借与贷,都是伤害

面对非法集资，政府当何为

话说从前一商人前往一个小镇，拿着一千元的银票要住旅馆，旅馆老板趁商人上楼看房间的空档，把一千元还给饭馆老板，饭馆老板收钱后把这一千元还了屠夫的买肉钱，屠夫把这一千元还了妓女嫖资，妓女把这一千元接着又还给了旅馆老板，清掉了她的房费，当商人从楼上下来说不考虑入住了，旅馆老板随即把这一千元又交还给了商人，而就这一千元，这一下子空档，全镇的债务都清掉了。这说明现金、流通、诚信、时间在经济社会是何等的重要。

近几年以来，随着本地区经济的快速发展，对实体经济发展具有重大影响的民间金融领域，也出现了一片繁荣昌盛的景象，但是繁荣昌盛的背后却隐藏着巨大的风险和隐患。民间借贷是正常的合法的民间资本流通行为，但因为刑法规制上的模糊界线，民间借贷又通常被解析分类为合法的民间借贷和非法的民间借贷，甚至有人说民间借贷是一把双刃剑，一方面为地方经济的发展起到了推波助澜的作用，另一方面又游离于高风险的非法集资犯罪的边缘。民间借贷行为可能被定为犯罪，主要罪名是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪很容易区分，非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷行为其实也很容易区分，但在现实中，非法吸收公众存款罪通常被政府和公安作为处置非法集资案件的口袋罪，只要债务人无法兑现群体债权人本息，只要由此引起事端，那么，债务人就会被扣上该罪名而身陷囹圄，只要刑事程序启动，所有性质都发生改变，最可怕的不是资金市场流通领域出现了僵局，而是债务人因失去自由而永远失去了激活资金链的机会，由此债权人的活债亦因此而变成了死债，甲方乙方丙方没有一方因此而获利。这种现象不仅仅司法裁判者值得深思，政府为官者更应该去深思。因此，如果对集资行为不采取必要的政府干预管控，无论是对借民（投资方，出借方，参与方）还是对吸民（收钱方，集资方）还是对整个金融市场都是不利的。

一、非法集资的前世今生。

很早很早以前，我们国家是打击放高利贷的，打击不劳而获，坐收高额利息的放贷人，风水轮流转，现在反过来是要打击借钱的人即集资人，冠与非法集资而借钱获罪。非法集资本身不是一个罪名，顾

名思义，非法集资就是未经批准，面对不特定对象吸收资金的行为，非法集资案件涵盖了刑法不同章节的多个罪名，大部分地区主要涉及的罪名是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，非法集资是一个很奇怪的经济现象，在认定为非法集资和资金断裂前，无论新闻报道某一地方离自己多远多近发生类似案件，都好像危险不会降临到自己身上，每个集资参与人宁愿把这种活动视为民间融资，民间投资，而无论是民间融资还是民间投资，在正常经营情况下，无论是普通百姓还是公检法及其他政府公职人员没有人当它是非法的，更没有人将它当作是犯罪的。一旦资金链断裂或群起挤兑，集资参与人就众象百态，对集资方百般施压，对政府集体闹访，而政府为了平息事端或维持稳定，公安机关介入了，这个时候，不管是民间融资还是民间投资还不了钱就变成了非法集资。

在立法上，1997年刑法开始正式将非法集资案件入罪管控，在施行刑法过程中，对非法集资案件处理或松或紧，或宽或严,因为此时的立法并没有明确规定什么非法集资，直到1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》出台，定义了非法集资一词，2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2014年3月5日实施的《关于办理非法集资刑事案件适应法律若干问题的意见》，这二个正式的司法解释才对非法集资案件的认定和处理作了一个较为明确的规定，借钱获罪，最危险的人群众当时借钱做生意的人，明明是民间借贷，如果闹成群体事件，在当前稳定压倒一切的形势下，极有可能成为阶下囚。

二，法律对非法集资犯罪以及事后的处理是如何规定的。

1，刑民交叉的问题。

先刑后民是民刑交叉出现后普遍适应的一条基本原则，意思是当同一事实出现刑事处理程序和民事处理程序时，应当先进行刑事处理，如果该事实属于犯罪事实，民事程序即告终结，如果该事实属于民事调整范畴，在刑事处理程序终结时，民事程序继续进行。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五、第六、第七条即对不同情形均作出了先刑后民的处理。

2，对于集资款如何定性和处置的问题

最高检，最高法，公安部三家联合出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

上述规定顺应了刑事案结事了司法处理原则，首先，对于非法吸收的资金定性为违法所得，所产生的支付利息，分红等好处或回报自然也属于非法所得，一律依法追缴；其次，对于上述资金在定性之后的处理是依法追缴，再次，追缴是手段，那么追缴之后怎么办，这个意见未明示，但是对于其他查封、扣押、冻结的涉案财物的处理是返还给集资参与人，不足全部返还的，按比例返还。这里很清楚的说明了一次性了结的意思，即返还的标的仅限于扣查冻的财物，足够返还即扣除利息予以返还，不足全部返还即按比例一次性分配结案。

3，对于刑事处理中能否提起附带民事诉讼或结案后返还不足部分能否另行提起民事诉讼的问题。

根据新刑事诉讼法司法解释第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规》第五条规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但该司法解释已被废止，结合《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中对该资金认定为非法性，不具有合法的民事债权，因此，如果追缴或退赔仍不足弥补损失的，根据民事诉法律规定，另行提起民事诉讼也是没有法律依据的，事后得不到保护。

4，非法集资案件中出借人的法律地位。

非法集资犯罪所侵害的客体是单一客体，即国家金融管理秩序，由于

非法集资犯罪的出借人在资金流通行为被认定为非法之前，双方的法律地位系根据民事契约原则的平等民事主体，当这一行为被认定为犯罪时，所涉及的资金被定性为非法所得，是否具有被害人的法律地位一直是学术界争论不休的话题，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的表述，出借人被定为集资参与人，集资参与人是个中性的称呼，在刑而言有点非法参与人的味道，在民而言却又是个万般无奈的角色。

三、司法机关必须认真甄别民间借贷式的非法集资，一旦打错，无论是借与贷都要面临着刑法的第二次伤害。

纵观本地已经出现的刘某某、张某某集资诈骗、廖某某、郭某某、叶某某非法吸收公众存款案，几乎都是在案件爆发后，集资人在牢房里等判决，集资参与人在牢房外等信息，有一定的刑事审判效果，但社会效果归零，集资参与人的损失没有人站来埋单，也不会有人站出来埋单。留下的是集资参与人心中永远的痛，这种现象最根本的原因就是刑事一刀切，尤其是最新司法解释明确规定对于非法集资案件不需要事先进行行政认定，公安机关可以直接介入立案，这一规定实在是不顾大局的一大败笔，试想如果某企业或个人一旦出现资金危机，尤其是民间借贷行为涉嫌非法吸收公众存款案件，此时有一个政府职能机关介入或进行行政认定，进行协调处理，该盘活的盘活，该处置财产抵债的抵债，该清收的帮忙清收，哪怕最后仍无济于事，可以重组，可以制定还款计划，至少让资金的偿还有个时日的企盼。如果没有第三方介入借方和贷方就很容易陷入僵局，本来可以化解危机的，也可能没有这个机会。而集资参与人自发组织的所谓债权人委员会，大部分是利益强势者，如果一旦情势好转，他们就只顾自己，不管别人，不利于化解整体事件和矛盾。因此，对于处理非法集资类案件有一个第三方职能机构的介入迫在眉睫，既可以有效的区分真正的犯罪和被事态化了的犯罪，又可以很好的保护集资参与人的资金不至于灭失。

2016年2月4日国务院发布了《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》，该意见非常祥尽的明确了政府在预防和处置非法集资事件应当的作为和态度，笔者认为最可行的政府应当设立一个

预防和处置非法集资事件职能机构，出现这类案件，如果集资人未逃跑，积极面对和处理债务，是否犯罪应当由该机构首先作一个行政认定，倒底是规模化的民间借贷还是非法集资，如果是民间借贷就规劝或建议债权人走民事诉讼，对于那些真正是集资诈骗或逃跑的债务人，跳过行政认定程序直接由公安介入倒是比较实际。

对这类案件，目前的现状是没有出事大家都好，出了事你自己去处理，处理不好闹起来了公安就把你抓起来，集资诈骗与非法吸收公众存款二个罪名总有一款适合你，但问题是这一抓，看是事态平息了，社会稳定了，但是，这仅仅是表面上的波浪平息，实际上是暗流涌动，债务人因失去人身自由无法盘活资金，无法追加外欠，无法处理资产，使得本来可以渡过难关的机会都没有，而债权人除了表面上泄了怒气，实际上是眼睁睁的看着活债变成了死债，且不论有无扣抽资产可分配处理，最现实的利息就消灭了，未还的本金何时能回家已经没有了下文。这样一来，不仅没有解决任何问题，反而是让集资参与人和集资人雪上加霜，社会稳定局面也只是表面的平静，没有从根本上消除不稳定的基因，因此，司法层有必要去深思这样一个现实的问题。避免债权人与债务人遭受刑法上的第二次伤害。