法律基础与实务(第2版)习题答案

第1章法律概述

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例题

问题：本案例体现了法的什么作用。

答案：本案例体现了法的评价作用。法通过设定一定的标准来判断人们的行为是否合法以及违法的性质和程度。通过这种作用，法影响着人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。

实训题

问题：结合这两个小事例分析生活中哪些事情受法的调整，除了法律之外，还有哪些规则在规范人们的行为，这些规范有什么不同。

答案：法是调整人们行为的准则，但不是所有的社会关系都要由法律来规范，只有统治阶级认为需要用法律来调整的社会关系才会制定相应的法律。除了法律，还有道德、宗教教义、政策等其他规则在调整人们的行为，这些规则的主要区别在于是由谁制定或如何产生的，适用范围大小，是否具有国家强制性等。

第2章宪法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例分析题

问题：中国人民银行招录公告中对身高的要求是否构成对公民宪法上的平等权的侵犯？请同学结合社会现象，评析现实生活中还有哪些侵犯公民平等权的情况

答案：构成对公民宪法上的平等权的侵犯。宪法中重新作出规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”中国人民银行招录公告中对身高的要求侵犯了公民的平等就业权。

其他事例如：公务员录用标准中规定血型条件、性别歧视等

实训题（略,由根据实际情况具体发挥）

第3章民法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例分析题

案例1

问题：法院应如何判决，为什么？

答案：姚某的行为构成表见代理。木材厂应当承担履行合同的义务。

木材厂与家俱城长期有业务往来，每次都是业务员姚某与家俱城签订合同，并且木材厂在与家俱城第一次签订合同时曾明确说过，以后该厂与家俱城的业务均由姚某办理，从通常人(包括家俱厂)的角度可以认为，以后如无特别说明或，姚某可以代理木材厂与家俱城从事商务行为。

家俱城虽未让姚某出具授权委托书及介绍信，但在签合同中仍是由姚某提供了加盖木材厂公章的空白合同书，且姚某离厂后木材厂未及时通知到家俱城，因此家俱城虽然也存在过失，但从通常的角度看，这种微小的过失不妨碍其仍有充分的理由确信姚某仍为木材厂的代理人。因此，姚某的行为构成表见代理，应按合同法第四十九条之规定，由木材厂承担姚某的行为后果，履行与家俱城的加工合同。

案例2

问题：

（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。

（2）甲乙之间是否成立买卖合同？说明理由。

（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？

答案：（1）甲传真订货属于要约邀请，乙报价属于要约，甲回复属于承诺。

（2）买卖合同已经成立，要约、承诺已经完成，合同关系成立，且双方已经实际履行。

（3）根据合同法第七十四条、七十五条规定，乙可以向人民法院请求撤销乙放弃债务、无偿转让财务的行为。乙应当自知道撤销事由之日一年内行使，自甲的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

案例3

问题：被告世纪互联公司的行为是否构成侵权，本案应如何处理？

答案：根据著作权法的规定，著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品在法律规定的期限内，依法享有专有权。这种专有权体现在作品的著作权人对其作品享有支配的权利，其有权使用自己的作品和许可他人以任何方式和形式使用自己的作品。除法律规定外，任何单位和个人未经作品的著作权人许可，公开使用他人的作品，就构成对他人著作权的侵害。科学技术的发展，必然引起作品载体形式、使用方式和传播手段的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利。

一部作品经过数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，

并没有产生新的作品。作品的著作权人对其创作的作品仍享有著作权。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对其作品的专有使用权，取得作品著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何方式的传播使用。

被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权，被告应停止侵权行为，并在其国际互联网的网站上向原告公开致歉，以消除影响，并赔偿损失。

案例4

问题：法院作出判决的依据是什么？申请商标注册应注意哪些问题？

答案：该案“3G门户”商标的注册申请未获得商标局、商评委及一审法院的支持，其主要原因是该商标申请违反了商标法第十一条的规定。根据商标法第十一条的规定，仅有本商品的通用名称或者缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。申请商标“3G门户”可拆分为“3G”和“门户”两个相对独立的部分，其中“门户”字面意思为门和窗，在现代汉语中的含义可以引申为自己的家或自己的组织、队伍等意思，如“清理门户”等。应该说“门户”的普通含义属于常用词汇，缺乏显著特征。而“门户”应用在该案涉及的第四十二类计算机软件设计、计算机系统设计等商品或服务上时，其含义发生了变化，代表的是用户接触网络的入口。但是，由于在申请商标进行注册申请时，“门户”一词在互联网行业中已经普遍使用，属于通用名称的范畴，而且久邦公司也并非在计算机领域最先使用“门户”一词，并通过其使用使“门户”一词获得较高知名度的公司。因此，申请商标的“门户”部分缺乏显著特征或者属于通用名称，不能使申请商标获得便于识别的特征。

实训题

实训要求：分析以未成年人名义购房行为的法律效力与风险，结合身边发生的事情说明公民民事行为能力对民事行为效力的影响。

答案：公民民事行为能力对民事行为效力具有重要的影响。完全民事行为能力人所从事的民事行为有效；限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意；无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第4章婚姻法与继承法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例分析题

（1）双方签署的断绝父子关系的协议是否有效？

无效，该协议违反社会主义公共道德，即公序良俗，因而无效。

（2）李强对其父是否有赡养义务？

答：有，父母子女之间的关系不能因协议而断绝，无论其父亲是否再婚，均不影响李强对父亲的赡养义务，因此李强仍然须对父亲尽应尽的赡养义务。

（3）李大海在何种情况下对其祖父有赡养义务？

答：有负担能力。在李大海具有负担抚养义务的能力的情况下，对其祖父承担赡养义务。实训题

实训要求：

1.分析本案例，回答以下问题：（1）在被告坚持不离婚的情况下，法院可否判决双方离婚？为什么？（2）如判决双方离婚，所生女儿由何方抚养为宜？（3）男女各方所借之款如何定性与清偿？

2.结合我国婚姻法中关于离婚财产分割及子女抚养教育的规定，分析离婚案件中如何加强对无过错方当事人及未成年子女的保护。

答案：

1、法院可以判决准予双方离婚，这是因为本案中王某有赌博恶习，经过一次判决不准离婚的诉讼后还不悔改，应认定王某有赌博恶习屡教不改。而且双方经过法院判决不准离婚后超过一年的时间双方没有同居，夫妻关系没有改善，应认定夫妻感情确已破裂，根据《婚姻法》第三十二条之规定，在调解无效的情况下法院应判决准予双方离婚；

2、女儿应判决由李某抚养为宜。人民法院处理离婚案件未成年子女抚养问题的原则是“有利于未成年子女身心健康成长”为标准。本案中，王某沾染赌博恶习且屡教不改，其抚养未成年子女明显对子女不利，相反李某无此问题且李某通过自己劳动能够抚养女儿，故应判决由李某抚养；

3、分居期间，男方所借款项应由王某自行清偿，因为这是王某借款并没有用于夫妻双方共同的生产生活开支而是资助他人，属于王某的个人债务，只能由王某自行清偿；女方，即李某所借款项，属于其与王某的夫妻共同债务，应由夫妻双方共同负担。这是因为父母对于未成年子女有平等的抚养义务，李某借款用于抚养子女，故属于共同债务，应共同清偿。

第五章经济法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例分析题

案例1

问题：

（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效？并说明理由。

（2）合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议，在合伙协议未约定表决办法的情况下，应当如何表决？

（3）乙、丙的质押担保行为是否有效？并分别说明理由。

（4）如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务，对不足清偿的部分，哪些合伙人应当承担清偿责任？如何承担清偿责任？

（5）人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法？并说明理由。

答案：

（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同有效。合伙企业对合伙人执行合伙事务及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意第三人。

（2）合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过。

（3）乙的质押行为无效，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

丙的质押担保行为有效。有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。 但是 合伙协议另有约定的除外。在本题中 由于合伙协议未对和合伙人以财产份额出质事项进行约定 因此 有限合伙人丙的质押行为有效。

(4) ①普通合伙人甲、乙、庚应承担无限连带责任 ②有限合伙人丙以出资额为限承担有限责任 ③退伙的有限合伙人丁以其退伙时从A企业分回的12万元财产为限承担有限责任。

(5) 甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩普通合伙人的应当转为普通合伙企业。在本题中,人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,有限合伙人当然退伙,A企业中仅剩下普通合伙人,故A 企业应当转为普通合伙企业。

案例2

问题：

（1）食品公司与研究所的协议中，有关出资方式、比例及董事长的产生方式是否合法？请说明理由。

（2）丁某是否有资格作董事长？为什么？

（3）汪某是否有资格作公司经理？为什么？

（4）董事B的提议是否符合法律规定？

答案：

（1）食品公司与研究所的协议中，货币出资低于注册资本的30%，因此不符合《公司法》规定，应当调整。

董事会的组成人数为5人，由双方按出资比例选派合法，但董事长的产生方式不正确，不应由一方股东选派，而应当双方协商产生。经理、财务负责人由董事长任命的作法不正确，应该由董事会聘任。

（2）丁某不具备作董事长的资格。丁某因贪污行为受到刑事处罚，于1993年3月刑满释放，公司于2005年4月成立，刑满释放已超过5年，任职资格不受法律限制。但是，个人所负到期债务数额较大，未予清偿，不符合董事长的任职资格。丁某向朋友借5万元炒股一直无力偿还，属上述情形。因此丁某不具备作董事长的资格。

（3）汪某不具备作经理的资格。根据《公司法》规定，担任因经营管理不善而破产清算的公司、企业的董事或者经理、厂长，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年者，不得担任有限责任公司的董事、经理。汪某对某公司的破产负有个人责任，自该公司破产清算还没有超过3年，因此不能担任甲公司的经理。

（4）董事B的主张不正确。股份有限公司董事人数不足法定人数或公司章程所定人数2/3，应依法召开临时股东大会。而本案设立的公司是有限责任公司，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上董事，或者监事会以及不设监事会的监事才可提议召开临时股东会

案例3

2003年5月22日，郭女士在北京公主坟地区买手机时，见某移动电话超市入口处的玻璃上贴有一张告示：“郑重承诺：手机三包，七天包退、假一罚十”。因为有这个承诺，郭女

问题：本案应如何处理，为什么？

答案：

经营者对消费者的承诺实质是一种要约，并且不可撤销。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定"要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定。（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束"。《合同法》同时规定"商业广告的内容符合要约规定的，视为要约"，"要约到达受要约人生效"。本案中，商家的"假一罚十"的承诺符合要约的具体规定，且在送达消费者时即已生效，当消费者购买了商家出售的手机后，要约已经不可撤回，成了买卖合同中的重要部分。众弘公司的承诺有效，判决按"假一罚十”赔偿消费者是符合法律规定的。

第六章劳动法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例分析题

问题：该公司的哪些行为违反了劳动法的规定，杨小姐应如何维护自己的权利？

答案：

在此案中劳动者由于与公司签订了1年的劳动合同，根据有关规定，其试用期不得超过30日，因此公司辞退员工的日期已经过了试用期，因此应该支付经济补偿金，由于离职时公司没有支付经济补偿金，因此公司应该支付50%的额外经济补偿金。

实训题（略）

第七章行政法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例题

某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，解放思想，动脑筋。经多次到外地考察，乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出《倡议书》，号召农民改种花木；还在某村作试点，向某村66户农民强制性推广种花木。

问题：本案中乡政府做出的“倡议”行为是否属于行政指导?一审法院的裁定是否正确？为什么？

答案：

本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。

行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。

在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对66户农民的起诉理应受理。

实训题

实训要求：结合这两个小事例分析生活中哪些事情受行政法的调整，进一步掌握行政法的基本知识。

答案：

交通警察代表行政主体行使的是行政管理权，违章的司机和行人是行政管理关系中的相对人。

其他事情如：工商机关管理企业；考驾照等。

第八章刑法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例分析

问题：

（1）甲、乙二人共同构成何种犯罪？

（2）对甲、乙所犯之罪量刑时，应适用何种量刑制度？

答案：

（1）甲、乙二人共同构成抢劫罪。根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。甲、乙的行为符合该条规定，其行为性质已由盗窃罪转化为抢劫罪。

（2）甲构成累犯，对其应当从重处罚。根据刑法第65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。甲所犯前、后罪，符合累犯的构成条件，对其依法从重处罚。

实训题

实训要求：司机张某驾车违章肇事撞人的行为和将伤者扔掉致其死亡的行为，在主观方面是否相同？分析行为人主观方面对定罪量刑的影响。

司机张某驾车违章肇事撞人的行为和将伤者扔掉致其死亡的行为在主观方面不同，前者是过失，后者是故意。故意犯罪的主观恶性大，刑事责任中，刑罚重，过失犯罪主观恶性小，刑罚相对轻。

第9章诉讼法

思考与练习

■概念与知识（略,答案见教材）

1．基本概念

2．问答题

■分析与应用

案例题

案例1

问题：本案人民法院通知原告张三不予受理的做法是否正确?如果原告张三仍坚持起诉怎么办?

答案：法院做法正确，因为张三不符合原告的条件。如果张三坚持起诉，法院可以立案，进一步查明不符合立案条件的，驳回起诉。

案例2

问题：根据刑事诉讼法规定，指出此案处理上存在哪些诉讼程序上的错误，说明理由。

答案：

第一，一审判决书送达后有十天的上诉期，不应该次日就为执行行为；

第二，我国刑诉法规定二审全案审理，三被告同时作为二审被告人参与二审，不可以执行；

第三，二审法院因法律适用不当不可以发回重审，只能直接改判；

第四，发回重审原审合议庭应当回避，不能由原审合议庭重新审理；

第五，二审发回重审适用一审程序，其判决为一审判决，可以上诉。

实训题（略）

举办一次模拟法庭。

实训要求：熟悉民事诉讼、刑事诉讼的审判程序。