能力、法治意识，软环境的建设，软实力的建设不够有很大的关系。

（四）社会理性晋升

还有一个问题，社会支持和配合了，法治能力也需要社会的理性精神来支持。所以我国在提升领导法治能力的同时，也要强调社会的理性晋升，如果社会不理性不接受用理性的方式来解决问题，那也麻烦，中国从文化上来讲，是情感比较至上的国家，其实很多问题最后都是束住于情感，实在不行了要命有一条，

如果是抱着这样一种态度，用理性的方式是不接受的，法治能力，即使有能力也没法使。像我们有一个同学判离婚案子，判了几次离不掉，结果这个女同志说你只要判我，最后我就在你这撞死，那你说从法律你该判了，从法律上没有错，但是她不接受，这个时候就挺麻烦的。所以能力的提升，实际上也是需要社会的支持。社会对这个问题的一种重视，法治是一个系统工程，涉及到法律框架、法律机制、法律思维，社会、文化、各个方面的一种支撑。所以它不可能是一步到位，需要持续的不断地努力，来共同来实现这样一个目标，依法治理能力的提升，如果能够在比较短的时间里快速提升我国的法治，可能会有一个更好的发展前景。

《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》解读（上）莫于川中国人民大学法学院教授

各位学员好。我们这一门课程的题目是从全面推进依法治国决定到法治政府建设实施纲要。在这么一个主题之下，我们重点介绍《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》这个重要文件的制定背景和内容解读。我是中国人民大学法学院的莫于川教授，给大家共同介绍和讨论这样一个话题。在开始这门课程的内容介绍之前，我先提出几个问题请各位学员思考，第一个问题，为什么在不到一年的时间之内，党中央会配套提出两个内容重合度很高，篇幅又非常大的纲领性文件，就是党的十八届三中全会决定：全面深化改革的决定，一个是党的十八届四中全会决定，是全面推进依法治国规定，前面一个文件是2013年的11月份党的十八届三中全会通过的，那个重要的文件它有二万二千字，提出300多项改革举措。十八届四中全会决定是2014年的10月份推出，相隔11月，后面这个文件十八届四中全会决定，是全面深化改革决定，有一万七千字的篇幅，提出190项左右的改革举措。在不到一年的时间之内，党中央连续通过两次中央全会，提出如此大规模的一个重要的纲领性文件，总共四万字，500多项改革举措，为什么有这么一个安排，这是提出第一个问题。

第二个问题，党的十八届四中全会决定是全面推进依法治国决定，提出了全面推进依法治国，形成四个全面战略格局的重大任务。从党的十八大报告、十八届三中全会决定和十八届四中全会决定以及党的十八届六中全会的公报，连续提出四个全面的战略格局。这样一种战略格局有哪些重大的任务？通过依法治国的决定提出我们法治建设方面的任务有哪些？为什么我们国家在已经提出建设法治国家的基础上，还要强调提出要建设法治政府，也就是说为什么要强调推进依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家建设、法治政治建设和法治社会建设要一体推进，这是为什么要提出建设法治政府的任务。

第四个问题，2015年12月党中央、国务院联合颁布的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》这个重要文件，它究竟有哪些背景和精神？这就是四个问题，请各位学员先行思考，我们后续结合课程的进行再加以解读。

好，在提出几个思考问题的基础上，我们介绍一下这个课程的主要内容。我们主要分这么几大块内容和大家进行交流，第一，党的十八届四中全会决定的重大战略意义。第二，在新的法治建设十六字方针的基础上，我们提出了六大战略性的任务，是怎样的一个安排和具体内容。第三是《法治政府建设实施纲要》出台的背景。第四是《法治政府建设实施纲要》提出的要求。第五是《法治政府建设实施纲要》提出的具体的，也是非常重大的精确的任务如何理解。

一、十八届四中全会决定的重大战略意义

第一点，我们首先介绍第一部分，十八届四中全会决定的重大战略意义。

（一）十八届四中全会决定推出的历程

大家知道，我们党的十八次全国代表大会提出政治报告，明确提出我们国家要全面建设小康社会。在这个基础上，后面提出全面深化改革、全面推进依法治国和全面加强党的建设、从严治党四个全面战略格局。首先是在十八大政治报告当中，提出了要全面建设小康社会是新形势下定义的小康社会，而要落实这一点，要通过深化改革来加以实现。

党的十八届三中全会通过了全面深化改革的奋斗目标，而且做出了顶层设计。这样一个奋斗目标和顶层设计具体表现在三中全会的决定，就是《全面深化改革的若干重大问题的决定》。在这个二万二千字的文本里边叙述了非常非常多的内容、方针、要求。它总共有十七个部分，其中除了第一部分是提出一些目

标方针以外，从第二部分到第十七部分，总共十六个部分提出了十六项重大任务，其中非常多的内容是关于经济改革、经济发展，经济的问题，这是十八届三中全会决定。要实现这个奋斗目标，落实这个顶层设计，需要从法治上提供可靠的保障，提供制度化的方案。所以提出了三中全会之后，很快就决定推出四中全会的纲领性文件，就是依法治国决定，从法治建设全面推行依法治国的角度提出我们今后发展的一些方向。这些发展的方向、艰巨的任务恰恰是为落实全面建设小康社会的重大任务、全面深化改革的重大任务来提供保障。所以要推出四中全会决定。

在2013年11月份，我们推出了三中全会《决定》，决定要在全面深化改革的基础上，很快在2014年1月，中央政治局就做出决策，要在党的紧跟着的一届的中央全会上面，重点研究，全面推进依法治国的问题并作出决定。为此专门成立了起草组，由习近平总书记担任组长，紧张工作了8个多月，完成了一万七千字的决定，对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、法治队伍建设和加强改进党对全面推进依法治国的领导等六个方面做出了全面的部署，有针对性地回答了社会的呼声和民众的关切。问题在于我们要进一步追问，为什么在2013年11月十八届三中全会决定推出了二万二千字这样一个全面深化改革决定之后，在不到一年的时间之内，又紧张工作在2014年10月，党的十八届四中全会又推出了一万七千字这么大篇幅的《依法治国的决定》，为什么？我们前面提到请大家思考第一个问题，我做一个简略的说明。

（二）十八届四中全会决定的重大战略意义

大家知道，我们三中全会决定的篇幅很大，二万二千字，讨论的很多方面的问题是全面深化改革，但是它最最主要的，也是其中非常非常具有特点、亮色的一部分，一，大类部分是经济的体制改革，经济的发展，经济的问题、经济建设这一方面的内容，所以叫以经济体制改革、经济发展为主体内容的一个决定。相应的在这个二万二千字的篇幅当中，差不多有二千字是谈法治建设。谈到法治建设，也是比较全面的，但是它比较简略，在不到一年只有11个月的时间就召开了十八届四中全会决定，又推出了《全面推进依法治国若干重大的决定》加以配套。这样一个文件是四中全会的决定，《依法治国的决定》，它是不是主要谈法律问题、法治建设问题呢？从整个文章看是这样的，非常多的内容谈法治，但是也有很多的问题，在法治这个基础或者基本内容基础上，有更多的涉及到政治体制改革、政治发展、政治建设的问题。比如关于依法治国这样一个系统工程，要加强党的领导，发挥党组织的引领作用和我们党员的先锋模范作用这样一些要求，而且对几乎所有的国家机关、党群机构提出了要求。这个重要内容的提出意味着它是一个谈了很多的，或者说明确的一些政治问题，确定了方针。比如我们党作为执政党，它领导政法工作的组织形式就是政法委，这一点做了非常明确的规定，政法委开展工作的基本职能是六项。也就意味着政法委是一个我们党领导政法工作的组织形式，它与其他的法治部门比如法院、检察院、公安机关、人大的法工委、政府的法治办，还有律师协会等等，这样的法治机构相互之间的界限，就是六项职能，作为判断标准。如果政法委作为领导政法工作的组织形式，开展工作的时候，没有严格的依法办事、履行职责，多了一项就是越权，少了一项就是不作为。没有履行法定职责，所以这个关系、边界是非常清楚的。这都是一些非常重大的政治问题，是法治建设过程当中的政治问题，像这样的问题的规定，肯定就是我们政治改革、政治发展、政治建设非常重要的内容。

再有一个是关于我们的人民代表大会制度如何完善，在这个文件当中也谈的非常非常多，大致有十多项，都是非常重要的。人民代表大会制度作为我们国家的根本政治制度，做出了改革发展的要求和方针，这显然是一个非常重要的政治问题。以往在这个方面存在比较多的一些矛盾、困难和问题，比如立法权的行使给了宪法、赋予给了我们全国人大及其常委会，行使的如何？比如过去提到的部门利益法定化，建立一种表现，这些问题怎么解决呢？显然全国人大及其常委会应该更加积极主动的依法履行职能职责，这个方面明确在四中全会《决定》里面提出要求，可见它也是在谈政治性的问题。

第三个要素是军队问题、国防问题。军队国防建设的法治化，在过去很多年存在一些问题，存在法治建设水平不高的问题，但是很难解决。主要是一些体制问题，还有其他方面的一些原因，所以存在大量的问题。四中全会《决定》专门提到了，军队国防建设的法治化水平要大大提高，要加强军队国防事业的法治化建设，这样的要求是非常高的，也是在这个文件里面提到，因为党指挥枪，军队的建设、军队的发展、军队体制的改革，这是非常非常重要的一个政治问题。在我们中国的语境之下，显然是个非常重要的政治

问题，即便放到世界各国来看，它也是一个重要的政治问题。因此，党的领导、人代会制度、军队国防建设法治化，像这样一些问题都是非常非常重要的，它是政治问题，政治建设问题，政治改革问题。从这样的角度来看，四中全会《决定》规定了如此多的重大、重要的政治问题。显然它是一个法治建设为主体内容和外观形势的，但是以政治体制改革、政治发展、政治建设为重要关键核心内容的决定。从这个意义上说，它和三中全会相配套，三中全会以经济体制改革为主体，四中全会决定是以政治发展、政治建设为关键内核的一个决定。这两个纲领性文件配套推出，意味着我们经济、政治、行政、社会、文化体制的改革、发展和建设应当配套进行。实际上给我们全党、全国人民提供了中长远发展的一个战略蓝图，是一个时间表、路线图，它的意义在这个方面。

之所以这样做，是因为我们过去曾经经历过一些教训，比如在上个世纪70年代末、80年代初的时候，我们改革开放初期阶段，在推动改革发展的进程当中，当时主要推动了经济改革，也做出了专门的经济改革的决定《中共中央关于经济体制改革的决定》，这是十二届三中全会的一个重要文件。这个文件一推出，释放了我们市场主体的活力，就是企业的活力，得到了推动经济改革、经济发展很好的成绩，但是到后面，由于深层次的改革涉及到政企关系，因此改到深处政企关系不能很好解决的时候，才想到了要加强或者说系统推进政治体制改革、行政管理体制改革，准备推出政治体制改革决定的时候，过了好多年，错过了发展的时机，最终准备配套推出的《中共中央关于政治体制改革决定》后来流产，没有系统推出，使得我们的政治体制、行政管理体制、文化管理体制、社会管理体制相应的改革发展建设，同时与经济体制、经济发展、经济建设相适应的同步推进的目标落空。经济体制改革要解决一部分人先富起来的问题，解决的相对来说还好一点，通过政治体制、行政管理体制和社会管理体制的改革来解决我们第二步的战略，带动其他地方、其他人群走向共同富裕这一个战略步骤，所以叫做先富一步走出去，共富这关键的、很重要的一步迟迟没有跟进，使得我们留下了很多难啃的体制的硬骨头。这是我们过去在改革开放初期的时候留下的经验、教训，使得我们经政不能很好的配套的改革和推进，不协调，只能留下很多体制硬骨头摆在我们现在，我们要向前进，阻拦我们前进的步伐的一些障碍。总结历史教训，我们现在要认识到，党中央国务院要推进转型发展的新时期，我们的改革和发展需要给全党、全国人民一个看得见、摸得着的战略蓝图、愿景、路线图、时间表，三中全会决定和四中全会决定配套推出具有这样一个目的，这是总结经验教训获得的，这是我们提到的第一个问题要回答的问题。当然还有后面一些问题，我们就不更多的说了，我们来对我们现在讨论到的话题做出进一步展开。

（三）四中全会决定的总体框架和主要内容

既然推出了四万字、500多项改革举措，推出了我们改革发展的愿景蓝图，让全党全国人民看得见、摸得着。四中全会推进依法治国决定就扮演了这么一个大的战略角色，从这个意义上说，我们要对四中全会决定进一步的了解，它的一些内容、重要意义。大家知道，我们全面推进依法治国涉及到改革发展稳定、治党治国治军，以及内政交、国防等等各个领域，必须立足于全局和长远的统筹规划。四中全会决定就我国法治建设的重大理论和实践问题系统做了回答，这个回答包括这样几个板块，一是目标，二是方针，三是保障，这个基本方针和基本保障就是我们所知道的六项重大任务，四项方针就是我们法治建设提出的新方针，叫科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，这样四大部分构成了四个大的方针，四项重大任务。我们最后一个板块的保障提出了法治队伍建设和加强对依法治国工作、党的领导这样两大部分做以保障，这样构成了一个整体框架是六大任务，这是我们四中全会规定提出来的。

刚才提到，为什么要有法治建设新的方针？叫做科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，过去我们在改革开放初期的时候，提出的是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，那个是法治建设的1.0版。过了很多年我们发现，无法可依的情况仍然比较多的存在，但更严重的问题是，很多领域是有法难依，在过去百废待兴、百废待举的过程当中，我们推出了这些重要的立法文件，它有一些考虑不周到，因为当时认识的局限性，再加上后面时代的发展，可能有些情况、有些规定发生了变化。因此，我们目前存在的这些现行法律规范有很多不适应要求，需要对它进行很好的清理，使得它变得更加具有合法性、正当性和有效性。我们把这个过程叫做两法的建立过程，所以一方面脚步不能停，要立新法。另外还有一个重要的脚步要加强，就是修旧法。通过立新法、修旧法得到科学的立法，科学的法律规范，我们提出了法治建设

的新方针2.0版的重要变化。当然我们现在也提出了新的要求，法治建设还需要推出3.0版新的要求。比如科学立法很好，能不能提出人本立法，更加注重人的基本权利的保障，还有柔性执法的问题。不光是有刚性的执法，还有柔性执法的手段，这样可能更好一些，效果更好，当然还有公正执法，不光是全民守法，是对全体老百姓、普通的民众提出守法的要求，从全体的执政者、行政机关、公务员，我们简称官员、官吏，也是要严格守法，对守法全部提出要求，在我们公众更多的参与到公共社会管理，行政执法工作这么一个大的背景之下，提出来共同治理，就是人本立法、柔性执法、公正司法、共同治理法治建设十六字方针的3.0版，可能更加符合现在的要求，因为现在的要求叫做实行依法治国，那就要依法治国、依法执政、依法行政、共同推进，建设法治国家，意味着要法治国家、法治社会一体建设，就是说我们提出这样一些方针，就意味着不是单因素、单的行为方式、单一的过程推动就能完成我们的任务，实现我们的工作或者工程目标，这是不行的，所以才有了一些更多的要求。

正是因为这样，现在在法治建设新的十六字方针基础上，我们提出了法治发展的任务，它是四个全面战略格局当中非常重要的一个部分。全面推进依法治国这个部分，它的核心、关键又恰恰是法治建设，叫深入推进依法行政，加强建设法治政府，为什么这样说呢？我们可以看党的文件，我们提出了纲领性的文件，主要是党的四中全会决定，怎么写的，怎么规定的，我们现在进一步进行一些介绍。

全面推进依法治国总的目标简单地说就是两个，一个是要建设社会主义的法治国家，治国家将意味着我们的公共权利被纳入了法治的轨道，关进了法律的笼子里边，这是一个要求。第二个目标是要建设中国特色社会主义法治体系，建设法治国家，首先你的法治体系非常全面的建设起来，包括哪些内容呢？四个方面，再加一个方面，叫4+1体系。四个方面是完备的法律规范体系，就是立法。第二，高效的法治实施体系，叫执法。严密的法治监督体系，叫监督。第四，有力的法治保障体系，叫救济。立法、执法、监督、救济，四个方面缺一不可。这也是世界各国发展的方向，而我们国家更加特殊，因为我们是实行社会主义，我们是社会主义初级阶段，我们建设的是中国特色社会主义。因此，我们还提出了完善的党内法规体系这样一个很高的要求。党内法规体系是我们执政的中国共产党在中国的语境之下提出来的，这个党内法规体系对于我们的党组织、党的机构、党员干部，还有所有的普通党员，应该有很强的约束力。我们国家到现在为止，有非常非常多的各级党组织，还有8000多万党员，这么庞大的组织机构和人员队伍，如果他们本身没有法治意识，没有纳入法治轨道，那是很危险的。所以对他们进行一些要求和规范的约束，显然也是需要加强建设的。这就是完善的党内法规体系，就是一。前面那个四是世界各国共同接轨的，一致的。而我们中国特色更多的体现在这个一上面，所以叫4+1体系。

4+1体系的建设和完善有利于我们国家推动依法治国的目标，实现这个目标，要坚持一些基本的原则，这些原则是我们在文件当中的表述是：必须坚持中国共产党的领导，这是一个最本质的要求。第二个，坚持人民的主体地位，这是我们国家民主性质的要求。第三，要坚持法律面前人人平等，这是法治化的要求。第四，要坚持依法治国和以德治国相结合，这是个很高的要求，因为一般来说，法治的要求相对比较低，这是底线思考。而道德的要求是很高的，是一个向上的、长远的、一种追求的目标。以德治国也非常重要，它和依法治国如果结合的好，我们整个社会的发展会更加健康、协调、持续的发展。因此这是一个很高的要求。五个坚持，从中国的实际出发，追求动机和效果相统一，效果导向有这么一个要求来推动法治建设，所以叫五个坚持，实现我们的目标。

在前面提到的这些基本要求之下，我们怎么理解党的四中全会《决定》，也就是《依法治国决定》对我们提出了哪些很高的要求？需要我们加以简单的讨论，做简单的介绍，这样才能更好的理解为什么我们一步一步的要走向我们提出来的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》的要求，这个是我们需要思考的。全面推进依法治国的决定，由于它做了比较全面、系统而且深刻的规定，到了2015年的12月，还专门由党中央国务院颁布《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》这么一个重要文件。所以必须把前面那个过度解释清楚，所以我们刚才做了介绍。

《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》解读（中）

莫于川中国人民大学法学院教授

二、新16字方针基础上提出的六大战略任务

我们逐步对主要的六大任务做个介绍，在法治建设十六字方针2.0版的基础上，提出了六大任务，科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，这是四项方针性的任务，加上保障性的任务两点，第一是法治队伍建设，第二是加强党的领导，这也是六项重大任务，这是简单做一个归纳，我们还可以更详细的对它作出说明。

四中全会决定通过四项目标性的任务、两项保障性的任务做出规定以后，我们就会看到，第一，立法，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法的实施，要依宪治国、依宪执政，这是第一个。第二个是深入推进依法行政，加快法治建设。过去没有提“深入”二字，也没有提“加快”二字，尽管也提到依法行政，提到法治政府建设，但没有提到深入，没有提到加快，这是新的发展。再一个是保证公正司法，切实提高司法的公信力，再一个是增强全民观念，推进法治社会建设。两项保障就是加强法治工作队伍建设，加强和改进党对全面推进依法治国的领导。这样六大任务哪一些和我们建设法治政府有密切相关呢？有特别重要的意义呢？我下面就对这个问题做一些介绍和讨论。

（一）第一项任务：科学立法

在法治建设十六字方针的基础上，我们提出了六项重大任务，它们都和深入推进依法行政、加强建设法治政府密切相关，究竟是哪些任务？我们要做一个分析。首先是科学立法，这是我们法治建设十六字方针2.0版提出来的，科学立法。在这个部分我们提出来的是，法律是治国之重器，良法是善治之前提，这样一种提法是很新的，也是非常重要的。还要健全宪法的实施和监督制度，宪法如果不能很好的实施，肯定对于法治建设很不利，也没法建立起来。再一个，坚持立法先行，发挥立法的引领、推动作用。还要抓住提高立法质量这个关键，这也是一些新的要求和任务。再一个，要完善立法的体制、机制，坚持立改废释并举，增强法律、法规的及时性、系统性、针对性和有效性。各位学员可能都知道，我们过去在法律虚无主义阶段，当然这个没有问题，不好说，它肯定就不重视，即便到了重视法治建设的初级阶段，我们很多的立法百废待兴，百端待举的背景下，其实也是比较粗糙，可能质量也不够高，也推出了，那个时候的想法是有比没有好，所以就推动了大量立法工作的展开，制定了很多很多法律法规、规章，这些法律规范当然有一些可能不一定符合实际。因此就有一个如何对待已经制定出来还现行有效的法律、规章，我们把这个叫修改。但是修改或者说废止，有一个稳定性的问题，有个工作量的问题。我们过去提到立改废并举的基础上，现在四中全会《决定》的提法是：立改废释并举，不一定要废止，不一定要修改，而是通过解释的方法，达到了我们现在运用的目的，所以叫立改废释并举，都是为了保障或者增强我们法律规范的及时性、系统性、针对性和有效性。

健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，依法赋予社区的市地法立法权，社区的市有下属行政区的市，一般都是比较大的。一般的表述都是一个叫地厅级的地方单位，都要赋予它地方立法权，正是因为做了这个规定，很快我们国家的《立法法》就做了修改。对社区的市一律赋予了地方立法权，而地方立法权的主体由过去的几十个一下变成288个，增加了200多个，这个幅度很大。还有一个是要求人大主导立法工作，而不能拱手相让，成为一些政府部门的利益扩张，法厅化为它服务，为部门利益法定化服务，这是不行的。所以就有了健全有立法权的人大的主导立法工作的体制机制有这么一个要求。

在立法工作方面，提出来要完善组织法、完善程序法、完善安全法，还要完善生态环境法，这要作为重点加以强调。要健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。要实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革要于法有据，立法要主动适应改革和经济发展的需要。所以这个时候，党的十八届四中全会通过的《依法治国决定》其实提出了两个重要的观点，或者说两项重要的提法和方针。一，重大改革于法有据，第二，立法工作要主动适应改革和经济社会发展的需要，这两点需要进行简单的说明。重大改革于法有据，什么叫法？是不是只有狭义的法律有了这个规定，我们才能推动一些工作，可能不是这样一个含义。于法有据的法治可能包括具体的单项决定，包括了实体法的规范和程序法的规范，可能还包括我们的立法目的、立法精神、立法的价值、法律的原则，这样一些法律文本当中以及隐含在法律文本的字里行间之中存在的一些要求。这个西方国家叫做高级法，我们中国古代的法文化叫理想法，我们现在的提法是：立法精神、立法目的、法律价值、法律原则，有这些要求。这些要求也应该是法，为什么呢？因为改革和立法总是一对矛盾，如果都要具体规定出来，那是不太现实的，要做一个具体的立法的改动和推出新

法，如果没有很多实践作为检验真理的标准的过程，没有改革的成果拿出来，我们一般不敢承担这个风险。而且没经过实践检验是真理的，很难写进新的立法文件当中加以规定。因为那等于没有经过实践考验的，只是我们想当然的一些规定，写到法律文件当中是很危险的。如果要先试点，取得经验再立法，显然那个试点的地方、试点的单位、试点那个时间段，它也是没有法律依据的。所以我们讲，重大改革于法有据，实际上包括具体的规定、具体的决定、具体的授权，这是可以做的，还包括立法目的、依法精神、法律价值、法律原则等，保证我们整个法治建设基本方向的方针、要求，只要符合这个，就算是于法有据，否则寸步难行，这是第一。

第二，主动适应我们的立法工作，不管是中央的立法机关，还是地方的立法机关，都应该主动去适应改革发展的一些具体要求。这是实践提出的要求，这一点也是非常非常重要的，如果我们的立法不主动去适应改革和发展的社会现实和社会需求，那我们都是无的放矢，还有就是两张皮，而且也不符合我们宪法所规定的，比如地方单位，各级的地方应发挥主动性、积极性来推动工作，那是宪法赋予地方单位、基层单位的一种权利，你应该这样去做，这就叫主动适应。这两项大家都看得出来，是非常重要的，也是非常重要的方针、原则、和理念，否则我们的工作没法推动，这是第一，叫科学立法。

科学立法还有一些方面需要加以讨论，我们国家法治建设经过多年发展以后，进入了精细化的发展阶段，过去是一个粗放的发展阶段。所以尽管我们国家已经建设了庞大的法律文件体系，比如现行有效的法律240多部，现行有效的行政法规，就是国务院制定的行政法规，也有700多部。各地出台的地方性法规已经有8700、8800多部，我们还有规章，具有法律效率的法律文件叫部门规章和地方政府规章，现在一般的数字认为有两万多部。这么庞大一个体系，可是我们在工作当中，经常还觉得无法可依。因此我们需要加快立法步伐，同时还有一些法治规范，过去不合适，现在看起来更加不合适，或者说时代发生变化了，它也不完全符合现在的要求了，过时了。这种情况都需要修法，所以叫立新法、修旧法，最后得到的新的、良善程度很高的法律规范。还有一个转机制，加以有效运行的问题。所以有立新法、修旧法、转机制，才能更好的建设我们的法治国家、法治政府、法治社会。由这个角度来看，我们在法治建设上面的要求进一步提高了，我们从过去粗放、粗糙、不可持续发展这么一个阶段走到了今天可持续发展、精细化的发展、有效性的发展阶段，所以我们现在提出这个要求是全新的。

我们现在依法行政，它所需要依托的、作为判断标准的依据是非常多的。除了我们知道的法律，宪法、法律、地方性法规，当然宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章以外，还要注重规范性文件的规范化，把它纳入法治轨道，就是规章以外的其他行政规范性文件，有时候会被简称红头文件。它不属于立法，不属于地方立法，也还不叫行政立法。但是它具有我们一般行政行为的效率，比如公定力、区定力、技术力、执行力。这样的行政行为的效率我们所有的行政机关工作人员、所有的行政管理对象的老百姓，就是我们公民和其他组织，都在尊重它，遵守它。其他行政规范性文件作为一个法律文件，虽然在我们国家的《立法法》当中，还没有把它规定为一个法律规范，但是它有重要的作用，所以也要把它纳入法治轨道，这就是我们在立法方面所讨论的一些内容。

（二）第二项任务：严格执法

第二项重大任务是严格执法，我们把它的一些亮点加以简单的梳理。很多重大任务的提出都和深入推进依法行政有关，而不是过去一般讲一讲依法行政。比如强调法律的生命力、法律的权威在于实施，就是和我们行政执法、推进依法行政有关。建立法治政府有六个要素，一，职能；二，职责；三，严明；四，公开；五，廉能；六，守信。只有具备六个要素的法治政府，才是我们要建设的。比如要完善重大行政决策的法定程序，特别是建立重大决策终身责任追究制度和责任倒查机制。这个是过去很少提的，因为过去在行政法治和行政法学当中，都没有把行政决策行为、重大行政决策的机制和程序纳入我们研究和制度建设的范围。因此出现很多的漏洞，现在发现行政角色非常重要，如果没有终身责任追究和责任倒查，它一定容易走偏。我们提出要把公众参与、专家的论证、风险评估、合法性审查，还有集体讨论决定，把这些要求、规定都确定为重大行政决策的法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度和责任倒查制度，这是一个例子。

再一个例子，为什么要六大要素的法治政府？再有一个是完善执法程序，建立执法全过程记录制度。比如我们的行政执法程序非常重要，比如表明身份，比如公开透明，比如法解分离，比如证据的留存，这个叫全过程记录制度，非常重要。过去在这个方面的制度建设和要求都不够完善，也不够高，因此出现了很多问题，比如有些执法案件，到最后没有任何证据了，没有任何线索了，不能很好的判断执法过程中是否合法，是否有合理，是否正当，是否规范，都成为问题。比如大家知道的行政执法案件当中的雷阳案件，发展生在北京的雷阳案件在整个事后的追究过程当中发现，当时在执法过程当中，那些摄像头坏的坏，有些找不到，摄像的执法仪也坏掉了，用手机摄像的那些记录也坏掉了，到最后没有任何的现场依据，这就严重违反了党中央国务院提出的要求，就是执法的全过程记录，留下痕迹为以后分清责任，如果有人故意损害这样的证据，破坏这记录的有关要素，显然是违法了，既违法了又违纪了，就要给予严厉的处理。这种情况过去的制度比较薄弱，要求不高，日子一天天过去了，到了法治建设进入精细化、民主化、高效化的阶段，这种情况不允许，所以在党中央的文件里面专门加以规定。

要加大关系群众切身利益的重点领域的执法力度，这些领域主要是十项、十大领域，比如食品药品安全、工商质监、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、海洋渔业等领域，这都是属于重点领域，要加大执法的力度，这是和老百姓生活利益密切相关的部分。

再有一个是要加强和完善，实现政府行政执法的管理，加强统一的领导和协调，基层市和县这一级是比较完整的一个体系，麻雀虽小内脏俱全，市县政府这样最基层的完整的政府体系，把行政执法落到实处，要对他们加强领导和协调，就能起到很好的作用。再一个，要加强综合执法改革和信息化建设，健全裁量基准，法治建设进入精细化的一些要求，比如现在综合执法方面的城管综合执法，现在就有很多的议论，要通过这样的改革，使得综合执法能够提升管理水平。再有一个是强化权利制约和监督的问责机制，加大审计的改革监督力度。这个是专业性和权利性，强化权利的制约监督，还有问责，有很多方面的制度可以推进。比如现在正在进行探索的监督委员会的建设，这是这方面的一个努力。还有就是加大审计改革监督的力度，审计制度是非常重要的一个防腐败、提高行政法律等多种功能的制度。以往《审计法》是发挥了作用，多多少少还有一些需要进一步发挥的空间。这次它明确提出来，要加强这方面的改革和监督，这也是非常重要。

还有就是政务公开，建设阳光政府，坚持公开为常态，不公开为例外的原则。因为对于政府信息来说，对于政府机关的公务活动来说，坚持公开才减少腐败。因为阳光是最好的防腐剂，这个要求过去一度发生混乱，有不同的看法，存在很多误区。比如2005年5月1号，开始试行的我们国家的一个行政法规《政府信息公开条例》，它是我们国家信息公开法治领域目前来说最高一级的一个法律文件。但是由于它比较简略，当时有很多不同意见，难以统一认识。只好放弃了，简化了，只有38个条款，规定的内容比较简略，程序也比较简单。这种情况下就没有一个专门条款的规定，在它的第一章总则部分就是政府信息以公开为常态，不公开为例外的原则。这个法条草案当中有，后来在正式文本当中就删去了，但是由于这么一个变化，有一些人有认识误区就认为，我们政府信息并不需要以公开为常态，不公开为例外的原则，没有这个原则。那就成了遇到信息是否公开的时候，都是以保密加以处理，这不符合立法的原因。过了大致过了六年，才有党中央在很高一级、很重要的纲领性文件里面加以规定，推进政务公开过程当中，必须坚持以公开为常态、不公开为例外的原则，就把这样的争议划了一个句号，把这样的认识误区加以消除。

在严格执法方面，我们有很多的案例和事例，由于时间关系我们就不更多的做介绍了。我们再看后面的一些要求，这是刚才介绍的是第二项任务当中提出的要求，在这个方面，还提出了一些要求，在以往的国务院重要文件当中已经提出来了，比如行政执法，严格规范，公正文明执法。

过去在2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》当中，已经提出一些要求，要转变政府职能和推动管理方式创新。在这样一个要求之下，什么叫管理方式创新？特别指明了就是完善行政执法体制、机制的时候，改进执法方式，创新执法方式，改进的是什么呢？当然是过去以刚性为主的一些行政执法的方式。创新更多的体现民主性、柔软性、有效性新的方式，要创新出来加以积极应用。这样改进一部分，创新一部分，才能做到坚持管理与服务并重，处置与疏导结合，实现法律效果和社会效果相统一，这叫改进

存量行政方式，创新增量行政方式的一个要求，这是过去提出来的。时隔四年，我们提的要求更加明确，是更高的要求，这是第二项。

（三）第三项任务：公正司法

第三项重大任务是公正司法。公正是法治的生命线，对社会公正具有重要的引领作用，如果司法不公，对于社会公正具有致命的破坏作用。所以特别提出要加强对司法活动的监督，包括要规范接触交往行为和案件报道行为，终身禁业制度，腐败零容忍制度。而且对领导干部干预司法活动，查处具体案件的处理要予以记录、通报和责任追究。还有审判权，与执行权相分离的体制改革试点，设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，公正司法方面的要求也是很高的。对具体的制度和人员还提出了要健全司法人员的保护机制，严惩那些藐视司法权威的行为，保障司法的权威能够树立起来。比如过去我们法院做的生效裁判文书，有些人不自动履行，不光是普通老百姓，有些败诉的行政机关也不自动履行，使得法治的权威、司法的权威受到影响。现在明确规定，你如果敢于公开拒绝履行生效的裁判文书，藐视司法，那对不起，我们采取非常严厉的措施，比如一个行政机关败诉了，在民告官的时候他败诉了，但他也不愿意自动履行裁判文书的要求，抗拒法律、藐视司法，这个时候就可以对他采取一系列措施，假设有金钱给付的内容，强行划扣他的款项，对他进行罚款、通报批评，甚至要拘留15天，要对他的上级机关提出司法建议，直到追究他的刑事责任，有六部曲来惩罚、治理敢于藐视司法、破坏法治的行为和人员，树立我们司法的权威，这就是我们在四中全会提出的要求基础上发生的变化。

再有一个是立案的审查制要变为登记制，方便老百姓打官司，要坚持以审判为中心的司法制度的改革。审判为中心，就是要用法院作为牵头性的或者说首当其冲的一个部门，推动这个工作，推动这样的改革，保证司法的公正。还有加强人权的司法保障，探索建立检察机关提起行政公益诉讼这么一个制度。检察机关作为诉讼的原告提起公益诉讼，维护法治的权威和社会的公共秩序。还有就是办案的质量终身负责制和责任倒查制，保障人民群众参与司法，形成参与司法、合作司法这么一种体现司法民主性的要求，构建开放、透明、动态、便民的阳光司法，和阳光政府相并列的是阳光司法。公正司法这个部分的任务很多，当然还有一些内容也非常重要。

（四）第四项任务：全民守法

第四项，全民守法这个部分，明确写了：法律的权威源自人民内心的拥护和真诚信仰，必须树立社会主义法治意识，弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。精神层面的软实力部分还要加上要推进多层次的依法治理，包括系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，多层次、多领域的依法治理的推进，深入推进社会治安的综合治理，完善纠纷的解决机制，这都是这个部分提出的要求。在这个部分还提出一个明确要求，就是软法问题。软法是一个法学概念，写进了我们的法律文本，写进了政策文件当中，是表述为其他的，比如《依法治国决定》当中的表述是：市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范要发挥这些社会规范在社会治理当中的积极作用，同时把它纳入法治轨道。还要发挥软法机制在社会治理当中的积极作用，发挥社会组织依据自己的组织规则（软法）对它的成员进行行为的引导、规则的约束、权益的保护作用，这叫软法机制，发挥软法和软法机制作用，并且把它纳入法治轨道，这也是当今世界许多法治国家他们正在做的。就是不但要注重硬法，还要注重软法。虽然它的制定主体不是立法机关，也无权制定法律规范，但它制订了我们市民公约、相关民约、行业规章、团体章程等广义规范，对它的成员有约束力，有约束作用。如果不符合法治要求会带来伤害，对这样的软法和软法机制也应当予以重视，否则我们的宪法、法律法规赋予给我们公民、企业的合法权益走到100公里，走到最后100米就被这些软法给截留了，永远落不到我们公民、企业的头上，使得法治的权威、法治的保障力度大打折扣，这一点也是我们需要关注的。

（五）第五项任务：队伍建设

以上是四项目标方针性的任务，还有两项是保证性的任务，就是队伍建设和党的领导，我们也做一个简单的介绍。把法治队伍建设首次作为一项重要任务提出，这是非常有意义的，值得点赞。但是我们在建设高素质法治专门队伍的时候，还要注意把思想政治建设放在首位，没有正确的政治方向，这个队伍再强，全部都是法学院的博士学位、硕士学位也没有用，因为他缺乏方向感。再一个，要加强立法队伍、执法队

伍、司法队伍建设。必须畅通干部和人才的交流渠道，否则死死板板互相不流通，老死不相往来，没有很顺利的发展进入，这样的制度是不行的。再有一个，推进法治专门队伍的正规化、专业化、职业化，完善法律职业的准入制度。换句话说，今后必须禁绝法盲，什么法院院长、检察长和公安局长，这个以后要禁绝的，因为法治的专门队伍必须正规化、专业化、职业化，他的一举一动影响到行政相对人、广大人民群众的利益、权利，必须这样做。对律师队伍的建设也提出一些新的要求，这是第五项。

（六）第六项任务：党的领导

第六项任务，党的领导以及其他方面的一些重要工作，必须写到这个部分，在这个重要的文件依法治国决定一万七千字的文件当中，“党的领导”这四个字、这个称呼、这个术语出现了十四次，这是否意味着这个文件单纯成了一个加强党的领导的文件，而不是依法治国的文件，不能这样看。党的领导非常重要，在法治建设方面也同样如此，没有党的领导，我们依法推动法治国家、法治政府、法治社会一体建设的工程就会大受影响，失去方向感。所以党的领导是全面推进依法治国、依法行政、加快建设法治国家、法治政府、法治社会最根本的保障。在这一部分专门对各级人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党的组织提出了更高的要求，要求他们要发挥领导和监督作用，使得本单位模范遵守宪法法律，使得自己的公务人员模范遵守宪法法律，而不是把所有的党的领导的事项，党依法治国的领导的作用一律推给了各级党委，好像没有其他部门什么事情。这显然是一个认识的误区，这一点要特别给大家指出来。还有要加强党内法规制度建设，完善党内法规制定的体制、机制，形成配套的、完备的党内法规制度体系和运行机制，这一点我们前面提到了，不多说了。

在加强党的领导这个部分，还提到了法治建设成效要作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容，纳入到政绩的考核指标体系。换句话说，过去那种简单的看GDP的增长率、GDP的总量来衡量干部政绩、利用考核的方式应该摒弃掉，把法治建设的成效作为一个重要的考核指标，我们法学界对这个是高度肯定的。

要发挥基层党组织在全面推进依法治国中的战略堡垒作用，要加强基层法治机构和队伍建设，这方面还有很多工作要做，也有很多空间，也有很多资源。我们国家的《立法法》赋予给国务院有权在执法队伍的设立和相关制度建设方面给予一个授权，可以大胆的去探索建立一些相应的、专业的、比较规范的队伍，使得我们法治队伍建设能够更加落到实处。

还有几个方面，我们讲现在总体上属于党的领导的部分，第一个是依法治军、从严治军、构建完善的中国特色社会军事法治体系，提高军队国防建设的法治化水平。这一点也只有党政文件纲领性加以规定，才比较方便，而其他的文件形式不是那么方便。

再有一个是依法保障“一国两制”的实践，推进祖国统一，依法保护港澳同胞、台湾同胞的权益。一国两制实践所需要的法治保障，这一点这样提出来非常重要。再有一个是加强涉外法律工作，用法律手段维护我国的主权、安全、发展利益，维护有关主体的正当权益。关于加强涉外法治工作这一点，在党的领导部分提出来也非常重要。因为现在整体上这些部分都属于党的领导，党群口的工作，相对来说协调起来比较好办。

《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》解读（下）

莫于川中国人民大学法学院教授

三、《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》出台的背景

介绍完以上部分以后，我们在接下来第三部分对《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》的背景加一个简要的说明。为了适应协调推进四个全面战略格局的新形势、新要求，切实解决依法行政面临的突出问题，实现到2020年基本建设法治政府的奋斗目标，必须对法治政府建设做出总体的设计和全面规划，确定总的蓝图、路线图、施工图。这一项工作其实蛮重要的，一开始就纳入了我们的议事日程，四中全会的《决定》已经法治建设提出总体的要求、全面的规定，但是落实到我们政府口，落实到各级人民政府和行政机关，应该怎么做呢？这个时候又想到了要配套推出《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》，因为在那个以前，我们国家在1999年推出了《依法行政的决定》。这个《决定》1999年比较简略，虽然有效果，但是不够持续，不够深入。很快到了2004年，我们国家由国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》，这