2013年西法史考题 严存生

填空 20分

1、罗纳德·科斯是经济分析法学的创始人

2、亚里士多德属于古典自然法学

3、埃利希是自由法学的创始人

4、《法律的概念》一书的作者是哈特。

名词解释：20分

1、自然法

自然法是西方自然法学派所使用的一个概念，从字面上看它似乎指的是一种法，这种法不同于国家制定法，它是自然产生和客观存在的，而且初期的自然法学家也是这样认为的，但从实际来看，它所指的并不是一种法，而是对法的一种基本看法或一种法律观。具体来说，这种法律观包括以下几个方面的基本内容或观点：

1，法从本质上说是人的规律，因此立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，其对人们行为的规定不能有悖于客观规律。

2，法根源于人的永恒不变的本性：社会性和理性（自觉性）。

3，法的功能和目的在于实现正义。所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，就是人人在社会中“得其所哉”，即享受他应该享受的权利和平等地承担义务。

4，法律作为一种行为准则，它能使人们辨是非、知善恶，它应与人们的价值观念，特别是其中的道德观念相一致。

2、活的法

活的法又称为行为中的法，事实上的法。

1，法扎根于社会中，在本质上是一种社会秩序。

2，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的规则，而是社会立法中的秩序和人类联合的内在秩序。活的法律是在社会生活中真正起作用的，能建立秩序的法律。国家立法机关制定的成文法规，在未对人的行为发挥效力和未对社会秩序的形成发生作用前，只是一种纸上的东西；相反，非立法机关制定但对社会秩序的形成起作用的，就都是法律。因此，国家立法机关所制定的成文法并不是法律的主体和根本。

3，法律和国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施。

4，法律绝非仅仅是规则的体系，法律是很复杂的，由多种要素构成，除了规则之外，还有原则、政策等。

5，法律不是作为一种规则体系，而是作为一个过程和一种事业，在这个过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才有意义。

3、哲理法学

哲理法学。其创始人康德认为道德就是社会，道德律就死社会率它是从人的本质——实践理性派生出来的。是实践理性给人所颁布的社会活动的准则。其目的是实现人的自由、平等和独立，而法律则是它的一种特殊表现形式，即以限制不遵守道德律者的方式保障其实现。因而法与道德的区别只是形式的和枝节的。其区别主要是表现在以下几个方面：（1）法的管制范围只限于人的外部行为，而道德则深入人心，能阻止人的恶念。（2）道德律的遵守完全是依靠人的自觉，法的遵守则离不开权威机关的强制。（3）道德是肯定的、推动人们行为，法是否定的、限制人们的行为。晚期哲理法学家在法与道德的关系上也基于继承了早期哲理法学家的衣钵。如拉德布鲁赫认为法与道德在本质上是统一的，法的制定和实施也必须基于道德，不能有悖于道德。他认为法与道德是外在与内在的关系，因此二者的区别只表现在以下几个方面：（1）法律只是针对人的外部行为，不能也不应针对人的思想。（2）道德律的被遵守出于人的自愿，而法律却离不开强制。（3）就目的而言，道德只求于内，只设定义务主体，而法律必须求于外，还必须有权利主体。（4）道德律适用于个别和具体，而法律适用于一般。

4、历史法学

历史法学派的基本观点，主要体现在胡果、萨维尼、普赫塔、梅因等人的理论中。

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和发的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。他认为，法律只能是土生土长和几乎是盲目的发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动的。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。他认为，法的发展呈现几个阶段，

第一阶段，法直接存在于民族的共同意志之中，并表现为习惯法。

第二阶段，发表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面是法学家手中一门特殊的科学。

第三阶段是编撰法典。对法的本质，他认为法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现，只有民族精神或民族共同意识，才是实在法的真正创造者。立法者不能修改法律，只能帮助人们揭示民族精神，帮助发现民族意识中已经村子的东西，最后，他对法的基础做了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位已远远超过立法，只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

在英国，最早系统阐述历史法学的基本管低昂，并奠定其学科基础的是梅因。他试图从原始法过渡到成熟的法律体系的法的历史发展的一般理论。他是从如下几个方面展开他的论述的。

第一，他对假设的自然法理论进行了批判。他认为，古典资产阶级学者称的自然法虽然内容丰富但却是未经证实的理论。他的这种观点一方面反映了他对一般自认法理论的否定，以及对法国大革命的反对立场，另一方面也表明了他对包括自然法在内的各种法律的历史主义的分析态度，以及古代法发展到资产阶级法的基本规律以及一系列资产阶级法律原则的肯定。

第二，关于法的历史的比较的研究方法。他认为法律并不是来自于主权者的命令，而是沿着判决——习惯法——法典这样的顺序产生的。

第三，从契约发展国政概括出的人类社会运动的规律。梅因认为，契约是人类社会的基本要素，没有一个社会不包含契约的概念，只是表现形式和发展程度不同而已。他认为契约必须具有两个因素：一是一方当事人提出意向，要求对双方作或不作一定行为；二是另一方当事人表示接受的允诺，这种表示的结果，最初表现为协议、合约，当其受到法律规制以后，便成为契约，契约当事人之间也就产生了债的关系，这种关系可分为四类：口头、文书、要物、诺成。这四种契约的发展变化，标志着人类伦理观念的不断进步。

评价：1、历史法学派对近代民法学的形成和发展做出了贡献。

2、历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面做出了贡献。

3、在历史法学派中，人物众多且观点也非一致。如在法源理论上和对待自然法的态度上，各法学家观点并不一致，这说明历史法学派有一个形成、发展和衰落的过程，其内部成员的立场、观点也各相异，不能以萨维尼否定自然法理论，提倡法是民族精神的体现，反对编纂统一的法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献，

4即使是萨维尼我们认为也是应当肯定的，

A萨维尼的作品对近代民法学的诞生所起的作用是任何其他法学家的著作所不可替代的，

B萨维尼提出的法源自民族精神的观点是人类在认识法的形成方面所作出的努力之一，它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的人类理性之外去寻找法的起源的途径，

C萨维尼的政治立场，由于其出生贵族，加上它反对自然法学派和反对编纂法典，人们往往将其视为代表了大封建主的利益，是反动保守的，但从它的学术成果以及他从政时的表现来分析，说19世纪40年代后期的萨维尼是一名资产阶级改革家和法学家并不过分。

5对人类社会进化规律进行了提炼，深化了我们对这一问题的认识。

简答：20分

1、庞德法律构成

1，社会学法学的特点：

第一，社会学法学所主义的是法律的作用，而不是它的抽象的内容；

第二，社会学法学认为，法律是一种社会制度，人们既可以通过经验发现它，又可以有意识地创造它；认为法律既是由理性发展了的经验，又是由经验证明了的理性，法律作为一种社会制度通过人的智慧和努力，是可以改善的；

第三，社会学法学强调法律所要促进的是社会目的，要保障的是社会利益，而不仅仅在于制裁；

第四，社会法学从作用上看待法律制度、法律学说和法律规则，认为法律的种种形式仅是个手段问题，我们的任务是要研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序问题；

第五，社会学法学的哲学观点是多种多样的，既有实证主义，又有实用主义、新现实主义和经验主义等。

2，法律的社会工程理论

第一，法律必须稳定，但又不能静止不变；

第二，人类社会发展出现了社会化进程，社会利益逐渐取代个人利益，合作开始取代竞争，综合开始取代分析，这要求法律也相应地“社会化”；

第三，法律是一种“社会工程”，人类应通过法学家、法官和立法者来设计和改造这一“社会工程”；第

四，法律作为控制人类本性的手段，是文明发展的产物，是维系和促进文明发展的工具，人类因此必须注重法律的作用和效果，而不是其抽象的内容。

3，法律的社会控制论

庞德主张的实现社会控制的法律的内涵体现在三种意义上：第一，法即法律秩序，就是通过有系统、有秩序地运用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；第二，法即一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，也就是通常所说的财产法、契约法等；第三，法即司法和行政过程，指为维护法律秩序而根据权威性指示来解决各种争端的过程。

4，法律的功能：利益机制

利益机制说是庞德社会学法学的“理论枢纽”，他指出，法律作为利益保障的主要机制，主要是通过把法律权利赋予各种利益的人来发挥作用的。法律作为社会控制的最有效的工具，其任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡，以便使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益产生效果，同时使其他利益的牺牲降低到最低限度。

5，法律的价值论

庞德认为当前真正合理的价值评价方法应是经验论，它具有“工程学”的价值，可以从中找到一条消除或减少阻碍或浪费以实现最大社会利益效果的道路，这条道路就是承认个人自我精神的社会合作——庞德称之为文明的合作。

2、分析法学派的特点

分析实证法学是19世纪在西方出现的一个法学流派，以1832年奥斯丁《法理学的范围》为诞生标志。分析实证法学从广义上讲包括了以奥斯丁为代表的分析法学，以哈特为代表的新分析法学和以凯尔逊为代表的纯粹法学，其核心是对法律进行一种实证的客观分析，注重于现实法律规则或规范本身的研究，即注重对概念、原则的明确性、系统化的研究。

1.以“主权者命令”为特征的奥斯丁的分析法学

奥斯丁“将法律看做是主权者的命令，是在独立的政治社会学中单个的主权者或拥有主权的集团对其社会成员下达的直接或间接创设的一般命令”。他把法律的本质与命令、义务、制裁紧密联系在一起，进而总结出主权、命令、制裁三位一体的法律定义。他认为法律与道德之间不存在必要的或概念上的关系。提出了法理学是研究一般法律的普遍原则的科学。

2.以“纯粹法学”为特征的凯尔逊的分析法学

其主张要把一切非法律的因素从法学理论中剔除出去，组建一个真正纯粹的法学理论。纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，它只阐明现实生活中的法律，所追求的是真实的、可能的法律，法学研究的是“实际上就是这样的法。”

3.以语义分析为特征的哈特的新分析法学、

“新”表现在：a、承认社会学和自然法学的方法的合理性b、运用现代的逻辑工具包括符号逻辑和计算机科学等，以及语言科学进行论证c、对司法程序进行更严密和更详尽的调查研究。

4.重视法律体系的拉兹的新分析法学。重点对法律体系以及法律的作用和法治等问题进行了分析

5.强调制度研究的麦考密克和魏因贝格尔的新分析法学

论述：40分

1、自然法学研究的基本问题

1、自然法自公元前4世纪前后在古希腊诞生，其含义是:它是一种代表人类公平正义的精神，体现了人类追求真善美的理性，是一系列高于实在法并对其进行约束引导的基本原则，是规范人类乃至整个生物界使其和睦相处的法则。

2、

a、自然法产生于古希腊，最初含义来自人们对大自然的理解，自然法就是反映自然存在的秩序的发，是法律和正义的基础。

b、古罗马人的自然法观念从斯多葛学派发展而来，强调自然法就是正义，是人定法之前产生的，由自然理性指定给全人类的法律，它是最根本的法，是衡量一切人定法的唯一标准。

c、中世纪自然法学家认为自然法是有理性的人对上帝永恒法的理解和参与，高于实在法，是实在法通向永恒法的桥梁。

d、进入近代以后，自然法学家在宣传启蒙思想的同时，也提出了比较系统的自然法观念，从而使西方的自然法学说基本定型。——古典自然法。

3、古典自然法的演变 a、19世纪的衰落 b、20世纪初叶初步复兴 c、第二次世界大战以后的全面复兴

4、早期自然法学

亚里士多德：自然法是反映自然秩序的法，是普遍的，永恒不变的法，高于内容变化不定的人定法，是人定法制定的依据。

斯多葛学派：自然法是理性的法律，不是任何特定国家的法律，也不是个别立法者所制定或编撰的，相反，它是城市的条例和习俗应遵循的准则。

5、中世纪，奥古斯丁用永恒法取代自然法，用上帝取代了斯多葛学派的理性。阿奎那指出了经典的神学自然法理论。

6、古典

7、自然法学的基本观点：a、自然法源于上帝的意志，或是人类的理性，它的存在不证自明。b、二元论的法律观，即自然法与人定法的对立统一。自然法是世俗法律和政治制度的基础和价值准则，如果既存的法律和政治制度与自然法相违背，就失去了其存在的合理性基础，人们没有遵守恶法的义务。c、人人平等d、自然权利的观念，这种权利包括人们保护自己的生命、财产和自由不受侵犯的权利，它先验的存在于人身上，任何人都不能剥夺，且它不证自明。e、自然状态和社会契约论f、寻求和信守和平，关注社会正义。

2、西方法治观念的变迁

西方法治观念的发展，大体上经历了三个阶段，即19世纪中叶前地良法法治观念；19世纪中叶至20世纪初的规则法治或硬法法治观念；当代的软法法治观念。

（一）良法法治观念，认为不仅必须依法治国，而且所依之法必须是良法。这种思想产生于古希腊，确立于资产阶级革命时期，最早提出这一思想的是古希腊的亚里士多德，其基本思想是法律是纯粹的理性，是群众智慧的结晶，它具有“集体异人”的特点，而良的法律就是由好的整体所产生的法律。真正的法律必须体现理性，表达民意和为了公众的利益。德国近代法制观念的最早记述者康德也表达了同样的思想，他认为法律是以实践理性为基础，是通过社会契约产生的，其目的是为了人人都自由。他们所说的良法是从道义的角度提出的，其衡量标准从表面上看是基于自然和人的本性的自然法，实际上是他们内心所追求的政治理想和当时所公认的价值观念。

可以看出，良法法治观念，虽然是最初提出的法治观念，缺乏精确性和可操作性，但却具有明显的科学性，或者说是一种比较科学，比较全面的法制观念。良法法治观念在侧重论述法治优越性和必要性，法律至上原则等问题时，突出了在实行法治时必须要有良法的思想，而衡量良法的标准是自然法或当时社会的道德观念。

（二）规则法治或硬法法治、形式法治观念

19世纪中叶以后，由于分析法学逐渐取代了自然法学居于主导地位，法治观念也从良法法治观念转向了硬法法治观念。这一观念把法治只理解为严格按照国家制定出来的正式的法律规则办事。哈耶克、福勒、戴雪都持此观点。昂格尔认为法治理解为法律秩序，认为在这种状态里法律不仅具有公共性和实在性，即由中央集权的政府制定和实施，以规则作为明确的表现形式，而且具有普遍性和自治性。在这一时期，人们对法的研究侧重于形式的合理性，不再要求在执法中追求正义，只强调在执行法律时一视同仁地严格依照已有的正式规则办事，即只追求形式上的公正。它只要求依法办事，不问法之良恶；它所理解的法只是成文法或正式的规则，因此只是要求按成文法办事，并提出法无明文规定不为罪的原则或罪刑法定原则；它们要求执法者机械地执行成文法，不允许其享有任何的自由裁量权；它们强调法律的自治性和中立性，把法律视为与社会完全分离的不包含任何价值目标的控制人的行为的一套技术，并要求法律职业人员客观地和独立地掌握这套技术。这样一来，法治只是一种工具，它可以应用于任何性质的社会之中，是很好地使用这套技术所产生的公共秩序。

（三）软法法治或实质法治

西方社会法学的产生意味着一种新的法律观的产生，其认为真正的法不是由国家制定的正式的法律规则，而是存在于社会中事实上对人的行为发生作用的各种准则及其实现过程。另一方面，20世纪初西方一些国家出现的法西斯主义统治的惨痛历史教训也引起了人们的深思，使他们开始对形式法治产生了怀疑，加上第二次世界发展后西方许多国家推行福利国家政策和合作主义政策，在很大程度上扩大了行政自由裁量权，缩小了法律规则作用的范围，这就使原有的形式法治观念与现实不符，一些法学者提出了新的法治观念。

昂格尔提出了广、狭二义的法治观念。广义的法治观念指适用法律的普遍性和一致性，和严格的依照法律规则进行行政和司法，即执法平等。狭义的法治，指的是立法的平等，即法律的适用者能平等地参与立法，以确保法律的公正性。这样法治观念，不再把依法办事仅仅理解为依照法律规则办事，而是也包括法律原则和政策，不再完全取消执法者的自由裁量权。同规则法治相比，这种法治观念有以下特点：

①依法治国之“法”已不局限于国家制定的正式法律规则，而是包括法律原则等；

②法治所追求的已不限于形式正义，即适用法律上的平等，而是追求实质正义目标，即要求所依之法是良的，服务于统一的价值目的或能依照普遍的道德原则和政治理想组成一个统一体；

③这种法治观念不再那么严格坚持三权分立原则，允许行政和司法机关享有相当的自由裁量权，甚至包括在正式规则有空缺时，以判例等形式出现和创造新的法律原则，当然这一活动也得依法（法定秩序）进行。