析终局行政裁决行为不合理性

收稿日期:2001-11-12

作者简介:徐丹彤(1970—),男,河北承德人,武警学院基础部政法教研室讲师,法学硕士。

析终局行政裁决行为不合理性

○徐丹彤

(武警学院基础部,河北廊坊　065000)

【摘　要】　终局行政裁决行为是指一般法律规定的由行政机关最终裁决的不可诉的具体行政行为。由于设定终局行

政裁决行为的理论根据不充分,有关终局行政裁决行为的具体法律规定在内容上不合理,由一般法律设定终局行政裁决行为的立法模式不可取,因此,有关终局行政裁决行为的法律规定应予取消,将设定不可诉行政行为的权力统一于行政诉讼法典。

【关键词】　终局行政裁决行为;行政诉讼;理论根据;具体法律规定;立法模式中图分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1008-2077(2002)01-0081-03 终局行政裁决行为,是指法律规定的由行政机关最终裁决从而排除司法审查的具体行政行为。我国有些法律赋予行政机关对某些行政争议拥有最终裁决权,即由行政机关作出最后的裁决,当事人不服,只能向该行政机关或其上级行政机关申诉,而不能向人民法院提起行政诉讼。设定了终局行政裁决行为的法律目前限于全国人大常委会通过的一般法律,包括《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《行政复议法》等。根据《行政诉讼法》第12条第4项的规定,“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”,公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理。这样,终局行政裁决行为的法律设定割裂了行政复议与行政诉讼的衔接关系,使特定的行政争议只能在行政系统内部加以解决,某些本来应当具有可诉性的具体行政行为被排除在司法审查之外,从而缩小了行政诉讼的受案范围。笔者认为,终局行政裁决行为的设定具有明显的不合理性,无论是其理论根据、法律规定的具体内容还是立法模式,都存在着明显的缺陷。

1　设定终局行政裁决行为的理论根据不充分

关于设定终局行政裁决行为的理论根据,有学者作了比较全面的概括,主要包括以下几个方面:第一,某一类行政行为涉及国家重要机密,一旦进入诉讼,将严重危害国家利益;第二,某一类行政行为不可能或极少可能侵犯相对人的权益;第三,某一类行政行为的专业性极强且非常复杂,法官的审查徒劳无益;第四,某一类行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障,行政系统内已有充分的能确保公正的救济手段;第五,因不可抗力事件(如战争)使行政救济以外的司法救济成

为不可能。①

但在笔者看来,设定终局行政裁决行为的上述理论根据并不充分,甚至难以成立。下面针对上述理论根据一

一阐明笔者的观点。

1.1　以具体行政行为涉及国家秘密为由设定终局行政裁决行为缺乏说服力

众所周知,危害国家安全等刑事犯罪案件也有可能涉及国家秘密,但《刑事诉讼法》依然规定这些案件由人民法院进行审判,并且未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪,只是对涉及国家秘密的案件依法应当不公开审理。涉及国家秘密的刑事案件尚可进入司法程序,涉及国家秘密的行政案件为什么就不能接受司法审查?在涉及国家秘密这一点上,行政案件与刑事案件相比,并无特殊之处。况且,《行政诉讼法》第45条专门规定:“人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”对涉及国家秘密的行政案件,人民法院实行不公开审理,是可以防止泄密的,又怎么会“严重危害国家利益”呢?如果仅仅因为具体行政行为有涉及国家秘密的可能性而将其设定为终局行政裁决行为,一概排除司法审查,那么,行政机关就会以此为由逃避司法审查,行政诉讼制度就会形同虚设。

1.2　具体行政行为不可避免地存在违法和侵权的可能性,均有接受司法审查的必要性

认为某一类具体行政行为不可能违法的观点根本无法成立。因为,作出具体行政行为的诸多环节都存在着违法、侵权的可能性,绝对不会违法、侵权的具体行政行为是不存在的。而具体行政行为违法、侵权的可能性较小的情况是有的,一是实践中行政机关作出该种行政行为的几率很小,因而违法、侵权的可能性随之很小;二是行政机关级别较高,行政机关级别越高,相对来说,作出违法行政行为的可能性就越小。但较高级别行政机关作出的具体行政行为往往比较重大,涉及面也较广,一旦违法,给相对人合法权益造成的侵害更大。即使违

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81·2002年2月武　警　学　院　学　报

Feb .2002第18卷第1期

　JOURNAL OF THE CHINE SE PE OPLE 'S AR MED POLICE FORCE ACADEMY

Vol .18No .1

法可能性确实极小,也并非毫无可能。只要具体行政行为存在着违法的可能性,法律就应设置完善的救济程序。在一定意义上说,行政诉讼制度是一种防范机制,有时并不以违法行政行为频繁发生为其存在的前提条件,备而不用也比用时没有强。这就如同不能因为某个山路急转弯处多年没有发生交通事故就把“危险———禁止急转弯”的牌子摘走一样。而设定终局行政裁决行为无异于为行政机关拒绝纠正违法行政行为提供了法律支持。

1.3　司法机关审理涉及较强专业领域的行政案件具有理论上的必要性和实践上的可行性

1.3.1　理论上具有必要性

这是由行政权和司法权的不同分工决定的。任何具体行政行为的作出均涉及事实认定和法律适用两个必经环节。一般来说,事实认定问题,特别是涉及较强专业知识时,宜由行政机关而不是司法机关裁决,在这方面行政机关具有专业优势;但具体行政行为的专业性再强,也要涉及法律的适用,而法律适用问题应由司法机关审查和裁决,因为司法机关对法律适用问题具有专业优势,特别是了解隐藏在法律条文背后的立法目的、法律原则和法律精神,因此,司法机关可以超越行政机关的判断,自主地决定法律适用问题,只有司法机关才应当是法律适用问题的最终决定者。根据行政诉讼合法性审查原则,司法机关有权审查下列问题:行政机关行使职权是否依法、合法,有无超越职权、滥用职权、渎职等情形;作出具体行政行为的法律依据是否明确,适用法律依据是否正确;行政程序是否合法;行政处罚是否显失公正等。即使对事实认定问题,司法机关也有一定程度的审查权,例如可以事实不清、证据不足为由否定行政机关的事实判断,在必要时,还可依职权调取证据。司法机关正是通过对上述内容的审查来监督行政权的,涉及较强专业领域的具体行政行为也不应游离于司法监督之外。

1.3.2　实践上具有可行性

目前,人民法院内部的专业分工呈细化趋势,例如,出现了知识产权法庭等专业法庭,而且专利等知识产权行政案件依法由中级以上人民法院管辖,法官的素质较高,可以胜任。同时,人民法院可以通过完善人民陪审制,邀请行政专家作为人民陪审员参与案件审理等措施,进一步克服行政管理方面专业知识的不足。因此,以专业性强为由设定终局行政裁决行为显然不符合法学基本原理和司法实践的发展趋势。

1.4　司法程序是最能确保公正的程序,行政程序不能替代司法程序

客观地说,作为行政程序之一的行政复议和作为司法程序的行政诉讼在纠正违法行政行为方面各有长短,具有互补性。一方面,行政复议审查范围更为全面,但因其违背“不得作自己案件的法官”这一自然公正原则,行政复议机关难以象司法机关那样处于中立、超然的位置,而且行政复议程序在规范性、周密性等方面也不及行政诉讼程序。因此,复议决定的公正性是有限的。另一方面,行政诉讼存在着审查的深度、广度有限以及诉讼周期长、成本高等不足,适宜作为最后的救济手段。可以说,行政复议与行政诉讼是两种性质根本不同的救济程序,二者无法相互替代,尤其是行政复议不应成为排斥行政诉讼的唯一救济程序。因此,理想的程序设计是:将行政复议程序作为第一道保障程序,专业性强的案件实行复议前置;将行政诉讼程序作为第二道保障程序,实行“司法最终解决”原则。这样,行政复议和行政诉讼就成为确保具体行政行为合法、公正的“双保险”,程序设计更加全面,同时,两种救济途径并存,使相对人有选择的权利,对相对人的关怀更加周到。在我国目前违法行政还很普遍的情况下,这样设计尤为必要。所以,尽管“已有近乎司法程序的行政程序”,但行政程序毕竟不是司法程序,设定终局行政裁决行为等于抹杀了二者的区别,也违反了“司法最终解决”原则,不利于公正的实现。

1.5　以不可抗力等客观原因的发生来排斥行政诉讼的理由十分牵强

因为,在战争状态下,应当适用战时特别法来实施救济,而在平时,出现了战争之外的其他不可抗力事由,则应当适用普通法来实施救济,普通法的救济方式理应包括司法救济。《行政诉讼法》第40条确立的诉讼时效中止制度和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第51条所规定的诉讼中止制度均与不可抗力等客观原因有关,完全可以化解不可抗力等客观原因对行政诉讼造成的阻碍。退一步说,如果不可抗力等事由出现使司法救济成为不可能,那么,行政救济也未必可能,设定终局行政裁决行为未必能解决问题。

2　终局行政裁决行为的具体法律规定不合理

设定了终局行政裁决行为的法律大多是20世纪80年代初、中期制定的,是当时历史条件下的产物,现在看来,存在很多不合理的规定,需要根据法治原则和新的形势重新加以审视并予以修订。

2.1　出入境管理法的具体规定

根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条、《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条的规定,外国人受公安机关拘留、罚款处罚,中国公民受拘留处罚,对处罚不服,可以申请行政复议,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。这些规定的不合理之处在于,既然允许公民在行政复议和行政诉讼之间作出第一次选择,说明出入境行政处罚行为并非不可诉,为什么公民选择行政复议后对复议决定不服时不允许其将行政诉讼作为第二次选择?似乎上述规定程序简便,成本低,效率高。但笔者认为,追求行政效率不能以牺牲公正为代价。效率应当建立在公正的基础上,在不能确保公正时,效率越高,对社会的危害就越大。况且行政处罚决定一经作出就具有法律效力,即使在诉讼期间一般也不停止执行,将出入境行政处罚行为纳入司法审查范围不致影响行政效率。因此,追求效率难以作为设定终局行政裁决行为的一个具有说服力的理由。2.2　《行政复议法》的具体规定

根据《行政复议法》第30条第2款的规定,省级人民政府作出的对自然资源的确权复议决定为最终裁决。根据该法第14条的规定,对国务院各部门、省级人民政府作出的具体行政行为不服,向原行政机关申请行政复议后,对行政复议决定仍然不服,向国务院申请裁决的,由国务院作出最终裁决。这

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《武警学院学报》2002年第1期(总第92期)·法学研究·

些规定使享有终局行政裁决权的行政机关可以避免成为行政诉讼被告。但在笔者看来,这些规定带有浓厚的折衷色彩,在一定程度上反映出行政机关对行政诉讼的心理承受力的脆弱和行政法治观念的滞后。为什么省级人民政府对自然资源的确权复议决定不可诉?为什么国务院不能作被告?省级人民政府乃至国务院以被告身份参加行政诉讼,有利于它们了解实际情况,也是民主法治发展到一定阶段的标志,如果上级行政机关极力避免作被告,又如何带动下级行政机关积极参加行政诉讼?况且,尽管国务院的终局行政裁决具有二级复议的性质,有利于行政争议的正确解决,但它仍然是行政程序,而司法程序才是解决纠纷的最后手段,“司法最终解决”原则是人们的共识。不准行政争议进入司法程序,其结果的公正性总是令人怀疑的。因此,随着法治的发展,这些行政机关的终局行政裁决权最终应当予以取消。

2.3原《商标法》、《专利法》的具体规定

根据原《商标法》和原《专利法》的规定,对专业性较强的商标和实用新型、外观设计专利问题由行政机关最终裁决,不允许起诉,可是对于专业性更强的发明专利问题,却没有设定终局行政裁决权,而是允许相对人提起行政诉讼。这实在难以自圆其说。因此,2000年8月25日全国人大常委会第二次修正后的《专利法》第41条和第46条作出规定,专利申请人对专利复审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉,从而取消了实用新型、外观设计专利方面终局行政裁决的法律规定,率先打破了专业性较强的行政案件不受司法审查的传统观念,适应了行政诉讼受案范围扩大的趋势。2001年10月27日第二次修正后的《商标法》在第32条、第33条、第43条、第49条和第50条等多条规定了相对人的起诉权,从而取消了商标法领域的终局行政裁决权。3　由一般法律设定终局行政裁决行为的立法模式不可取《行政诉讼法》第12条第4项对《行政诉讼法》之外的法律设定终局行政裁决行为的立法模式予以认可,这是我国行政法制建设刚刚起步阶段的权宜之计。10多年过去了,随着民主、法制建设的不断深入,这一立法模式的缺陷在今天越来越充分地暴露了出来。

3.1　一般法律设定终局行政裁决行为助长了部门保护主义

从我国立法程序上看,现行法律草案的起草机制存在弊端,设定了终局行政裁决行为的法律草案通常由最高行政机关(国务院或其组成部门)牵头起草并向全国人大常委会提出,这些法律草案一般优先考虑了行政机关的部门利益,或体现了行政机关怕麻烦、怕当被告的落后观念,如果权力机关审议不严或立法者对于矛盾一味折衷调和,就会使这样的法律草案通过,成为法律,从而助长部门保护主义的发展。

3.2　一般法律设定终局行政裁决行为不利于法制的统一

一般法律设定终局行政裁决行为,必然造成法出多门、各自为政甚至冲突、“打架”的状况,不利于司法机关统一掌握。而行政行为的可诉性这一重大问题本应由行政诉讼法典作出统一规定。

3.3　一般法律设定终局行政裁决行为影响了司法权对行政权的监督力度

一般法律设定终局行政裁决行为造成了行政案件的减少。目前,第一审行政案件的数量与刑事、民事案件相比已经很少,据统计,1997年仅为9万件左右,到了1999年则跌至5. 7万件左右,而《行政复议法》设定两项新的终局行政裁决行为也是造成这一问题的原因之一。行政案件数量的减少,不利于司法权发挥其对行政权应有的监督作用。

3.4　一般法律设定终局行政裁决行为不利于保障相对人的合法权益

由一般法律设定终局行政裁决行为,为随意扩大终局行政裁决行为的范围提供了可能性,意味着会有更多的相对人在合法权益受到行政权力的侵害时得不到有效的法律救济。在人民的法治观念和权利意识已有很大提高的情况下,依然保留甚至设定更多的终局行政裁决行为,是与保障人民权利的原则相悖的。美国联邦最高法院首席法官马歇尔曾说过:“在一个法治政府内设立一个行政部门,赋予它裁决个人之间的权利以及政府与个人之间的权利的权力,如果它的行政官员有权自由采取强制措施……个人则毫无救济措施,不能在该国的法院上诉,这是令人吃惊的。”②

近年来,我国的法制建设取得了长足进步,行政诉讼受案范围不断扩大,这一发展趋势有力地表明,行政行为的可诉性并非一成不变。从发展的观点来看,一切具体行政行为都可以和应当接受司法审查,一般法律所设定的终局行政裁决行为也不例外。特别值得注意的是,我国已加入了世界贸易组织,而世贸协议约束的对象主要是政府,政府行为应当接受司法审查是世贸协议的基本要求。这一要求体现在两个方面:一是建立能对行政行为进行及时审查的独立于行政机关之外的公正的裁判机构;二是具备独立、客观、公正的司法程序,保证受到各种政府行为影响的当事人有机会诉诸司法机关,享有请求司法审查的权利。世贸协议规定的司法审查的范围相当大,凡与贸易有关的和影响贸易的所有政府管理行为均在司法审查范围之列。我国新修订了《专利法》、《商标法》,取消了有关行政终局裁决权,以适应世贸协议的要求。不过,取消个别终局行政裁决行为的法律设定是不够的。笔者认为,我国应及时修订行政诉讼法典,在经过慎重论证后,将暂时不可诉的行政行为以法律列举的方式在行政诉讼法典中作出统一、明确的规定,取消由单行法律设定终局行政裁决行为的立法模式及其所设定的终局行政裁决权。

注　释:

①姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版

社,1999年版,第320页。

②自甘文:《行政诉讼法司法解释之评论———理由、观点与问题》,中

国法制出版社,2000年版,第37页。

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