司法考试法理学法的渊源复习精华

司法考试法理学法的渊源复习精华

一、法的渊源的概念

(一)法的渊源的含义

所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。

(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源{重点掌握}

(1)正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，主要为制定法、成文法。

(2)非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。

二、当代中国法的正式渊源

1.宪法

2.法律

3.行政法规与行政规章

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

5.特别行政区的法律

6.国际条约、国际惯例

三、当代中国的法的非正式渊源

(一)非正式渊源适用的条件

第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;

第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;

第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

(二)类型

1.习惯

能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯。

2.判例

判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系，判例的重要性已被大家所承认。在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。我国最高人民法院的裁判文书，对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考。

3.政策

在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。

【题例】

张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的?(2008/一/5)

A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源

B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔

D.李某所承担的是一种竞合的责任

四、正式的法律渊源的效力原则

法的正式渊源的效力等级(法的效力等级)

一般原则

1、上位法的效力高于下位法。

2、在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。

3、新法优于旧法。

不同位阶之

间

1、宪法至上原则。

2、法律高于法规原则。

3、法规高于规章原则。

4、行政法规高于地方性法规原则。

同一位阶之

间

1、全国性法律优先。

2、特别法优先。

3、后法优先。

4、实体法优先。

5、国际法优先。

6、省政府规章优先于市政府规章。

7、法律对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由

全国人大常委会裁决。

8、行政法规对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致时，

由国务院裁决。

位阶交叉时1、自治条例、单行条例对其上位法依法变通时，优先适用前者。

2、经济特区法规依授权对其上位法做出变通时，优先适用前者。

3、地方性法规、规章不一致时：

（1）由同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，

由制定机关裁决。

（2）地方性法规和部门政府规章对同一事项的规定不一致不能

决定如何适用时，由国务院提出意见，国务院如果认为应当适用

地方性法规的则是用地方性法规，国务院如果认为应当适用部门

规章的，则交由全国人大常委会裁决。

（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致时，

由国务院裁决。

（4）根据授权制订的法规与法律不一致，不知如何适用时，由

全国人大常委会裁决。

【题例】

根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的?(2008/一/56)

A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规

B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用

C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用

D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

司法考试法理学法的效力复习笔记

一、法的效力的含义、分类

1.法的效力，即法的约束力。

2.通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

(1)规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。一般法的效力是指狭义的法的效力。

(2)非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。

3.法的效力可以分为四种，或称四个效力范围：

(1)对人的效力;(2)对事的效力;(3)空间效力;(4)时间效力。

在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。

二、法律效力的根据{一般掌握}

法的效力的根据和原因十分复杂，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。尤其来自于法律(强制力)、道德(主流道德)和社会(守法习惯)。

三、法对人的效力

1.在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则{重点掌握}

(1)属人主义(以国籍为依据;(2)属地主义(以地域为依据);

(3)保护主义(以本国(公民)利益为依据);(4)混合主义(折中主义)。

2.根据我国法律，对人的效力包括两个方面{一般掌握}

(1)对中国公民的效力。

(2)对外国人和无国籍人的效力：

【题例】

下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?(2005/一/55)

A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权

C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定

D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

四、法的空间效力{一般掌握}

法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

五、法的时间效力

法的时间效力，指法何时生效、何时失效以及有无溯及力。

1.法的生效时间{一般掌握}

(1)自法律公布之日起生效;(2)由该法律规定具体生效时间;(3)规定法律公布后符合一定条件时生效;

2.法终止生效的时间{一般掌握}

(1)明示的废止;(2)默示的废止。

3.法的溯及力{重点掌握}

法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。

(1)就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。

目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。

(2)而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。

【题例】

关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的?(2007/一/55)

A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则

B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求

C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力

D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则

司法考试法理学法律部门与法律体系复习精华

在司法考试法理学中，法律部门和法律体系是比较容易掌握的知识点，它主要包括如下内容：

一、法律部门

(一)法律部门的含义

法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

(二)划分法律部门的标准

一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象;其次是法律调整方法。

(三)公法、私法与社会法{重点掌握}

1.公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。

2.到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。但是现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。

3.随着社会的发展，出现了国家利益和私人利益之外独立的社会利益，“法律社会化”现象出现，形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。

二、法律体系

1.法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

2.法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。

3.法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

三、当代中国法律体系{一般掌握}

当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。

七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。

三个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。

司法考试法理学权利和义务复习指导

一、权利和义务的概念

1.权利的概念{一般掌握}

(1)学者们关于权利本质的解释：

①自由说。②范围说。③意思说;④利益说;⑤折衷说(综合意思说和利益说);⑥法力说;⑦资格说;⑧主张说;⑨可能性说;⑩选择说。

(2)法律权利的特点{重点掌握}

①权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障;

②权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性;

③权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段;

④权利总是与义务人的义务相关联的。

2.义务的概念

(1)义务一般在下列几种意义上使用：{一般掌握}

①它是指义务人必要行为的尺度(或范围);

②它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束;

③它是指人们实施某种行为的必要性。

(2)义务的性质表现{重点掌握}

①义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为;

②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

(3)义务在结构上包括两个部分{一般掌握}

①“作为义务”或“积极义务”;② “不作为义务”或“消极义务”。

二、权利和义务的分类

权利与义务的分类

1、根据根本法与普通法律规

定的不同（1）基本权利义务是宪法所规定的人们的根本权

利和义务。

（2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定

的权利和义务。

2、根据相对应的主体范围（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世

义务”。

（2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义

务”。

3、根据权利义务主体的性质

（1）个人权利义务

（2）集体（法人）权利义务

（3）国家权利义务

三、权利与义务的关系

1.法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律权利都有相对应的法律义务，二者是相互关联、对立统一的。

2.社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是大体相等的。

3.功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。

4.价值选择中的主从关系。有的法律体系以义务为本位，如从奴隶社会开始有法的时候起，历史上一系列法律体系，就“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级。” 等级特权社会遵循义务本位;民主法治社会遵循权利本位。

5.产生发展中的离合关系。两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

【题例】法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系?(2002/一/2)

A.权利和义务在法律关系中的地位有主、次之分

B.享有权利是为了更好地履行义务

C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件

D.义务的设定目的是为了保障权利的实现

四、法律权利的要素

1.自由权。

2.请求权。

3.诉权。