外商投资企业中国境内投资相关法律问题研究

外商投资企业中国境内投资相关法律问题研究

本文作者：韩启梅摘要：为了吸引外资，我国一向侧重关于外商直接投资的立法，但随着外国资本对中国经济的渗透，已发展壮大的外商投资企业已不满足于仅仅作为外国企业在中国设立的加工厂，其自身也有在中国境内再投资的需求。因此，外商投资企业能否在中国境内投资，投资的条件，出资方式及应当注意的问题等成为越来越多的外商投资企业以及外国投资者关心的问题。而目前我国关于外商投资企业境内投资的规定仅有《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，因此正确理解和适用上述规定对规范外商投资企业境内投资具有重要意义，现结合上述暂行规定谈一下本人对我国有关外商投资企业境内投资的理解。

关键词：外商投资企业境内投资投资条件出资方式特殊待遇

长期以来，关于外商投资企业境内投资问题国家一直没有明确规定，原则上只允许中外合资经营企业以投资者的利润进行再投资，新投资的企业也往往是以境内外国投资者的名义签署新的合资合同、章程，很难以中外合资经营企业的名义进行投资。实际上沿海东部地区相当数量的外商投资企业经过多年的运营以后，出于市场、劳动力、资源配置的需要，其经营活动要向经济相对落后的中西部地区转移，而投资则是最有效的方式。

虽然《公司法》规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。同时，规定外商投资的有限责任公司适用本法。但因外商投资企业的资本的原始来源属于外资，故外商投资企业的再投资并不能简单的适用《公司法》的有关规定。由于政策的不明朗，外商投资企业的再投资受到了极大的限制。为此，2000年7月25日外经贸部和国家工商行政管理局发布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（以下简称暂行规定），对外商投资企业的再投资作了明确的规定，从而使外商投资企业的境内投资行为实现了有法可依。然而，外商投资企业境内再投资依然有诸多不同于国内企业再投资的超国民待遇或低于国民待遇的规定。因此，能否正确理解和适用中国目前关于外商投资企业境内再投资的相关政策、规定对外商投资企业以及外国投资者都有重要的意义。

一、外商投资企业境内投资的含义

根据暂行规定第二条之规定，外商投资企业境内投资是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资的股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。其特点如下：

1、外商投资企业境内投资是以本企业的名义

因一般的生产性企业的经营范围内都没有对外投资这一项，外商投资企业以自己的名义在中国境内再投资往往会被认为超出了其经营范围，同时我国的三部外商投资企业法也未规定外商投资企业可以以自己的名义再投资，因此，外商投资企业能否以自己本企业的名义再投资曾经一直困扰着外商投资企业。而暂行规定的出台赋予了外商投资企业可以在中国境内再投资的主体资格，即外商投资企业产生利润后，不必非得以外国投资者的名义签约再投资设立企业了，而且外商独资企业也可以进行再投资。

2、只有采取有限责任公司形式的公司才能进行境内投资

根据公司法第十二条之规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投公司承担责任。由此可见，公司法仅赋予有限责任公司和股份有限责任公司对外投资的权利。因此，只有取得中国法人资格的外商投资企业才有权在境内投资，而非法人式的中外合作经营企业等无权以本企业的名义境内投资。

3、被投资的企业应当是有限责任公司或股份有限公司

同样，根据公司法第十二条之规定，公司法在赋予有限责任公司可以向有限责任公司、股份有

限公司投资的权利的同时，也限定了其投资的对象，即仅限于向有限责任公司投资。根据公司法关于有限责任公司的一般规定，除非是设立国有独资的有限责任公司，有限责任公司应当有二个以上五十个以下股东共出资设立。因此，外商投资企业境内投资时至少需要再找一个共同出资人，如采取购买其他企业股权的方式投资时，则不能购买被投资企业100%的股权。当然，自然人也可以与外商投资企业共同作为被投资企业的股东。

二、外商投资企业再投资的条件

根据暂行规定，外商投资企业虽然享有境内投资的权利能力，但要实际行使投资权利，还须具备下列相应的条件：

1、注册资本已缴清。由于我国外商投资企业实行的是“授权资本制”允许外商投资企业先成立并进行经营，然而在取得营业执照以后一定的期限内缴清其全部的注册资本，而我国内资企业实行的确实是“实缴资本制”。由此可见，对于公司的设立，外商投资企业已经享受了优惠于内资企业的待遇，因此，公司设立之后，要求同是中国法人的外商投资企业与内资企业在对外投资时应当具备同样的投资能力符合我国国民待遇的原则。况且，缴清注册资本是外商投资企业对外投资需具备的基本经济能力，有利于保障被投资企业的合法权利。

2、企业开始盈利。除非外商投资企业本身是外商投资举办的投资性公司可以直接从事投资业务之外，一般的外商投资企业都是生产性的企业。而根据《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，外商投资举办投资性公司的条件非常严格。因此为了避免外商利用其设立一般的生产性的企业来从事投资业务，故要求外商投资企业必须盈利才有权对外投资的要求也是比较合理。

3、依法经营，无违法经营记录。然而，对于该规定我国的公司法并无相应的要求，而且所谓违法经营的程度该暂行规定并无明确界定，且也无其他相应的司法解释，在实践中很难操作。反而可以成为限制外商投资企业再投资的不利因素，对外商投资企业来说是不公平的。

三、外商投资企业境内投资的出资方式

关于外商投资企业境内投资的出资方式，暂行规定并没有明确规定。但根据暂行规定第六条之规定，外商投资企业境内投资，其所累计的投资额不得超过自身净资产的百分之五十，这就是说外商投资企业再投资外商投资企业再投资不仅可以用利润，还可以用其资产进行投资，如机器设备、工业产权、土地使用权等。

现结合公司法和外商投资企业法的规定，针对不同的出资方式，谈一下不同的出资方式应注意的问题：

1、以利润投资是指以外商投资企业的净利润投资，它不同于有关外商投资企业法中规定的外国投资者用分得的利润在中国再投资。

在主体上，前者是外商投资企业，后者是外商投资企业的外国投资者；在投资性质上，前者属于内资投资，后者则属于外资投资；在税收待遇上，前者不能申请退还已缴纳的所得税，而后者则可以申请退还40％的已缴纳的所得税，如根据《中外合资经营企业法》第八条规定，外国合营者将分得的净利润用于在中国境内再投资时，可申请退还已缴纳的部分所得税。

2、以固定资产投资是指以外商投资企业的建筑物、机器设备等投资。需要注意的是，暂行规定明文规定，外商投资企业如果因为以其固定资产投资而改变原有经营规模或内容的，投资前应征得原审批机关同意。

3、外商投资企业可以以外币出资，也可以以人民币出资。根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金。然而公司法仅规定股东可以以货币出资，但并未规定货币必须是股东自己所有。因此，外商投资企业境内再投资不仅可以用自有的资金出资，也可以用以外商投资企业的名义的贷款进行投资。

四、我国对外商投资企业再投资的特殊待遇

根据我国公司法及三资企业法的一般规定，在中国设立的外商投资企业属于中国法人，受中国

法律管辖。外商投资企业在境内投资所用的资金从性质上讲不再属于外资，以此推论，外商投资企业境内投资应当属于根据公司法规定的内资企业再投资的规定进行。然而，我国为了吸引外资，同时为了保护国内相关产业的发展，一直以来对于外商投资实行不同于一般国内企业的政策。虽然，外商投资企业在性质上属于中国法人，但毕竟根据其资本的来源有外资的成分，由此决定了其在中国的特殊地位。因此，外商投资企业境内投资及不能等同于外商投资，也有别于一般的国内企业投资，这也导致了外商投资企业境内投资行为享受超国民待遇的同时，也受到了低于国民的待遇。

1、外商投资企业境内投资所享受的低于国民的待遇

1）外商投资企业境内投资的领域受到限制

根据暂行规定第三条之规定，外商投资企业境内投资，应遵守国家法律、法规。外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。

由此可见，外商投资企业境内投资的性质虽然不属于外商投资，但其依然要遵守我国关于外商投资的产业指导，即禁止或限制外商投资的领域，同样禁止和限制外商投资企业投资。否则，对于限制外商或禁止外商投资的领域，外资完全可以在中国先设立一个外商投资企业，然后再以投资企业的名义投资中国禁止或限制外商投资的领域，这实际上规避了中国关于外商投资的法律规定。如我国限制外商投资的商业领域，某些国外的零售企业，为了绕开中国限制外商投资规定的门槛，转而在中国先设一家咨询企业，然后以咨询企业的名义在中国投资商业零售领域，如家乐福等。

暂行规定出台后对规范和指导外商投资企业境内投资提供的明确的依据和操作规范，减少和纠正了某些外国投资者利用中国法律的漏洞而规避中国法律的行为。因此，限制外商投资企业再投资的领域对于贯彻执行我国外商投资产业指导政策及保护国内的相关产业，维护经济健康、持续、稳定的发展是非常重要的。

2）外商投资企业境内投资限制类的领域需经过相关外经贸部门的审批

暂行规定就外商投资企业在禁止类、鼓励允许类和限制类领域的境内投资作出了明确规定。根据外商投资企业境内投资领域的不同，外商投资企业境内投资企业设立的程序也不同。

首先，禁止外商投资的领域当然禁止外商投资企业投资，其次，对于外商投资企业在鼓励、允许类领域的境内投资采取登记制，即由外商投资企业向被投资企业所在地的工商行政管理部门呈报规定的文件以申请注册登记，公司登记机关依准予登记的发给加注：“外商投资企业投资”字样的《企业法人营业执照》。而外商投资企业在限制类领域的境内投资的，则应由被投资企业所在地的省级外经贸主管部门审批；若被投资企业属于法律、法规和部门规章明确规定应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，应当由省级外经贸主管部门将有关审批材料报转外经贸部审批。省级审批机关对外商投资企业做出同意批复的，外商投资企业凭该批复文件向被投资公司所在地申请设立登记。

可见，对外商投资企业在限制外商投资的产业领域的境内投资限制与对外商投资企业的限制是一样的。因此，不要指望通过境内投资来规避中国在外商投资产业政策方面的审查，只不过在审批程序方面相对简化而已。

2、外商投资企业境内再投资不享受外资待遇

虽然根据暂行规定我国外商投资企业境内投资的领域比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，并且禁止外商投资的领域也禁止外商投资企业投资。即外商投资企业进内投资受到的限制与外资是一样的，但其在享受我国吸引外资的优惠政策方面并未受到同样的待遇。因外商投资企业在中国注册，是中国法人，外商投资企业在中国境内投资属于中国法人在中国境内的投资行为。从国家整体范围内考虑，外商投资企业境内投资，并没有增加外资总量，所以被投资企业不具备外商投资企业资格，不应当再享受外商投资企业的一系列待遇。

3、外商投资企业向中西部投资的享受超国民待遇

由于外商投资企业境内投资在税收优惠方面不仅无法享受外资的优惠待遇，而且境内投资领域也无法享受内资企业同等的待遇。但是为了促进中国中西部地区的经济腾飞，鼓励外资向中西部转

移，暂行规定对外商投资企业在中西部地区投资作了政策性安排，即外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25％的，可以享受外商投资企业的待遇。所谓“外资比例”不是外商投资企业的投资占被投资公司注册资本的比例，而是指依据外商投资企业外方的投资比例，折算出的外商投资企业投资额中的外方份额所占被投资公司注册资本的比例。

但是，可以享受外商投资企业的待遇并不能完全等同于具有外商投资企业资格。为便于区分，在这类企业持有的《外商投资企业批准证书》和《企业法人营业执照》上，有关外经贸审批部门和工商行政管理部门会加注“外商投资企业投资”的字样。其目的也在于禁止该类企业通过在中西部反复投资,钻空子多次享受优惠政策的行为。

综上，虽然《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的出台为外商投资企业境内投资提供了依据，但由于我国对外资的特殊政策非常多，而且目前公司法、三资企业法也都各成一家，在外商投资企业境内投资问题上仍许多问题规定不明，在实践中容易产生冲突。如外商投资企业境内设立的子公司的再投资问题，如果也适用暂行规定，则因随着中国市场经济的发展，外资已经直接几乎渗透到或间接的渗透到我国经济的众多领域，成为我国资本市场的主要组成部分。如果还是紧紧抓住资本来源不放，则势必影响我国经济的长远发展。（本文约5330字）