家事审判存在的问题及特殊程序建构
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家事审判存在的问题及特殊程序建构
--以黄埔区法院“家事审判合议庭”试点为视角
作者：李娜 时间：2011/6/30
家事案件是指涉及确定身份的事件及基于身份关系而产生的家庭纠纷，主要包括婚姻、亲子、收养、宣告婚姻无效、离婚后损害赔偿等民事案件。家事诉讼制度则是西方法治国家的概念，一般指家事案件的司法解决制度，主要内容包括家事审判程序及家事司法机构的组成及运作，同时也可以扩及家事案件的司法外辅助处理方法。2010年以来，根据广东省高级人民法院的要求，全省范围内包括广州市黄埔区法院、珠海市香洲区法院等在内的六个基层法院及中山市中级法院设立了家事审判合议庭，对家事案件进行专业化审理。这是家事诉讼制度改革的一个重要进步。但目前，我国的家事案件仍依照普通民事程序进行审理，未设置单独的家事诉讼程序，审判实践中主要是依据《民事诉讼法》、《婚姻法》以及最高人民法院的司法解释来对家事案件进行处理。由于婚姻家事案件兼具公益性和私益性的双重性特点，我国民事诉讼法和相关的司法解释对家事讼程序虽有一些特别规定，但比较零散，不能满足实际需要，因此，基于婚姻家事案件的特点对程序的特殊需求，应实行类型化审理，并建构与其内在特性相适应的诉讼程序。本文以广州市黄埔区人民法院家事审判合议庭试点工作为视角，分析家事审判存在的问题，并探讨婚姻家事案件对诉讼程序的特殊需求，希望能为构建家事诉讼程序提供一些参考。
一、黄埔法院近三年家事案件收案情况
1、家事案件收案情况
表一：2008年至2010年黄埔法院受理家事案件情况表
表二：2008年至2010年黄埔法院离婚案件各类情况表
2、数据分析
从表一可以看出，近三年黄埔法院受理的民事案件逐年减少，但家事案件却呈上涨趋势，且家事案件在民事案件中所占比例越来越重。另外，家事案件得到调解处理或当事人主动撤诉的情况所占比例也很高，说明调解比较符合家事案件身份化、人伦化的特点，调解能够成为处理家事纠纷的有效方法。当然，在不同的地域和不同的经济发展状况下，家事案件会呈现出各自不同的特点，但从总体情况来看，家事案件系呈总体上升趋势，并且随着经济社会发展以及文化多元化
趋势的渐进，可以预见家事案件还将大幅度攀升。因此，对家事案件的处理程序进行良好的设计就尤显其重要性，并且在设计家事案件处理程序时，调解应当成为"重头戏"。
二、家事案件审判中存在的问题
目前，法院审理家事案件的最大问题就是将婚姻诉讼等同于一般民事诉讼，忽视婚姻家事案件职权主义诉讼的特点及人伦色彩，一味采取当事人主义或辩论主义原则，即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据。
（一）在证据收集上，一律实行一般民事诉讼的"谁主张，谁举证"原则，不依职权主动调查
对庭审中涉及的重要婚姻事实，往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因没有揭示，对潜在的矛盾没有解决。对于当事人要求法官调查的证据，很多时候也以不属于职权调查范围为由，不予调查。这种情况在一方主张配偶有婚外情或有家庭暴力的案件中最为常见。由于第三者问题涉及面大、纠纷复杂，经办法官往往出于怕麻烦的心理而敬而远之，即使当事人庭上提供了第三者的线索，法官也严格遵循一般民事纠纷举证原则，宁愿少一事而不予主动调查。如表二所示，近三年来，主张配偶有婚外情的案件逐年上升，已经成为导致离婚的一个重要原因，但获法院支持的仅有寥寥几宗。2008年至2010年，黄埔法院受理的涉及家庭暴力（包括冷暴力）的案件共有69宗，仅有一宗获得了法院支持，这个比例也是非常低的。2010年1月，刘某以配偶张某有第三者起诉要求与张某离婚，并主张因第三者的问题，张某多次对刘某进行殴打，但刘某仅提交了照片证实。张某庭上不承认自己有第三者，也不承认存在家庭暴力的行为。法官为了查清事实，约了双方婚生小孩（已满十二周岁）过来询问，询问期间，由于小孩说了不利于张某的话，张某认为是刘某教唆所致，当场辱骂刘某并两次挥拳向刘某打去，经法官多次制止才作罢。法官认为虽刘某未提交足够证据证实张某的暴力行为，但结合张某在庭审中的表现，证明张某的暴力行为已属常态，从而认定张某存在实施家庭暴力的行为。可以说这唯一一宗获法院认定了家庭暴力的案件，恰恰是因为法官主动依职权进行了一定的调查取证，并突破了"谁主张、谁举证"的举证原则。可想而知，如果一切全凭当事人举证，必然导致许多案件事实都以当事人的证据不足而不予认定，影响对当事人合法权益的保护。
（二）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在
问题
最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定，在家事案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。家事案件司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题，对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上也是按照处理财产案件的规则处理。
（三）在案件处理方法上，忽视家事案件的情感色彩和人伦特点
身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛，具有高度情感色彩和人伦特点，不像财产纠纷有明确的标的，三下五除二就可以理出头绪，而是需要较长的时间、花费较多的心血气力才能厘清关系、查清矛盾进而解决矛盾。然而，司法实践中，在处理家事案件的方法上，越来越短期化、简单化、程序化，忽视家事案件的情感色彩和人伦特点。从表二可知，2008年至2010年法院审理的离婚案件只有80件适用普通程序审理，仅占离婚案件总数的20.56%，有几乎五分之四的离婚案件适用了简易程序审结。在三个月内便处理了当事人几年甚至十几年的婚姻关系还有亲子关系，表面上看似乎挺有效率，但当事人双方潜在的矛盾或两人之间、一方与子女之间的心结是否能够一并解决，相信在短短三个月内是很难做到的。又如，婚姻法虽然规定有法定调解程序，但有时调解程序变成了分割财产的过场，法官根本没有做耐心细致的思想工作，没有解决根源性的矛盾，无助于双方日后关系的修复及新生活的开展，很多当事人离婚后便成了仇人一般，对子女成长也不利。对于一些判决不准予离婚或调解和好的案件，也没有探究婚姻产生矛盾的真正原因或给出指导性建议，往往是追求结案简单地一判（调）了之，实际上对当事人婚姻关系的改善没有帮助。在黄埔法院三年来判决不准予离婚及调解和好的98宗离婚案件中，有81人均再次提起离婚，可见在第一次的离婚诉讼中并未解决双方的婚姻矛盾，六个月或更久的缓解期没有发挥应有的作用。
三、家事案件审判对诉讼程序的特殊需求
家事诉讼除了应当适用民事诉讼的一般性的基本原则外，还应当根据家事案件自身的特点而适用一些有针对性的原则。
（一）家事诉讼对法官职权干预的特殊需求--职权探知
家事案件对法官职权干预的需求主要体现为法官依职权主动地进行审查、取证，对处分权的适当干预和法官自由裁量权的行使等。
其一，在财产权诉讼领域，原则上采用辩论主义，而在家事诉讼领域，应以适用职权探知主义为原则。追求客观真实是家事案件公益性所延伸出来的必然结果，而追求客观真实就要求对辩论主义加以限制，法院能够依职权主动进行调查，探求案件真实。我国的现有立法中规定了法院依当事人申请调取证据制度以及申请调取证据的范围。2007年修正的民事诉讼法第六十四条第二款规定："当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。"《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定："符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。"通过这种依申请的方式来解决人民法院在应当进行职权探知而不作为时当事人的救济途径。但是从实际操作上，应当进一步明确家事案件中哪些因素是必须依职权探知的，得以最大程度的实现保障当事人利益和追求客观真实的平衡。
据统计，近三年来黄埔法院受理的涉及共同财产的离婚案件达到了343件，占离婚案件总数的88.17%，因此，目前黄埔法院对于离婚案件中共同财产的处理多采取了法官职权探知的做法，即依当事人申请或依职权对当事人的房产、公司、存款、基金股票等情况一一进行查询，确保财产分割的公平公正。
其二，对处分权的限制。与普通民商事案件审理程序适用处分原则不同，法院在审理身份关系案件中，可以考虑当事人未提出的事实，可以不受当事人处分权的制约，这是由婚姻家事事件大多涉及家庭的和谐、国家利益和社会公序良俗及身份关系的特点所决定的。因此，在家事诉讼中，法院可以超出或变更当事人的诉讼请求进行判决。如原告请求离婚，法院发现原、被告婚姻关系是非法的，可不受原告离婚请求的制约而判决原、被告婚姻关系无效；又如查明当事人未列入诉讼请求的共同财产，法官可以告知当事人一并予以分割。法官可以对当事人未提出的有关事项作出判断，如关于判决离婚，法院得为其未成年子女之利益，酌定监护人，法院还可以视情况依职权作出保全裁定或中止诉讼；在二审程序中，上诉法院可以不受上诉范围的限制等等。
其
三，法官自由裁量权的运用。之所以强调婚姻家事诉讼中法官的自由裁量权，一是因为家事案件的构成要件事实比较抽象。实体法方面因涉及人的身份关系，家事事件类型众多，无法在法条中详细规定各种具体情形，因此立法上多采不确定法律概念的立法方式，授权法官于具体个案中视个别情况来处理。同时，相比较于财产法中的不确定法律概念，家庭纷争更易受到个人情感、生活环境、社会伦理观等多重因素的影响，无法仅以严格法条衡量，故法官裁判时应享有一定的自由裁量权。二是因为法律效果也具抽象性。除法律要件多为不确定法律概念外，在法律效果方面亦有相同现象，如离婚后赡养费给付的多少、给付的方式，酌定未成年子女权利义务行使负担的内容及方式，扶养义务人的扶养程度及方法，夫妻共同财产的分割方法，损害赔偿的数额等，均须由法官综合各种情形加以考虑和衡量。因此，法官在审理家事事件时除遵循婚姻家庭法的规定外，还应参照当事人的身份、地位、经济情况、教育程度、生活情形、当事人意愿及态度等，针对具体个案情况进行最适当的裁判。
值得指出的是，虽然在家事诉讼中法院拥有很大的职权，但这并不意味着忽视当事人的程序保障权，法院自主收集的证据，应当组织双方当事人质证，听取当事人对该证据的看法。因此，家事审判程序强调通过发挥法官职权来维护家庭制度及保护家庭中的弱势群体（如妇女、儿童、老年人），虽由法官主导程序的进行，但并不漠视当事人的程序主体性权利，法官不得侵犯当事人的程序权利，也不得偏袒任何一方，而是应凭法律、良知、生活经验常识和相应的伦理道德来解决家事事件，追求家事纷争的实体真实。
（二）家事案件对调解的特殊需求--调解前置且贯彻始终原则
在一般情况下，强制性的判决对消除家庭不和谐的状态不一定有利，而且公开激烈的法庭争辩反而有可能更加激化彼此的矛盾。由此可见，对抗式程序不适合解决家事事件这类纠纷。婚姻家事事件更多涉及到感情、亲情和伦理道德等因素，既不能用简单的合同关系及其调整方式来解决，也不能简单地以权威性的裁判进行处理，而必须把促使当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解（即使离婚也应当"好聚好散"），作为纠纷解决的根本目标和价值取向。所以，在处理过程中法院的主要功能是对纠纷当事人进行人际关系的恢复和调整，使其能自主解决家事事件，使其能预测将来生活的可能变化并协助其积极面对该种变化，并通过法院的职权裁
量收集相关证据，重建和谐的社会关系。可以说家事纷争的解决系由寻找事实与人际关系调整两者相互形成合理的处理过程，因而调解在婚姻家事诉讼中有重要地位。
我国目前可以作为调解制度依据的法律规范有：《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定的法院调解原则，第十六条规定的人民调解委员会主持下的人民调解制度，第八章第八十五条至九十一条规定诉讼调解制度和2004年最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）设立了答辨期满前进行调解的规则及其他人民法院在进行诉讼调解的相关细则。调解制度在我国由来已久，随着社会经济的不断发展，我国的民事诉讼进入了高发阶段，大量的民事诉讼使有限的司法资源日趋紧张。在这样的背景下，调解制度的建立健全尤其凸显其重要意义。由于家事案件的亲缘性特征，对抗式的诉讼显然不利于消除纷争，而斡旋式的解决方式则可以达到良好的处理效果，而且，调解可以由于当事人对自身权利的处分而使需经多个诉讼才能解决的纠纷得到一并解决，从而实现诉讼经济利益的最大化。因此，在家事诉讼领域，调解制度尤其有着重要意义。我国现行的调解制度已经确立的原则为合法自愿原则，诉讼前和诉讼外的调解组织为人民调解委员会，诉讼中的调解细则也有相关的规定。不足之处在于：第一，应当将人民调解委员会制度细化，增强其程序性和可操作性，使以人民调解委员会为中心的民间调解和以家事法庭为中心的诉讼中调解结合起来，这样可以更好的实现调解的目的，达到良好的调解效果，同时可以大大缓解家事法庭的诉讼压力和资源紧张压力。第二，在调解人员的选任上，应当设立明确的标准，要求参与调解人员具有调解所需的专业知识、心理素养以及相关的从事社会工作的工作经验。
在家事案件调解方面，黄埔法院无异是倾注了大量的心血，也取得了很好的成效。黄埔法院探索出来的"三步走"家事审判新模式，第一步便是调解。除了采取庭前、庭中、庭后全程调解的方法，还采用协助调解的方法，即根据案件实际情况，邀请人民调解组织的调解员、司法所的工作人员甚至动员当事人的亲朋好友参与调解工作，形成全方位、多层次的大调解机制，促使当事人达成调解协议。家事审判合议庭设立后，法院还专门聘请了一名街道干部、一名中学教师作为家事审判合议庭的人民陪审员，利用陪审员善于"察言观色"及谈心劝导的特点，针对每个家事案件的不同，找准调解工作的切入点，摆明法
律、讲清道理，将法院的审判职能与陪审员细致的思想工作经验结合起来，实现优势互补，双管齐下，务求打开双方当事人的心结，大大促进了家事案件的妥善解决。而事实也证明努力并没有白费，2008年至2010年，黄埔法院家事案件的调撤率逐年上升，2010年更是达到了85.37%，创下了历年来新高。
（三）家事案件对庭审是否公开的特殊需求--不公开审理原则
公开审理制度是我国民事诉讼法的基本制度，其目的是为了实现程序公正。但该制度亦有例外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条规定:"人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。"这种规定把离婚案件的不公开审理的决定权给了当事人，虽然表面上当事人具有选择是否公开审理的自由，但是在实践操作上很少有当事人对不公开审理家事案件提出申请，如表二所示，2008年至2009年总共相加不过15宗离婚案件当事人申请了不公开审理，所占比例很少。而且，即使申请不公开审理，法官手中还握有是否准许不公开审理的裁量权。需要指出的是：第一，家事案件多涉及个人隐私，涉及当事人生理及性生活方面，而对公民的隐私权（《侵权责任法》第二条已经明确将隐私权界定为一种民事权利）的保护也恰恰是一种公共利益所在。第二，第一百二十条第二款的立法本意就是基于对公民隐私权的一种保护，但是在涉及身份关系的诉讼中，不仅仅是离婚案件涉及个人隐私，亲子、收养关系同样与隐私权息息相关，因此，仅规定离婚案件为非公开审理案件显然范围过窄，应将亲子、收养关系也纳入到非公开审理案件的范畴。第三，如果以公开审理为原则，仅在当事人申请并获法院准许后方能不公开审理，明显的不利于对家事案件当事人隐私权的保护。相反，如果将该制度改为：以不公开审理为原则，仅在当事人或利害关系人申请且人民法院经审查认为公开审理不至损害公共利益的情况下予以准许时，方得以公开，这样就能完全实现保护当事人权益和维护公共利益的目的。
（四）家事案件对当事人参与的特殊需求--禁止对被告进行缺席判决原则
在普通的财产类民事诉讼中，当事人的诉讼行为能力可因代理制度而得以扩大，即经过当事人的授权诉讼代理人可以在普通民事诉讼中代理当事人出庭，当事人本人可以不必亲自出庭的制度。家事案件则不同，要求当事人直接参与整个诉讼过程。
因为家事案件多牵涉到血缘亲情关系，身份关系本身又具有不可替代性，当事人本人到庭可以使法官厘清当事人之间的情感纠葛，找出案件的症结所在，为双方当事人提供了解和相互谅解的空间。而且在涉及血缘关系确认的诉讼中，可能还需要当事人提供检验样本中以进行相应的司法鉴定，因此当事人本人到庭参加诉讼是十分必要的，我国现有的程序法中对该项原则已经做出了规定，在家事诉讼制度中依然需要坚持这一原则。
（五）家事案件对审限的特殊需求--适当放宽审限的原则
由于家事纠纷不同于一般民商事纠纷的特殊性，在审理家事案件时，应当分清案件情况，区别对待。在处理没有子女、共同财产较少、矛盾较小的家事案件时，可以遵循民事诉讼的快审快结原则，快速解决当事人的婚姻问题。如果双方财产较多、矛盾较深，当事人情绪激烈，则不应当一味追求快审快结的审判效果，而应适当放宽审限的限制，以"冷处理法"、"背靠背谈心法"等多种做法交织使用，慢慢做当事人的思想工作，控制好当事人情绪，否则，一旦处理不慎，很有可能致使当事人对抗加深，甚至引发信访、上访。
四、设立家事诉讼程序的构想
从国外家事诉讼的制度设计和司法实践来看，家事诉讼程序已经是一种必设的特别程序，该程序可以更好的保障实体法的实施，拓宽家事案件妥善解决的空间。而在我国，家事诉讼程序尚属空白，在家事案件激增的现代社会，设立专门的家事诉讼程序渐呈其必要性，很多学者也已经看到了这一点。
（一）家事诉讼程序设立之必要性
目前主要用于调整家事案件的法律有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民事诉讼法》，以及一些相关的司法解释。就现行法律而言，在社会进入转型期，家事案件激增的背景下，适用同一普通民事程序，既影响诉讼效率又不能使家事案件得到良好的解决。因此，针对家事案件自身的特点及审理当中出现的问题，进行专门程序的设计，是十分有必要的，这样不但能够使普通民事诉讼根据个案情况适用"速裁"制度，以提高诉讼效率节约司法资源，而且还可以使与亲情牵连不断的家事案件慢慢的厘清争点，使亲情发挥自身作用，达到良好的社会效果。普通民事诉讼对于效率的追求和家事诉讼对于实体真实的追求，成为把家事诉讼程序从普通民事诉讼程序中分离出来最好的理由。
（二）家事诉讼程序立法的模式选择
关于我国家事诉讼程序立法体例问题，我国学者有不同意见，第一种意见认为，应制定单独的家事诉讼程序法；第二种意见认为，应将家事诉讼程序作为民事诉讼法中的一编加以规定。我们同意第二种意见，理由是：1、家事诉讼虽然与普通诉讼理念不同，但对在家事诉讼没有特别规定，而与普通诉讼相牵连的事项的审理上，仍然可以适用普通诉讼程序的制度。如在举证责任问题上，家事审判程序虽然采取职权探知主义，但当事人的主张和举证责任依然存在，只不过在当事人没有主张或不能举证的事实也可能得到法院承认这一点上，当事人的举证责任得到了大幅度的减轻。将家事诉讼程序规定在民事诉讼法典当中，在体例上能够互相照顾、互相补充；2、制定新的程序法牵涉比较多的部门，本身的立法程序也较为复杂，另外，可以减少因规定新程序法给法院审判实践带来太大的波动。
作者: 李娜 -- 广州市黄埔区法院课题组 <未经授权不得转载>
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