论我国残疾人就业平等权保障制度的完善_胡荣
第28卷第3期 贵州大学学报(社会科学版) V o l 128 N o 132010年5月 J OU RNAL OF GU IZ HOU UN I VER SITY (Soc i a l Sc i ences ) M ay 12010
论我国残疾人就业平等权保障制度的完善
胡 荣
(中国人民大学法学院,北京 100872)
摘 要:残疾人就业平等权受到最大的破坏在于对残疾人就业歧视。为消除歧视我国新修订的5残疾人保障法6规定了按比例安排残疾人就业制度等纠偏行动机制。因这一机制存在漏洞难以保障残疾人就业平等权的实现,故我国应当借鉴国外反就业歧视措施,引入/合理调适0、/过度负担0等概念体系来构筑我国残疾人就业平等权保障制度,以充分保障残疾人就业平等权的实现。
关键词:残疾人;就业平等权;歧视
中图分类号:D 91215;C913169 文献标识码:A 文章编号:1000-5099(2010)03-0044-04
收稿日期:
2010-03-18
作者简介:胡 荣(1978-),男,湖南常宁人,中国人民大学法学院2008级博士研究生。
1该定义主要是从残疾角度进行界定,而没将社会态度和环境因素虑进去,与5残疾人权利公约6的规定有一定的区别。
o根据贝克尔歧视理论,雇佣者拒用残疾人是为了规避残疾人自然附着成本以求得利润最大化和保持竞争优势的理性选择。追加在残疾人雇员身上的自然附着成本是相对于正常雇员的额外支出,比如为盲人行走方便而专门修建的盲道,为方便残疾人工作对机器进行改良等,这些无疑都将大大增加用人单位的支出,使之承受更多的压力,这成为是雇佣者拒用残疾人的主要原因。
一、残疾人就业平等权含义及其保护的
特殊性
(一)残疾人就业平等权含义
世界各国关于残疾人的定义和残疾标准各不相同,我国5残疾人保障法6规定:
/残疾人是
指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。01
我们将残疾人就业平等权定义为残疾人享有的与普通人平等的就业权利,即任何一个公民不论其心理、生理、人体结构上某种组织、功能的差异,均享有平等的就业机会,除能力、技术等限制外,不得有其他限制,对具有相同条件的公民,不能作出不同的待遇。它可分为形式就业平等权和实质就业平等权,形式就业平等权是指就业机会平等,强调所有残疾人都有权平等地进入劳动力市场,不允许对某一类人以优待或优先雇用(preferential treat m en;t preferen tial h iring),形式就业平等权很容易使残疾人/在平等的名义下,反而造成事实上的不平等与非正义0。[1]
实质就业平等权则强调不同情况
应被不同对待(T aking D ifferences i n to Ac -count)0,[2]
即/同等情况必须被同等地对待,不
同等的情况必须按照不同等的程度被不同等的对
待。0
[3]
/给优者以不利,或给劣者以优待,以便
使能力不等的竞争者获得同等的机会0[3]
,它恰
能弥补形式就业平等权的不足,因而在残疾人就业平等权的保护机制中通常采用实质就业平等权。
(二)残疾人就业平等权保护的特殊性在残疾人就业平等权的实现过程中所遭受的破坏主要来自雇用者的歧视行为。残疾人由于自身的特殊性,他们在劳动就业中存在自然附着成本,o
且工作流动性不能太大、不宜远距离出差、体力强度不能太高,需要得到企业更多的关怀和照顾。相比之下,正常人的工作适应能力较强,对工作条件的要求远没有残疾人那样苛刻,因此在就业过程中,即使他们有能力完成相关的工作内容或者能够胜任所应聘的职位,雇佣者可能会进行歧视。在残疾人就业过程中根据雇佣者歧视的表现形式,可以分为直接歧视与间接歧视,直接歧视是指雇佣者直接而故意的歧视情形,其中
最典型的是针对求职者的残疾因素而给予/差别待遇0(d i s parate treat m ent),它是对形式就业平等权的否定。间接歧视是指某一表面看起来是中立的条款、标准或雇用行为,而实质上却将残疾人这一高比例的特殊人群置于一个基于残障而产生的不利地位,从而对其就业造成不利影响,在美国被称为/差别影响0(disparate i m pact),加拿大称为/不利效果歧视0(adverse effect)。间接歧视不是看条件,而是看结果,它潜在的对某人或某类人产生不利的后果,[4]是对残疾人实质就业平等权的否定。1无论是直接歧视还是间接歧视,都是对残疾人就业平等权的一种极大的侵害,因此为了纠正这些歧视对残疾人所造成的竞争劣势而对其给予特殊照顾或保护,即纠偏行动(a-f fir m ative acti o n)或者反向歧视(reverse discri m-i nati o n)是非常必要的。o纠偏行动的基本假定是每个人都有同样的出发点,每个人都可以根据自己的能力与机会在平等的法律环境和雇用条件下争取自己的利益。但由于作为弱势群体的残疾人历来受到歧视,长期没有得到平等的教育或就业机会,不能正当参与社会活动并分享社会成果,从而在竞争的起跑线上就处于劣势。在这种情况下,政府应当采取行动纠正历史造成的偏差,只有这样才能真正保证平等就业。平等就业的意思不仅是要对人一视同仁,而且对差异要采取特别的手段去照顾。/防止工作场所的歧视而采取的措施自然会导致实际纠偏行动的产生。美国旨在保障就业平等权的1964年民权法案,就允许纠偏行动作为过去歧视的一种补救手段。0[5]
二、我国5残疾人保障法6中残疾人就业平等权保障制度的不足
2008年4月24日全国人大常务委员会在参照5残疾人权利公约6基础上修订了5中华人民共和国残疾人保障法6(下称新5残疾人保障法6),此次修改的一大亮点是规定了作为纠偏行动的国家按比例安排残疾人就业制度,即强制规定国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应按照规定的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。这一制度对残疾人就业平等权的保障具有重大的理论与现实意义,它有利于消除残疾人就业的间接歧视状况,保障残疾人就业平等权的实质性实现。但该制度没有对残疾人劳动关系解除作特殊保护规定,且难以防止用人单位以缴纳就业保障金的形式推卸责任,这样残疾人在就业时仍会遭受直接或间接歧视,就业平等权无法切实保障。
首先、新5残疾人保障法6第三十三条规定:/,,国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的,按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务,,0。该条文中规定的所谓/按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务0即是指国务院发布的5残疾人就业条例6所规定的/达不到规定比例安排残疾人就业的单位应当缴纳残疾人就业保障金0,这就很容易被一些用人单位误以为/单位缴纳残疾人就业保障金就等于安排了残疾人就业0,这样用人单位就可以以缴纳就业保障金的形式推卸责任,从四川省实施该制度以来残疾人就业情况就可以看出此点。四川省政府为更好地落实该制度,已经颁布实施了5四川省按比例安置残疾人就业办法6,四川省省委、省政府办公厅也下发了5关于全面实施按比例安置残疾人就业的通知6。四川省的17市(州)同时也制定了按比例安置残疾人就业的实施意见或政府令,18个市(州)和123个县(市、区)还建立了残疾人就业服务机构,但是从最后汇总的数据上来看, 40%的残疾人仍未就业,[6]如此高比例的残疾人失业率充分反映了按比例安排残疾人就业制度难以医治残疾人就业难的顽疾。这种情况同样也在印度发生过,1999年印度规定一些政府部门的岗位只能提供给身体残疾者,这项行政命令按以下比例为失明、耳聋和肢体残缺者保留一引起较低级别的工作:1%给失明者,1%给耳聋者,1%给肢体残缺者。然而政府部门和机构经常避开这些工作保留规定,拒绝雇用残疾人。[7]其次、根据国家按比例安排残疾人就业制度规定,征收的残疾人就业保障金的最大用途应是用于残障人士的职业
1不管是直接歧视还是间接歧视,如果雇佣者能够证明其雇佣行为具有正当性,是企业经营所必须的雇佣行为,即符合/真实职业资格0(B ona fi d e occupati on al qualification),则可免去因歧视而承担的责任。
o当然并不是所有的纠偏行动都符合平等原则,如果纠偏过了头,那么它本身就可能成为宪法所禁止的歧视。纠偏行动必须具备正当目的,且所采取的方式和手段必须适当。参见蔡定剑,张千帆.海外反就业歧视制度与实践[M].中国社会科学出版社.2007:23.
培训,但残联部门少有这样的做法,实际上是将这笔资金用作购置康复中心的器械和辅助器具,以及奖励那些安排残疾人就业成绩突出的企业,这样国家按比例安排就业制度所带来的实惠无法落到残疾人士头上,他们的就业难仍然未能得到解决。再次、国家按比例安排残疾人就业制度并没有对残疾人劳动关系解除作保护性规定。有些企业为应对政府有关部门的检查,临时安置了一些残障人士岗位就业,由于缺乏残疾人劳动关系解除的特殊规定,这些企业当检查一过,就可以马上解聘他们,等到政府下一次年检前他们又可以短期雇几个残疾人作一个虚职的摆设,而有时政府干脆睁一只眼闭一只眼,面对现实的求职窘况,残疾人只好望天长叹。因此要想真正保障残疾人就业平等权的实现,仅靠国家按比例安排残疾人就业制度作为纠偏行动还远远不够,我们还应当建立起残疾反就业歧视制度,以保障残疾人就业平等权的真正实现。
三、国外残疾人就业平等权保障制度对我国的启示
欧美国家经过实践建立起来的反残疾人就业歧视制度比较完善,对我国建立反残疾人就业歧视制度具有重大的启示意义。比如5美国残疾人法6规定禁止对/具备资格的残疾人0实施歧视。该法第102-(a)条款规定:/任何机构不得对一个具备资格的残疾人在应聘、雇用、晋升、辞退、补偿、工作培训和其他雇用的期限、条件和特别待遇方面因其残疾而予以歧视。0何为具备资格的残疾人?该法又在第101-(8)条款进行了定义,即/不论是否经过合理的调整,能够完成其现有或者预期雇用岗位的关键内容的残疾人0,也就是在雇主合理调整或没有合理调整时,能够完成工作关键内容即视为具备资格的残疾人。1由此观之,在美国哪怕残疾人要在雇主合理调整的帮助下,才能完成工作的关键内容,雇主也不能在应聘、雇用、晋升、辞退、补偿、工作培训和其他雇用的期限、条件和特别待遇方面因其残疾而予以歧视。如果雇员仅仅不能完成工作的非关键内容或者非重要内容,而雇主拒绝雇用该雇员,则违反5美国残疾人法6。但何为合理调整?5美国残疾人法6第101-(9)条款又进一步作了规定:/合理调整可以包括)))(A)使雇员使用的现有设备易于被残疾人接近和操作,并且(B)工作程序的调整,半职或者修订工作时间,调整到其他空缺岗位,设备或者装置的获取或者改造,体检的适当调整或者改变,培训材料或者政策,合格的宣读者或者口译者的提供,以及为残疾人配备的其他类似设施。0当然合理调整是有限度的,考虑到合理调整会加重雇主的负担,不利于企业的成长,该法同时在第101-(10)条款又设置了/过度负担0的规定,即如果雇主合理调整,残疾人可以完成工作关键内容,即成为具备资格的残疾人,雇主有义务提供合理调适的义务。如果雇员要求雇主提供的调整不合理或者将对雇主造成/过度负担0,则雇主可以不对该残疾提供/调整0。[9]简言之,在美国,只要残疾人能够完成雇主工作的关键内容,雇主就不得拒绝雇用雇员,同时有义务对雇员提供合理调整,使雇员可以从事工作的关键内容。这样美国把按比例安排残疾人就业制度与反残疾人就业歧视制度结合起来,通过国家干预与市场调节并进以取长补短,帮助残疾人平等融入社会,实现体面的就业和生活。
又如在加拿大5就业平等法6第一部分/就业平等0中也规定了残疾反就业歧视制度,该法第5条规定:/雇主应当通过以下方面实施就业平等:(a)查明和消除针对本法适用的人的为法律所禁止的就业歧视;(b)采取积极措施和做法进行合理调整,以确保本法所适用的人群在雇主雇用的不同类型的员工占一定比例,,0,/实施就业平等义务不能要求雇主:(a)采取特别措施实施就业平等,该措施致使雇主造成难以担负的困难,,0。在这里/合理调适0是一个关键的概念,负有/合理调整0义务的组织或者个人必须要努力采取一定的措施来消除环境等因素所产生的对残疾人的就业造成的障碍,这种努力一直到
1判断某一内容是否是工作的关键内容需要考虑雇员在工作中需要从事此项内容的时间,以及无法完成该内容对工作的影响等因素。同时,判断雇员是否胜任某一工作,需要依据个案分析,考虑雇员残疾的程度以及工作的性质。/如果雇主在工作广告或面试申请人之前有关于该工作的书面描述,这种描述应作为该工作的关键内容的证据。0但这种证据是否属于最终证据,仍看法官的立场。参见谢增毅.美国就业中的反残疾歧视)))兼论我国残疾人按比例就业制度[J].月旦财经法杂志,2007(9).
他们提供合理调整的努力将会导致他们承担/难以担负的困难0的时候为止。如何判断雇主或者
学校是否已经尽最大的努力去合理调整残疾人致使其/难以担负的困难0?要想合法地豁免/合理调整0的义务雇主或者学校就必须要证明,考虑健康、安全、成本等因素,对于个人或者某一团体的需要的容纳将会对采取这种合理调整的组织或者个人产生难以承受的负担。[7]此外加拿大5平等就业法6还规定雇主必须制定平等就业计划,包括拟订积极的政策和措施,短期和长期增加残疾人就业比例的目标等,这种计划被采纳后必须受到监督。受5平等就业法6规制的私人部门雇主,将被要求提供年度报告,不提供的或者提供年度报告不完全者,将会受到重罚。[8]当然需要合理调整的残疾人也要承担一定的责任。他必须要把因残疾或者其他方面原因而需要合理调整的这种需求提请有关人员的注意,而且要给雇主一定的了解和时间去满足他提供容纳的义务。[7]综上所述,美国、加拿大等国/从法律制度入手,以反歧视为核心,不断地修正规章制度中妨碍残疾人就业的因素,完善措施,使残疾人在就业软环境中享有无障碍条件。残疾人可以根据自己的能力和志向参加任何职位的竞争。0[9]因此,为更好地保护残疾人劳动就业权,笔者建议借鉴国外相关经验,引入反残疾人就业歧视制度。可以考虑新增条款规定:/国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位,不得对具备资格的残疾人在应聘、雇用、晋升、辞退、补偿、工作培训和其他雇用的期限、条件和特别待遇方面因其残疾而予以歧视。用人单位应对具备资格的残疾人进行合理调整,但以不引起过度负担为限。0这样在我国建立以作为纠偏行动的按比例安排残疾人就业制度与反残疾人就业歧视制度为核心的残疾人就业平等权保障制度体系,为真正保障残疾人就业平等筑起一道制度之墙。
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[责任编辑:赵广示]
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K eyW ords:disab led people;the righ t o f equal e mp l o y m en;t d iscri m i n ation