第三章 外商投资企业法律制度

第三章外商投资企业法律制度

第一节外商投资企业法概述

一、外商投资企业的投资项目(P69)(2003年多选题、2006年多选题)

1、鼓励类外商投资项目

(1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;

(2)属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;

(3)适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;

(4)属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的;

(5)能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。

2、限制类外商投资项目

(1)技术水平落后的;

(2)不利于节约资源和改善生态环境的;

(3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;

(4)属于国家逐步开放的产业的。

3、禁止类外商投资项目

(1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;

(2)对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的;

(3)占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的;

(4)危害军事设施安全和使用效能的;

(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的。

4、允许类外商投资项目

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

【解释】(1)产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目;(2)产品出口额占其销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。

二、外商投资企业的出资方式(P70)

1、现金

(1)中方投资者用人民币缴付出资。

(2)外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。

【解释】根据《外资企业法实施细则》的规定，经审批机关批准，外国投资者也可以用其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

2、实物、工业产权或专有技术

(1)中外投资者用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。

【相关链接】有限责任公司的股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者“设定担保的财产”等作价出资。

(2)仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。

(3)以实物、工业产权或专有技术出资的，其作价由中外投资各方协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。

【相关链接】合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

(4)“外方投资者”作为出资的实物、工业产权或专有技术，应报审批机关“批准”

3、场地使用权(P93)

(1)如果中方投资者未用场地使用权作价出资的，则外商投资企业应当向中国政府缴纳场地使用费;中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的场地使用费相同(而非由中外投资各方协商确定或者聘请第三者评定)。

(2)(2009年新增)场地使用费标准由当地省级人民政府规定，并向商务部和国家土地主管部门“备案”。场地使用费在开始用地的5年内不调整;以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用权作为中国合营者出资的，在该合同期限内不得调整。

(3)(2009年新增)合营企业按照规定取得的场地使用权，其场地使用费应当按照合同规定的用地时间从开始之日起按年缴纳，第一日历年用地时间超过半年的按半年计算;不足半年的免缴。

【解释】(1)甲合营企业从2009年4月1日开始用地，2009年的场地使用费按照半年缴纳;(2)乙合营企业从2009年9月1日开始用地，2009年的场地使用费免缴。

4、中外投资者任何一方不得用以外商投资企业的名义取得的贷款、租赁的设备以及他人财产作为自己的出资，也不得以外商投资企业或者投资他方的财产和权益为其出资提供担保。(1998年综合题)

【解释】北京A企业和美国B企业出资设立中外合资经营企业甲，根据合同规定，A企业以机器设备折价100万美元出资，B企业以货币资金100万美元出资：(1)A企业对机器设备必须拥有所有权，并且未设定抵押;(2)100万美元的货币资金可以是B企业自己的，也可以从银行贷款。从银行贷款时，只能以B企业的名义，而且不能用合营企业或者A企业的财产为其出资提供担保。

三、外商投资企业的出资期限

1、普通出资期限(P71)(2009年新制度单选题)

(1)一次性缴清：自营业执照签发之日起6个月内缴清

(2)分期出资

①第一期出资：不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清

②总期限：自营业执照签发之日起不得超过2年，与注册资本的大小无关

【相关链接】外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足。

2、收购价款的支付期限(P72)(1998年多选题、2002年多选题)

通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金;对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金。

【解释】总期限均不得超过1年，与收购价款的大小无关。

3、未按照规定期限出资的责任界定(P72)(2000年多选题)

(1)各方均违约

视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。

(2)一方违约，一方守约

外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失;守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。

4、同步问题(P72)(1998年综合题)

合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按“实际”缴付的出资额比例分配收益。

【合伙企业】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

【有限责任公司】股东按照“实缴”的出资比例分取红利;但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。

【合营企业】合营企业一般情况下(同步出资时)按照“认缴的出资比例”分配损益;不能同步缴付出资的，应按“实际缴付的出资比例”分配收益。

【合作企业】合作企业(不论是否取得法人资格)为契约式企业，合作各方按照合作合同的约定分配收益。

5、控股问题(P72)(1998年综合题、2001年单选题)

对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

【解释】控股的投资者只有当自己认缴的出资(或收购价款)“全部到位之后”(最后一笔出资到位之后)，才能取得对该企业的决策权。

四、外商投资企业投资者股权变更(P73)(2008年新增)

1、除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

2、股权质押

(1)经外商投资企业其他投资者“同意”，缴付出资的投资者可以依据《担保法》的规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。

(2)投资者不得质押未缴付出资部分的股权。

(3)投资者不得将其股权质押给本企业。

(4)在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权;未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

(5)未按规定办理审批和备案的质押行为无效。

五、外国投资者并购境内企业

1、注册资本与投资总额(P76)(2006年单选题)

(1)注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍;

(2)注册资本在210-500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍;

(3)注册资本在500-1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍;

(4)注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

【解释】该考点在第二节还会出现，二者的角度不同：此处为注册资本如何决定投资总额，第二节为投资总额如何决定注册资本。

【例题·单选题】某外国投资者协议购买境内公司股东的股权，将境内公司变更为外商投资企业，该外商投资企业的注册资本为700万美元。根据外国投资者并购境内企业的有关规定，该外商投资企业的投资总额的上限是( )。(2006年)

A、1000万美元

B、1400万美元

C、1750万美元

D、2100万美元

【答案】C

2、出资期限(P76-77)

(1)外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内，向转让股权的股东，或者出售资产的境内企业，支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

【案例】法国的甲公司并购境内乙公司60%的股权，并购价款为1200万美元，乙公司依法变更为合营企业丙公司。并购价款的支付期限为：(1)一次性付清的，应当自合营企业营业执照签发之日起3个月内;(2)经批准分期支付的，前6个月支付的比例≥60%，总期限不超过1年(与并购价款的大小无关)。

(2)外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东，应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。

【相关链接】有限责任公司“全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。

【案例】境内乙有限责任公司拟增资6000万元，在增资时，法国甲公司拟认购增资部分的60%，乙公司认购增资部分的40%。由于外国股东的加入，境内乙公司应依法变更为合营企业。合营企业在申请营业执照时，全体股东(甲、乙)的实际缴付的出资不能低于1200万元(新增注册资本6000万元的20%)，其余部分的出资期限不得超过2年。

(3)设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产的：

①对与该资产对价等额部分的出资，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价;对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。

②其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

【案例】法国的甲公司在北京设立外资企业，注册资本为1000万美元。该外资企业成立后，又并购境内乙公司的机器设备，并购价款为120万美元。(1)120万美元并购价款的出资期限为6个月、60%;(2)1000万美元注册资本的出资期限为3个月、15%。

(4)外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25%的(2007年单选题、2008年多选题、2009年原制度多选题)

①投资者以“现金”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;

②投资者以“实物、工业产权”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

【相关链接】外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有约定外，均应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，只是不能享受相关的优惠待遇。

3、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司(P79)

(1)以股权并购的条件

①股东合法持有并依法可以转让;

②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;

④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

(2)自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书自动失效。(P80)

(3)境内公司在取得无加注的外商投资企业批准证书之前，不得向其股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

4、特殊目的公司(P80-P82)

(1)特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。

(2)特殊目的公司的境外上市融资收入，可采取以下方式调回境内：

①向境内公司提供商业贷款;

②在境内新设外商投资企业;

③并购境内企业。

(3)境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。

(4)自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注的批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应办理变更登记手续。

六、外国投资者对上市公司战略投资(2008年新增)

【解释】外国投资者对上市公司战略投资，是指外国投资者对已经完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市的公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。

1、投资者进行战略投资应符合的要求(P82)(2008年综合题)

(1)以协议转让、上市公司定向发行新股等方式取得上市公司A股股份;

(2)投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;

(3)取得的上市公司A股股份3年内不得转让;

(4)属法律、法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;

(5)涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定。

2、投资者应符合的条件(P83)

(1)依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验;

(2)境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;

(3)有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范;

(4)最近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司)。

【解释】符合上述规定的外国公司可以通过其全资拥有的境外子公司(“投资者”)进行战略投资。

3、战略投资的程序(P83-P84)

投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为，并在原则批复之日起180日内完成战略投资。投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的，审批机关的原则批复自动失效。

4、战略投资管理

除以下情形外，投资者不得进行证券买卖(B股除外)：(2009年新制度多选题)

(1)投资者进行战略投资所持上市公司A股股份，在其承诺的持股期限届满后可以出售;

(2)投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的，在要约期间可以收购上市公司A股股东出售的股份;

(3)投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份，在股权分置改革完成且限售期满后可以出售;

(4)投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份，在限售期满后可以出售;

(5)投资者承诺的持股期限届满前，因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的，经商务部批准可以转让。

七、外商投资企业合并与分立(P85-89)(2009年新增)

1、在投资者按照合同、章程的规定缴清出资并且实际开始生产、经营之前，外商投资企业不得合并、分立。

【解释】外商投资企业的投资者可以分期缴付出资，只有中外投资者缴清全部出资，并且外商投资企业实际开始生产、经营之后，外商投资企业才可以合并、分立。

2、外商投资企业合并的，外国投资者的股权比例不得低于合并后注册资本的25%;外商投资企业分立的，外国投资者的股权比例不得低于分立后注册资本的25%。

3、有限责任公司与股份有限公司合并为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。

【案例】甲外商投资企业(有限责任公司)与乙外商投资企业(股份有限公司)合并为丙外商投资企业(股份有限公司)，合并后丙股份有限公司的每股净资产拟定为1元。如果甲有限责任公司的净资产为3000万元(折合成3000万股)，乙股份有限公司的股份总额为2000万股，则合并后丙股份有限公司的注册资本为5000万元。

4、外商投资企业与境内公司(有限责任公司或者股份有限公司)合并后为外商投资企业，其投资总额为原外商投资企业的投资总额与境内公司财务审计报告所记载的资产总额之和;注册资本为原外商投资企业的注册资本与境内公司的注册资本之和;合并后的外商投资企业的投资总额与注册资本的比例，应符合相关规定。

【案例】甲合营企业的投资总额为2000万美元，注册资本为1000万美元，其中外国投资者认缴的出资为600万美元。境内乙公司的注册资本为500万美元，经审计的资产总额为1300万美元。甲合营企业的中外投资者缴清全部出资并且甲合营企业实际开始生产2年后，甲合营企业与境内乙公司合并为丙外商投资企业，则丙的注册资本为1500万美元，投资总额为3300万美元。其中：(1)投资总额与注册资本的关系符合规定。根据规定，投资总额在3000-3600万美元之间的，注册资本不得低于1200万美元;(2)外商投资者的股权比例符合规定。根据规定，外商投资企业与境内公司合并的，外国投资者的股权比例不得低于合并后注册资本的25%。在本题中，合并后外商投资企业的注册资本为1500万美元，外国投资者的出资为600万美元，符合法定要求。

5、拟合并或者分立的外商投资企业应当自审批机关就同意外商投资企业合并、分立作出初步批复之日起10日内，向债权人发出通知书，并于30日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告3次。外商投资企业应当在上述通知书和公告中说明对现有债务的承继方案。外商投资企业的债权人自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求外商投资企业对其债务承继方案进行修改，或者要求外商投资企业清偿债务或提供相应的担保。如果外商投资企业的债权人未在规定期限内行使有关权利，视为其同意该债权、债务承继方案。

【相关链接】根据《公司法》的规定，公司合并的，应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第二节中外合资经营企业

【解释】合营企业是股权式企业，合营各方共同投资、共同经营，按照各自的“出资比例”共担风险、共负盈亏。

一、合营企业的协议、章程和合同(P90-91)(2009年新增)

1、合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

2、经合营各方同意，可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

3、合营企业的“协议、合同和章程”经审批机关批准后生效，“协议、合同和章程”的重大变更，须经审批机关批准。

4、合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。

【相关链接】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。

二、注册资本(P91-92)

1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。

2、外国合营者的投资比例一般不得低于25%。

3、增加注册资本的程序

(1)合营各方协商一致;

(2)由董事会会议以特别决议方式通过;

(3)报原审批机关核准;

(4)修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续。

【解释】减少注册资本须经审批机关“批准”，增加注册资本须报审批机关“核准”。

4、投资总额与注册资本的关系(2002年单选题、2003年单选题、2004年综合题)

(1)合营企业的投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。

(2)合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元(含1000万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的1/2;其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。

(3)合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含3000万美元)的，其注册资本至少应占投资总额2/5;其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。

(4)合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3;其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

【解释】(1)三个特殊区位，如投资总额在300-420万美元之间的，不再遵循50%的规定，无论其投资总额是310万美元还是410万美元，其注册资本均不得低于210万美元;(2)投资总额正好处于分界点时，如投资总额为3000万美元时，其注册资本不得低于1200万美元。

三、组织机构(P92)

1、组织形式

(1)所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司。

(2)取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司;但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系。

(3)外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

2、组织机构

合营企业不设股东会，董事会是最高权力机构。

3、董事会的特别决议

合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

(1)合营企业章程的修改;

(2)合营企业的中止、解散;

(3)合营企业注册资本的增加、减少;

(4)合营企业的合并、分立。

4、董事会的职权

(1)审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业。

(2)总经理、副总经理等高级管理人员的聘任及其职权和待遇。

(3)修改企业章程等特别决议。

(4)对出资的对外转让作出决议。

【相关链接】根据《公司法》的规定，高级管理人员(经理、副经理和财务负责人)由董事会聘任。

5、董事会的会议制度

(1)董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。

(2)董事长是合营企业的法定代表人。

(3)董事任期为4年，可以连任。

(4)董事会会议每年召开1次。

(5)董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。

(6)董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。

表3－2 股份有限公司、合营企业和合作企业董事会的比较

四、经营管理(P93)

1、技术转让协议应当符合的规定(2009年新增)

(1)技术使用费应当公平合理;

(2)除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;

(3)技术转让协议的期限一般不得超过10年;

(4)技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术;

(5)订立技术转让协议的双方互相交换改进技术的条件应当对等;

(6)技术输入方有权按照自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;

(7)不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

【解释】合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机关批准

2、生产经营管理

(1)物资采购权：合营企业所需的原材料，有权“自行决定”在中国市场购买或者在国际市场购买(无须审批)。

(2)产品销售权：合营企业有权“自行出口”产品(无须审批)。

3、财务会计管理

(1)合营企业应当向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。年度会计报表应抄报原审批机关。

(2)合营企业的下列文件、证件、报表，应经中国注册会计师验证和出具证明方为有效(P94)(2004年多选题)：

①合营各方的出资证明书;

②合营企业的年度会计报表;

③合营企业清算的会计报表。

【解释】不包括季度、半年度会计报表。

3、合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议。

五、出资额的转让(P95)

1、出资额的转让条件(2001年多选题)

(1)合营企业出资额的转让必须经合营各方同意;

(2)出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准;

(3)合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。

2、出资额的转让程序(1998年综合题)

(1)申请出资额转让;

(2)董事会审查决定;

(3)报审批机构批准;

(4)办理变更登记手续。

【相关链接】合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的，须经合作他方同意，并报审批机关批准。

【解释】合营企业、合作企业出资的对外转让，须经审批机构的审批;而合伙企业、有限责任公司没有审批的问题。

六、合营期限、解散和清算(P96)

1、一般情况下，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定。但下列行业必须约定合营期限：

(1)服务性行业;

(2)从事土地开发及经营房地产的;

(3)从事资源勘查开发的;

(4)限制类投资项目。

【解释】合营企业是否约定合营期限与行业有关，而所有的合作企业必须在合作合同中约定合作期限。

2、合营期限届满，合营各方同意延长合营期限的，应当在期限届满前6个月前向审批机关提出申请。经批准，合营企业可以延长合营期限。

3、清算委员会

清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。

【相关链接】有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

表3－3 有限责任公司和合营企业的比较

第三节中外合作经营企业

一、合营企业、合作企业的相同点

1、注册资本的概念

2、投资总额与注册资本的关系

3、出资方式

(1)合作各方用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。

(2)合作企业任何一方不得用合作企业或者合作他方的财产为其出资提供担保。

4、分期出资的出资期限

5、出资额的转让

合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的，须经合作他方同意，并报审批机关批准。

二、合营企业、合作企业的区别(P98)(2000年多选题、2007年单选题)

1、组织形式

(1)合营企业：均为有限责任公司

(2)合作企业取决于是否取得法人资格：具有法人资格的，其组织形式均为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系

2、出资比例

(1)合营企业：一般不得低于注册资本的25%

(2)合作企业取决于是否取得法人资格：取得法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25%;不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例不受25%的限制

【解释】不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例并非“不受限制”，只是不受“25%”的限制。

3、组织机构

(1)合营企业：董事会和经营管理机构，董事会为最高权力机构

(2)合作企业：具备法人资格的合作企业，一般设立董事会;不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会

4、收益分配

(1)合营企业(“股权式”企业)：合营各方必须按照出资比例分配损益

(2)合作企业(“契约式”企业)：合作各方按照合作合同的约定分配损益

【解释】合作企业组织形式、组织机构和出资比例取决于法人资格，但所有的合作企业均属于契约式企业，都按照合作合同的约定分配损益。

5、投资回收

(1)合营企业：外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资

(2)合作企业：如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资

6、经营期限

(1)合营企业：可以在合同中约定合营期限，也可以不约定;只有某些特殊行业必须约定合营期限

(2)合作企业：必须在合同中订明

7、董事长的产生方式不同

(1)合营企业：董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长

(2)合作企业：董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长

8、董事的任期不同

(1)合营企业：4年

(2)合作企业：不超过3年

9、董事会的特别决议不同

(1)合营企业(3条)

①企业章程的修改

②合并、分立、解散

③注册资本的增加、减少

(2)合作企业(3+2条)

①合作企业的资产抵押

②合作企业委托第三人经营管理的

【解释】合作企业成立后，委托第三人经营管理的，必须经董事会一致同意，并报审批机关批准，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

表3-4 不同企业的特别决议事项

三、合作企业的协议、合同和章程(P99)(2004年多选题、2009年新制度单选题)

1、合作企业的“协议、合同和章程”均自审查批准机关颁发批准证书之日起生效;“协议、合同和章程”有重大变更的，均须经审查批准机关批准。

2、合作企业协议的内容与合同不一致的，以“合同”为准;合作企业章程的内容与合同不一致的，以“合同”为准。

【解释】在合营企业中，有关“协议、合同和章程”，有相同的规定。

四、外商先行回收投资的法定条件(P102)

1、前提条件

中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的“全部”固定资产“无偿”归中国合作者所有。

2、税前回收投资

对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由“财政税务机关”依法审查批准。(2000年单选题)

3、外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

【解释】外国合作者经过财政税务机关的批准，可以在(所得税)税前回收投资，也可以在税后利润中扩大外国合作者的分配比例。

五、合作期限(P103)

1、经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。(2005年单选题)

2、合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但外国合作者增加投资的，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

第四节外资企业

1、外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的“县级或者县级以上人民政府”向审批机关提出申请(P105)。

2、注册资本(P106)

(1)外资企业注册资本的增加、减少、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

(2)外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。

【相关链接1】外资企业的合并、分立导致资本发生重大变化时，须经审批机关批准，并聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告;经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

【相关链接2】经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

【相关链接3】外资企业的经营期限，根据不同的行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。

表3-5 外商投资企业应当经审批的事项

3、外资企业的职工有权建立工会组织，开展工会活动。企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议(P107)。(2000年多选题)

【相关链接】合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议。

4、外资企业储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，当累计提取金额达到注册资本的50%时，可以不再提取(P107)。(2004年单选题)

【相关链接】根据《公司法》的规定，法定公积金按税后利润的10%提取;累计余额达到注册资本50%以上的，可不再提取。

5、外资企业的“破产清算和撤销清算”，应当按照中国的相关法律规定进行(P108)。

6、外资企业的清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师参加(P108)。(2005年多选题)

【相关链接】合营企业清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。

第四章公司法

一、公司的特征与分类

1、公司法人人格否定制度(P111)

(1)公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应当对公司债务承担“连带责任”。

(2)一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

2、公司的分类(P112)

(1)子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

(2)分公司不具有法人资格，但可以取得营业执照(而非企业法人营业执照)，以“自己的名义”进行经营活动，其民事责任由总公司承担。

【解释1】分公司没有公司章程，也没有独立的财产，因此其民事责任只能由总公司承担。

【解释2】分公司可以自己的名义进行经营活动，但公司的内部机构(如采购部、财务部)只能以公司的名义对外活动，不能以自己的名义对外开展活动。

二、公司法人财产权(P116)

1、对外投资

(1)对外投资的规模

公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

【解释】《公司法》对公司对外投资的规模并没有限制，公司章程可以自己限定。

(2)对外投资的决议方式

公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东大会决议。

【解释】《公司法》只是规定公司章程可以在董事会“或者”股东大会之间选择，具体由公司章程规定。

2、对外担保

(1)对外担保的规模

公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

【解释】《公司法》对对外担保的规模并没有限制，要看公司章程是否有限制。

(2)对外担保的决议(2007年单选题、2009年原制度单选题)

①公司为“他人”(非股东、非实际控制人)提供担保的，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东大会决议。

②公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，“必须”经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持表决权的“过半数”(大于1/2)通过。

【解释1】公司为“非股东、非实际控制人”提供担保的，公司章程可以规定由“董事会或者股东大会”决议，总经理、董事长不行。

【解释2】公司为“股东或者实际控制人”提供担保的：(1)必须由“股东大会”决议，董事会不行;(2)股东大会在表决时，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决;(3)该项表决由“出席”会议的(而非全体股东)“其他股东”所持“表决权”(而非人数)的“过半数”(大于1/2)通过。

3、对外借款

一般情况下，除非公司章程有特别规定或者经股东会(股东大会)的批准同意，公司的董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。

三、股东权利(2009年新增)

1、股东权利的分类(P117)

(1)共益权和自益权

①共益权是指股东基于公司利益同时兼顾个人利益而行使的权利，如股东大会参加权、提案权、质询权、在股东大会上的表决权、累积投票权、股东大会召集请求权和自行召集权、查阅公司账簿权、提起诉讼权等。

②自益权是指股东仅以个人利益为目的而行使的权利，如股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。

(2)单独股东权和少数股东权

①单独股东权是指即使只持有一股股份的股东也可以单独享有的权利，如自益权、表决权。

②少数股东权是指必须持有一定数额以上股份的股东方可行使的权利，如单独或者合并持有股份有限公司10%以上股份的股东，才有权提议召开临时股东大会。

(3)固有权和非固有权

①固有权(法定股东权利)是指股东依法享有、只能由其自愿放弃，不允许由公司章程或者股东大会决议加以限制或者剥夺的权利，如一般共益权和特别股东权。

②非固有权(非法定股东权利)是指法律允许由公司章程或者股东大会加以限制或者剥夺的股东权利，如自益权中的部分权利。

2、股东权利的内容(P118)

(1)表决权

①公司持有的本公司股份没有表决权。

②公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的“其他股东”所持表决权的过半数通过。

(2)选举权和被选举权

(3)依法转让出资额或者股份的权利

(4)知情权(重点)

①有限责任公司(2009年原制度多选题)

股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东“可以要求”查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

②股份有限公司(2008年多选题)

股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。

【解释】考生应注意有限责任公司、股份有限公司股东知情权的范围不同

(5)建议和质询权

股份有限公司的股东有权对公司的经营提出建议和质询;股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东质询。

(6)新股优先认购权(重点)

有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资;但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。

(7)股利分配请求权(重点)

有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利;但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。

【解释】(1)全体股东事先有约定的，首先按照约定;(2)未约定的，才按照“实缴”的出资比例进行分配。

(8)提议召开临时股东大会的权利

①有限责任公司代表10%以上表决权的股东，可以提议召开临时股东会。

②股份有限公司单独或者合并持有10%以上表决权的股东，可以提议召开临时股东大会。

(9)临时提案权(重点)

股份有限公司单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。

(10)异议股东股份收买请求权(重点)(2009年综合题)

①有限责任公司

有限责任公司在出现下列三种情形之一的，对股东会决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理价格收购其股权：一是公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的;二是公司合并、分立、转让主要财产的;三是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

②股份有限公司

股份有限公司异议股东股份收买请求权仅限于股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议。

(11)申请人民法院解散公司的权利(重点)

公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

(12)公司剩余财产的分配请求权

(13)股东诉讼

3、股东权利的滥用禁止

股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

四、股东诉讼(P120)

1、股东代表(公司)诉讼

(1)内部人给公司造成损失

①“董事、高级管理人员”侵犯公司利益：找监事会

股东(有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东)可以书面请求“监事会”向人民法院提起诉讼。如果监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

②“监事”侵犯公司利益：找董事会

股东(有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东)可以书面请求“董事会”向人民法院提起诉讼。如果董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

(2)公司以外的他人侵犯公司利益

股东(有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东)，可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

2、股东直接诉讼(2008年综合题)