民诉法司法解释解读最高法院杜万华2015.2.28授课笔记

杜万华最高法院审委会副部级专委

一、概述--制定民诉法解释的过程和背景等（略）

二、民诉法解释的原则

（一）公正性原则（核心原则）

（二）依法原则

1、依法开展民事审判和执行

--民事诉讼过程是追求实体公正的过程

--民事诉讼过程是是让当事人感受公平正义的过程

--民事诉讼过程是让旁听群众感受公平正义的过程

2、当事人依法参加民事诉讼活动

3、其他诉讼参与人依法参加民事诉讼活动（证人、鉴定人等）

4、检察机关依法行使监督权

（三）效率原则（在不违背公正的前提下，尽可能提高审判效率）

如小额速裁（共13个条文）、程序性裁定一般不得申请再审（不予受理、驳回起诉除外）【特别指出：执行异议不能申请再审，检察院也不能抗诉】

（四）科学性原则（遵循审判执行规律）

例如不是什么审判案件都是调解优先。

不同程序的职能+不同程序之间的衔接构成网络维护法治秩序

?做好四个协调：

1、立、审、执三个环节的协调，不能混淆，如审判时就考虑能不能执行。

2、诉讼和非诉的协调。

?多元纠纷解决机制和民诉程序的协调（如调解、仲裁）

?民诉程序内诉讼和非诉的协调（如特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序）

?做好一审、二审、审监程序的协调（界定三个程序的职能）

一审：查清事实、适用法律

二审：争议事实、法律问题解决（二审不超过争议范围）

审监：依法纠错、维护权威

3、诉讼调解与司法裁判的协调。（调解优先但不绝对先调解）

（五）便民原则

（六）遵循社会主义道德原则（13条）

三、管辖制度

1、合同履行地问题（18条）

【第十八条】合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

2、网购问题（20条）

【第二十条】以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

3、信息网络侵权问题（25条）

【第二十五】条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

4、不动产纠纷（28条）

【第二十八条】民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

5、指定管辖问题（41条）指定前下级法院中止审理

【第四十一条】人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。

对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

6、上级法院交由下级法院审理（42条）

【第四十二条】下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：

（一）破产程序中有关债务人的诉讼案件；

（二）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；

（三）最高人民法院确定的其他类型案件。

人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。

四、民事诉讼证据问题

（一）民事诉讼中事实和证据的关系

当事人主张和反驳必须要有事实依据，必须要有证据（90条）

【第九十条】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

?证明基本事实（91条）

【第九十一条】人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

?当事人证明基本事实：法律事实+法律关系本身事实（主体、客体、权利义务内容）

（二）民事诉讼中的举证证明责任问题（举证+证明）

1、当事人提供证据的责任

2、当事人证据达到证明待证事实的程度

3、承担证明责任的当事人没证据，或者证明力度不够，要承担不利后果

★转变理念：向社会提供更明确的信息，举证责任不仅是提供证据，更重要的是达到证明目的。不能一纸诉状，就要讨个说法。

（三）逾期举证问题

1、因客观原因没有提供，采纳

2、因故意或者重大过失未提供，不采纳，但是与案件基本事实有关，应当采纳，但是要对其进行训诫、罚款

3、不是因为故意或者重大过失未提供（一般过失），应当采纳，要进行训诫

4、再审阶段逾期举证理由成立。要分清新事实、新证据：新证据—改判新事实—不能改判，只能再起诉。

（四）证据质证问题

1、认定事实证据必须质证

2、没有争议的事实也要质证

3、质证要围绕证据的真实性和证明力问题

（五）证据的审核和认定

1、自由心证（也要遵循法则105条）

【第一百零五条】人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

全面客观、依据法律、证据规则、逻辑推理

2、非法证据排除（106条）

【第一百零六条】对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

3、审认证据（优势证据标准：一般标准为高度概然性原则，特殊标准为排除合理怀疑）

（六）保证书的签署

1、当事人陈述的保证

2、证人作证的保证

保证书的内容待设计，下一步可以要求宣读保证书

五、一审程序

（一）职能：基础性程序，查清事实、适用法律

最重要抓一审质量，其次是二审，最后才是再审

（二）落实立案登记制度

?必须同时具备民诉法119条规定，没有124条的情形。

【第一百一十九条】起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

【第一百二十四条】人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

(一)依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼;

(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁;

(三)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决;

(四)对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外;

(六)依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理;

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

?当事人提供起诉材料应该初步审查。

?既要做好立案登记又要落实负面清单制度。

（三）重复起诉不予受理（247条的三项条件同时具备）

【第二百四十七条】当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

部分案件不能算重复起诉，如赡养费、抚养费案件等，应该为新诉，不能以再审对待。

六、小额诉讼程序（共14个条文）

小额诉讼是民事诉讼法新规定，民诉法162条一个条文规定该制度，如何实施民诉法没有规定。各地实施过程中还可以根据审判实践细化。

1、标准问题（各省、直辖市上年度平均工资30%以下）只能根据这个标准。（274条共9项）；

2、小额诉讼一审终审

3、小额诉讼程序提管辖权异议问题（可以提，但是也应当是一审终审）

4、小额诉讼程序的简易程序的适用（裁判文书也可以简化，不主张简单问题复杂化）

七、公益诉讼

1、主体：环保法、消法规定的机关和组织

2、起诉条件（284条）四个条件，最实质的是第三个（社会公共利益受到损害的初步证据，这是公益诉讼和私益诉讼的本质区别，这也明确了举证责任在原告（行为、损害结果），是否存在因果关系被告承担举证责任。

3、公益诉讼管辖

级别管辖：中级法院（注：环保法庭环保类案件不一定就是公益诉讼，可能涉及环保私益诉讼），中院可以视情况指定管辖（慎用）。

地域管辖：侵权行为地、被告住所地

先立案管辖原则、指定管辖原则（两个原则择优选择）

4、公益诉讼和私益诉讼的关系处理

侵权行为里面，同一个侵权行为既可能导致损害公益，也可能侵害私益，可能同时起诉，如何协调这个矛盾。

?公益诉讼和私益诉讼主、客体均不相同，不宜合并审理。

?如果侵权行为确定，两类诉讼可以分别起诉，各自独立处理。

?如果侵权行为不确定，两者可以分别立案，但是立案后私益诉讼可以先中止审理，待公益诉讼确定侵权行为后再恢复私益诉讼的审理。【公益诉讼先确定侵权行为】

5、公益诉讼案件的和解、调解和撤诉（289条、290条）

?可以和解和调解，但是需公告不低于30日。调解协议不得损害公共利益，否则不出具调解书依法裁判。

?撤诉需法庭辩论终结前提出。且提出后由法院根据具体情况决定是否同意，可以不予准许。

八、第三人撤销之诉(民诉法56条)

1、第三人提起撤销之诉的条件。涉及生效的判决、裁定、调解书，涉及原审当事人权益，所以提起条件严格。

?必须是原审案件中的第三人，将原审原被告列为共同被告。。

?之所以没参加原审有不可归责于其的事由。（295条）

?发生法律效力的判决和调解书有错误。

?发生法律效力的判决和调解书的错误损害了第三人的合法民事权益

（这里所说的损害民事权益应该是判决、裁定主文的错误损害其民事权益，如果事实认定、证据采纳损害其利益，但是判决主文没有损害，也不能提起撤销之诉。事实认定、证据采纳错误产生的损害只会影响其他诉讼的证据采信、事实认定，可以通过提供其他证据推翻，不能通过撤销之诉）

上述条件缺一不可，第三人起诉时应当提供相应的证据材料，时间是知道或者应当知道损害6个月之内（不变期间）

2、立案审查（293条）

?第三人提交材料后，应当进行审查（不同于立案登记审查，也是形式审查，但是比一般形式审查严格，可以询问）（可审查30天，一般立案是7天）

?297条（不能提起撤销之诉情形：非诉程序、身份关系、代表人诉讼、公益诉讼受害人）

3、撤销之诉中第三人诉求的审理和处理

?请求撤销原判决等文书

?请求确认第三人民事权益

审理后按照300条规定进行处理，因为有独立请求权的第三人在原审中是有权利主张自己的民事权益的。

4、第三人撤销之诉和以案外人身份申请再审之诉的衔接（可能存在交叉）（301-303条）

?再审在先，应该将第三人撤销之诉并入再审。原审原被告恶意串通的，应该先审理撤销之诉。

?如果再审被驳回，第三人撤销之诉单独审理。

?如果合并审理，再审是按一审程序的，两个案件合并后相当于一审，可以上诉。再审是按二审程序的，案件就相当于是遗漏了诉讼请求，可以先调解，调解不成，就应当撤销原一、二审判决，发回重审。

?第三人提起撤销之诉后，又以案外人身份提出执行异议。执行异议驳回后又以案外人身份申请再审，应不予受理。

案外人对驳回执行异议不服，提起案外人申请再审之诉，法院已经裁定再审后，其又提起撤销之诉，不能受理。

九、执行异议之诉（共13.5条）

（一）管辖法院。原规定为执行法院管辖，但是有意见提出涉及房屋和不动产，执行法院不是不动产所在地法院，是否需要再规定专属管辖除外？后经讨论认为还是按照原来规定，就是执行法院（其实也是一种专属管辖）

（二）条件。（对原来依据执行的判决本身没有异议，只是对执行的标的有异议，为了阻却执行提起的诉讼）

?在执行期间提出

?必须案外人已经提过执行异议

?当事人提出执行异议的诉求，并提出了相应的事实和理由

?当事人应在执行异议裁定送达之日起15日内提出

（如果过了这个期间，只能另行提起确认或者给付之诉）

（三）举证证明责任（311条）

?由案外人承担

（四）审理重点

一种观点：只审理是否阻却执行，确权需要另行起诉

经过讨论达成共识：

?如果不审理实体权利性质和归属，要判断是否能够阻却执行是不可能的；

?如果不审理实体权利性质和归属，结案后当事人另行起诉的判决结果和执行异议之诉不一致怎么处理？

所以——

（312-313条）

1、无论当事人诉求是否有确权的内容，人民法院审理执行异议之诉都要搞清实体权益性质和归属，同时在此基础上作出是否能阻却执行的判断。

2、如果当事人提出了确权请求，判决主文应当认定，如果没有提出确权请求，判决主文不能认定，因为没有诉，但“本院认为”部分要说明。

3、在理解“享有足以排除强制执行的民事权益”时要全面：

?不仅包括案外人物权、债权、法定优先权的审查，还要包括被执行人享有的相关物权、债权、法定优先权的审查的判定，物权和优先权好判定，因为有排他性，难点在于债权效力先后的确定。

?究竟哪些实体权益可以排除强制执行还没有解决，希望大家参与讨论和研究。

（五）审理期间执行标的处理问题

原则上不得执行，但申请执行人提供担保的并申请执行的，可以继续执行，但是要慎重把握。

?如果执行标的是特定物一般不予准许

?如果执行标的是一般物可以准许

如果第三人与被执行人恶意串通，法院可以处罚，申请人可就损失另案诉讼

十、二审程序

（一）职能：争议事实、法律争议，围绕争议焦点、认定事实、终审裁判。

?二审程序中原告增加诉讼请求或者被告反诉：调解→调解不成，告知另行起诉（不能判决，主要是为了保护当事人的审级利益。但如果双方就增加的诉讼请求和反诉同意由二审法院一并裁判，属于自愿行使处分权，可以一并审理裁判，损害公益、第三人权益除外）

（二）二审案件是否可以公开审理（不公开情形343条）

?除了333条和法定不公开情形外，所有的都应公开。

（三）二审中原审原告撤回起诉如何处理：

?虽然撤诉是原告的权利，但是如果原告申请撤回起诉，被告积极应诉，直接同意对于被告来说又不公平。

所以……

?如果原告撤回起诉，经其他当事人同意，不损害国家、社会和他人合法权益，准许撤回起诉，一并撤销原审判决。原告起诉后又起诉的，视为重复起诉，不予受理。

十一、审监程序

（一）职能：依法纠错，维护权威

?不能用一种裁量权取代另一种裁量权。

（二）哪些不适用审监程序：除了驳回起诉和不予受理外的其他程序性的裁定，特别程序审理案件（383条）

（三）当事人申请再审符合：判决生效半年内，过了后只能找检察院提检察建议或者抗诉【民诉法3+1模式（一审—二审—再审—检察院）】

（四）严格民诉法200条和解释规定审查，把握界限。

（五）再审审理应围绕再审请求：

?再审申请VS再审请求（程序和实体，进入再审程序后就不再审查申请条件，只进行实体处理）

?再审请求VS原审请求

（六）正确对待检察监督（共9个条文）：

1、原则：法定程序未走完前不提出再审检察建议

2、应当受理

3、什么是“明显错误”还没有细化

4、受理条件：（416-417条）

5：审查：

?检察建议的审查：按照民诉法200条

?抗诉的审查：只要符合417条形式要件，30天内启动再审

十二、执行程序（时间不够没展开）

**最后答疑

问：第三人撤销之诉是否缴纳诉讼费？

答：其性质属于一个新诉，肯定需要收诉讼费，但收费标准还未制定。应该区别撤销之诉是只要求撤销裁判文书，还是有确认权属等诉讼请求。