劳动合同法

第一章劳动合同法概述

第一节劳动合同的概念和法律特征

三、劳动合同的期限

（二）无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

ps.签订无固定期限劳动合同的法定情形

1.双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同

2.用人单位应当签订无固定期限劳动合同的具体情形：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。

（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1款、第2款规定的情形，续订劳动合同的。（违纪违法、不合格、患病、不能胜任工作）

视为无固定期限劳动合同的情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第三节《劳动合同法》的适用范围

劳动者的两个条件：

1.年龄条件：年满16周岁的公民（某些特定行业文艺、体育和特种工艺单位）需要招收未满16周岁人员，要得到国家有关部门批准）

2.劳动能力条件：劳动者必须具有劳动能力

外国人、无国籍人员、港澳台需要1.就业证 2.《外国专家证》+《外国专家来华许可证》第四节劳动合同订立原则

平等自愿原则（法律地位平等）

第二章劳动合同的订立

《劳动合同法》生效条件：

1.普遍：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

2.特例：附期限、附条件或需审批的劳动合同。

第三节劳动合同的内容和形式

一、建立劳动关系应当签订书面劳动合同

用人单位签订劳动合同的时间主要有3种情形：

1.先签订合同后用工。自用工之日起劳动合同生效

2.用工的同时签订劳动合同。劳动合同随即生效，劳动关系成立

3.先用工后签订合同。用人单位应当自用工之日起一个月内签订劳动合同，超过一个月，支付双倍工资，补签劳动合同。劳动合同的起点时间即为用工之日，不是补签的时间。

四、劳动合同的必备条款和约定条款

（一）必备条款

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

3.劳动合同期限。

4.工作内容和工作地点。

5.工作时间和休息休假。

6.劳动报酬。

7.社会保险。

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

9.法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

（二）约定条款

1.试用期

2.培训（培训条款）

3.保守商业秘密

4.补充保险和福利待遇

5.其他事项

第四节试用期管理

一、试用期约定规则

（二）试用期只得约定一次（同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期）

（三）不得约定试用期的情形：

1.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

2.劳动合同期限不满三个月的

3.非全日制

ps：试用期不得解除三期（经期、孕期、哺乳期）女职工（有过错除外）劳动者在试用期内提前三天通知用人单位（解除劳动合同）

二、试用期工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第五节培训协议制度

一、培训协议的签订条件：双方存在劳动合同

二、培训协议确认的权利义务：

（一）服务期（自行约定时间）

服务期是指用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，而由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。（二）如何处理服务期与合同期的不一致

劳动合同期满，但用人单位劳动者依照规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。

（三）违约金及其支付

劳动者在服务期内解除劳动合同，不再履行劳动合同义务，要向用人单位支付违约金。

违约金数额按双方约定履行，但不得超过用人单位提供的培训费用这一法定的最高数额。劳动者违约时支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

eg.培训费用10万元，约定服务期5年，每年分摊2万元。如已经履行三年，则违约金不得超过尚未履行的2年服务期所应分摊的4万元培训费用。

ps：无固定期限服务期按5年算

第六节保密和竞业限制制度

一、关于商业秘密保护和知识产权

商业秘密的特点：

1.不为公众所知悉

2.能为权利人带来经济利益，具有实用性

3.经权利人采取保密措施

三、竞业限制协议确认的权利义务

（一）竞业限制人员

竞业限制义务主体是负有保密义务的劳动者。

人员：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员

（二）竞业限制经济补偿

是指用人单位与劳动者自行约定的（未约定不用支付）

劳动者履行了竞业限制义务，则以劳动者解除合同前一个月平均工资的30%，且不低于当地最低工资标准。

（五）竞业限制范围、地域和期限

竞业限制期限最长不得超过两年。

第七节无效劳动合同的确认和处理

一、无效劳动合同的确认

1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的

3.违反法律、行政法规强制性规定的。

第三章劳动合同的履行和变更

第一节劳动合同的履行

一、劳动合同应当全面履行

1.全面履行。是指用人单位和劳动者应当按照约定的内容、方式、期限，亲自、正确、全部履行其承担的义务。

2.亲自履行。对用人单位而言，除劳动派遣、合并分立等特殊情形外，必须亲自履行报酬给付义务和其他附随义务。

3.协作履行。

第二节工资的法律保障

一、工资的法律含义

劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：

1.单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用（丧葬抚恤救济费、生活困难补助费等）

2.劳动保护方面的费用（工作服、解毒剂、清凉饮料等）

3.按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入（创造发明奖、稿费、讲课费等）

二、工资的形式

1.计时工资

2.计件工资（提成）

3.奖金

4.津贴和补贴

5.延长工作时间等工资报酬

6.特殊情况下支付的工资（社会活动）

四、禁止克扣和无故拖欠劳动者工资

（一）不得克扣劳动者工资

克扣劳动者的工资不包括以下减发工资的情况：

1.国家法律、法规中有明确规定的，如法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费

2.用人单位代扣代缴的个人所得税和由劳动者个人负担的各项社会保险费用

3.用人单位依法制定并经职代会批准的厂规厂纪中有明确规定的

4.企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的

5.因劳动者请事假等相应减发的工资等

五、特殊情况下工资的支付

（四）病假、事假工资

病假工资不得低于最低工资标准的80%支付。

事假期间、用人单位可以不支付工资。

第三节工作时间和休息休假

月计薪日：（365-52x2）/12=21.75（每日工资）

月考勤日：（365-52x2-11）/12=20.83（考勤）

日工资=月工资收入/月计薪天数

小时工资=月工资收入/（月计薪天数x8小时）

二、工作时间的种类

（一）标准工作日（每日8小时，每周40小时）

（二）缩短工作日（矿山、井下、有毒有害等）

（三）不定时工作日（不享受加班报酬）

不定时工作日是指没有固定工作时间限制的工作日。

包括：企业的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员；长途运输人员、出租汽车司机、铁路港口仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需激动作业的职工。

（四）综合计算工作日

综合计算工作日是指用人单位根据生产和工作特点，分别采取以周、月、季、年为周期综合计算劳动者工作时间的一种工时形式。

包括：交通、铁路、邮电、水运、航空等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制糖、旅游等行业部分职工。

ps：平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同（有加班工资）

三、加班加点

加班加点的条件和限制：

每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

五、年休假制度

（一）享受年休假的条件：

劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假

（二）年休假天数的规定：

职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；

………………满10年不满20年的，年休假10天；

…………………满20年的，年休假15天。

职工新进用人单位且符合享受年休假待遇的，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

折算公式：（当年度在本单位剩余日历天数/365天）x职工本人全年应当享受的年休假天数第五节劳动合同的变更

一、变更劳动合同的条件

变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。

第四章.劳动合同解除和终止

劳动合同解除:

1.双方协商一致解除合同（指用人单位与劳动者在平等自愿的基础上，互相协商，提前终止劳动合同效力的法律行为）

2.劳动者单方解除合同的法定情形：

①劳动者提前通知解除劳动合同（提前30天，以书面形式，用人单位不承担支付经济补偿义务，试用期内提前3天）

②用人单位违法，劳动者随时解除劳动合同（未按劳动合同提供劳动保护或劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，单位制度违反法律法规损害劳动者权益，用人单位欺诈胁迫使劳动者违背意愿签订变更劳动合同致使合同无效，法律规定劳动者可解除合同的其他情形。劳动者不需要通知用人单位，用人单位支付经济赔偿）

③用人单位违法，劳动者解除服务期合同，不需要支付违约金

④非常情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，无须提前通知。

3.用人单位单方解除合同的法定情形：

①劳动者有重大过失，用人单位可以解除劳动合同【即时辞退】（在试用期间被证明不符合条件，严重违反用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正，用欺诈胁迫手段使用人单位违背意愿签订更改劳动合同并使合同无效，劳动者依法被

追究刑事责任。用人单位无需支付经济补偿）

②劳动者无过失，用人单位可以解除劳动合同【预告辞退】（提前30天，以书面形式，或额外支付劳动者1个月工资；劳动者患病非因工受伤无法从事原工作和其他安排工作，劳动者无法胜任工作培训调整后也如此，因客观情况劳动合同订立发生改变就变更合同上两者协商未能达成协议）

4.用人单位不得解除合同的情形：

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期

②在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力

③患病或非因工负伤在规定医疗期内

④女职工在孕期、产期、哺乳期

⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年

⑥法律、行政法规规定的其他情形

劳动合同终止：

合同终止条件：

①劳动合同期满

②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇（国家规定的企业职工退休年龄男60周岁，女工人50周岁，女干部55周岁）

③劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失踪

④用人单位被依法宣告破产

⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散

⑥法律、行政法规规定的其他情形

用人单位向劳动者支付经济补偿的情形：

①因用人单位违法致使劳动者解除合同

②用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除

③无过失原因解除劳动合同

④经济性裁员解除劳动合同

⑤劳动合同期满，用人单位不续签合同或降低条件签订合同

⑥用人单位主体资格消失

⑦以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止

⑧劳务派遣合同解除或者终止

⑨法律、行政法规规定的其他情形

经济补偿计算方式：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。ps（工资指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资）

经济补偿的标准：以劳动者在本单位的工作年限和月工资为基数，工作每满1年补偿1个月工资。

经济补偿=工作年限X月工资

经济补偿的封顶线：对劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的3倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

经济补偿金=工作年限X当地上年度职工月平均工资3倍

（经济补偿金按应发工资算）

劳动合同解除终止，单位有义务出具证明（①开具证明时间，解除终止合同的证明应当在劳动合同解除或者终止的同时开具②采用书面形式，以便登记或存档③用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应该写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限）

第五章劳务派遣和非全日制用工

第一节劳务派遣

劳务派遣涉及派遣机构、劳动者和接收单位（实际用工单位）三方之间的关系。

（人力资源机构）劳务派遣协议

用人单位用工单位

劳动合同

劳动者

劳务派遣单位必须具有合法资质：

1.注册资本不得少于人民币200万元

2.有与开展业务相适应的经营场所和设施

3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度

4.法律、行政法规规定的其他条件

劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同，且只能约定一次试用期。

用工单位在劳务派遣中的义务：

1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护

2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬

3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇

4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训★（特殊培训）

5.连续用工的，实行正常的工资调整机制

6.用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人位

非全日制用工：指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

非全日制用工具有3个特征：①以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬②劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时③每周工作时间累计不超过24小时

非全日制用工的特点：1可以订立口头协议2.可以形成两个以上劳动关系3.不得约定试用期4.用人单位可以随时终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿5.工资的最长支付周期不得超过15天

★劳动法的渊源：（会背）

1.宪法

2.法律

3.劳动行政法规

4.地方性法规

5.行政规章

6.法律解释

7.国际劳工公约

劳动法上的“劳动”：是基于合同上的义务，在从属关系中，所从事的职业上有偿的操作。（不包括义务劳动、公益劳动、无偿劳动，也不包括资本收入）

事实劳动关系：指用人单位除了非全日制用工形式之外，无书面劳动合同，或无有效书面劳动合同而形成的劳动法律关系。

判定：①劳动者为用人单位提供劳动

②接受用人单位的管理、遵守用人单位内部劳动规则

③获得用人单位支付的劳动报酬

补充：④工资凭证、社保缴纳凭证⑤工作证、工作服

⑥考勤记录⑦报名登记表⑧其他劳动者证言

★劳务关系和劳动关系的区别：

1.产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定（社会分工）

2.主体资格不同。劳动关系存在特定性，只能在自然人和用人单位之间发生；劳务关系不具有特定性。

3.主体性质及其关系不同。劳动关系主体之间存在财产关系，即劳动给付与工资的交换，还存在人身关系，即行政隶属关系，管理和被管理，服从和被服从关系；劳务关系主体之间只存在财产关系，即经济关系，无从属性，不存在行政隶属。

4.运用的法律不同。劳动关系适用劳动法调整，劳务关系由民法调整。

5.当事人之间权利义务上有系统区别

6.劳动条件的提供方式不同

7.纠纷的处理方式不同。劳动关系产生的争议，仲裁是必经程序，是诉讼的前置程序；劳务关系产生的纠纷，仲裁或诉讼都可以。

8.履行合同中的伤亡事故处理不同。劳动关系中，实施无过错原则，不分责任来源；在劳务关系中则由过错方承担赔偿责任。

劳务派遣

发展现状：

1.地区情况：东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。

2.行业情况：采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、电力、铁路运输等

3.企业情况：劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。

4.从业人员情况：劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。

5.职业情况：劳务派遣的职业主要有钟点工、秘书、话务员、销售人员、广告创意、法律顾问等。

6.经营单位情况：主要是劳动部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成的劳务派遣公司等。

问题：

1.工资支付不透明。由于劳务派遣工的劳动关系和工作岗位分属两家，出现部分劳务型企业及用人单位随意克扣工资，不按月发放工资、不按规定结付加班工资等情况，劳动者的权益受侵害后责任主体不明确。

2.社会保险不参加。根据法律的规定用人单位应当在员工入职三十日内为员工缴纳社保，但是有的用人单位利用劳务派遣用人形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又不为劳务人员办理参保手续，不缴纳社保费，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。

3.工作时间不规范。劳务派遣人员的上班时间要按用工企业的上班时间工作这个是正常，但有的用工企业对劳务人员任意安排加班加点，工作时间大大超过国家规定，并且不按规定支付加班工资，还把违章责任推卸给劳务型企业，劳务型企业与用人单位维持劳务派遣关系，不敢给劳务人员维权。

4.劳务派遣使用混乱。由于我国法律对劳务派遣还没有规范和限制，用人单位为降低用工成本，逃避劳动法的责任，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。

5.劳务派遣公司管理薄弱，不能持续提高派遣人员的就业能力。当前劳务派遣工主要是农民工和城市失业人员，也有部分大中专人员。劳务派遣公司通常采取以产定销的方式招聘员工，致使大量派遣工劳动合同短期化。合同短期化使劳务派遣公司只注重派遣人员的薪酬等基本工作，往往忽视派遣人员的劳动技能的提高。

6.派遣人员无法做到与用人单位员工同工同酬。用人单位出于利用劳务派遣节约人工成本的考虑，往往减少派遣人员的薪酬待遇，特别是福利待遇。

7.劳务派遣工缺少技能培训，职业发展空间小。用人权与用工权分离，导致劳务派遣企业与用工单位相互推卸职业技能培训责任，仅有极少数劳务派遣公司愿意并有能力承担对劳务派遣工进行职业技能培训的责任。

对策：

1.强化对劳务派遣机构的资质要求，提高其专业化服务水平。有关部分应强化对劳务派遣机构的资质要求建立并完善劳务派遣机构备案制度和年度自查制度，促进劳务派遣机构提高专

业化水平和服务能力。

2.依法签订劳动合同和劳务合同。劳务型公司作为具有法人资格的劳务型企业，应与招聘录用的劳务人员签订劳动合同，依法建立劳动关系，明确双方的权利和义务。

3.加强对劳务派遣的执法监察。鉴于劳务派遣方面存在的问题，为维护劳动力市场秩序和劳务派遣人员的合法权益，各地劳动保障部门应加强对劳务型公司派遣劳务人员和用人单位使用劳务人员的执法监察，重点是监督监察劳务型公司与劳务人员签订劳动合同等。

4.细化各项政策措施，调动劳务派遣工的积极性。有关部门应研究制定劳务派遣管理的法律法规，明确监管主体和监管责任，完善劳务派遣制服。细化“同工同酬”等政策错失，将劳务派遣员工纳入企业同一工资体系。