行政思考题2012年

行政法与行政诉讼法思考题

说明：本资料系根据老师所列思考题目和师兄提供的资料编制而成，供法一内部使用，请勿外传。本资料原是出于我个人复习需要而编制，内容有删改。使用本资料的同学如有必要，可以结合自己的学习习惯进行再编制。诚祝各位期末成绩大发！

——梁领凌敬上第一章

1行政、行政权、行政权特点

行政是社会组织的执行和管理职能。行政分为一般行政和公共行政。一般行政是一定的社会组织基于特定目的的对一定范围内的事务执行和管理的活动；公共行政是指拥有国家行政职权的组织对国家事务和社会事务的执行和管理的活动。

行政权是由国家宪法法律赋予或认可的，国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范，对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。

行政权相对于其他国家权力，具有裁量性，主动性和广泛性的特点；相对于社会组织和公民个人，具有强制性，单方性和优益性的特点。此外行政权还有双重性的特点：一方面行政权具有维护社会秩序，增进公共利益，保障公民，法人或其他组织的合法权益积极能动作用；另一方面行政权具有易于被违法行使或被滥用，侵犯公民，法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，破坏社会秩序的消极作用。

2行政法的含义、内容和特征。

含义：行政法是调整行使行政权而形成的行政关系的法律规范的总称，是一个独立的法律部门：（1）行政法的调整对象是行使国家行政职权形成的行政关系。

（2）行政法是各种行政法律规范的总称。

（3）行政法是一个独立的法律部门。

内容：1 行政组织法是由调整行政权力的组织构成的法律规范所构成的，其目的是规范内部行政关系，规范行政权力的组织

2 行政行为法是规范行政主体行使行政权力的活动，调整行政管理关系的法律规范，行政行为的规则构成行政法的主要内容

3 行政法制监督，行政救济和行政责任法是对行政主体行使行政权力所产生的后果的监督，是行政法重要的组织部分。

特征：行政法的内容特征 1 行政法内容广泛

2行政法具有很强的命令，服从性

3 行政法律规范的内容易于变动

行政法的形式特征 :1 行政法没有统一完整的法典

2 行政法实体性规范和程序性规范相互交织共存于同一法律文件之中

3行政法律关系与监督行政法律关系的联系和区别。

区别：1 行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位

2在行政法律关系中，行政主体的相对人是公民，法人或其他组织。在监督行政法律关系中，行政主体的向对方是监督主体

3行政法律主体的客体是行政法律关系主体的权利义务所指向的对象，监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为

联系：1监督行政法律关系式在行政法律关系的基础上产生的，没有行政法律关系，就没有监督行政法律关系

2监督行政法律关系和行政法律关系之间互相影响；监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更和消灭。反之，行政主体的行政行为也可能导致监督行政法律关系的产生、变更和消灭。

3行政主体在监督行政法律关系中的非对等性和行政实体法律关系中的非对等性是倒置的

第二章

1. 行政合法性原则的含义与具体内容

行政法合法性原则，是指行政职权的获得和行使必须符合法律。其本质是解决行政权与法的关系问题，是法治，民主和人权等宪法原则在行政领域的具体作用

其中包括：职权法定原则、法律优先原则、法律保留原则、行政应急原则四个子原则：

（1）职权法定原则:是指行政主体的行政职权的来源、范围等都是法律规定的，法律之外行政主体不得享有任何行政职权，否则其行为将被视为无效或可撤销，并承担相应的法律责任。

（2）法律优先原则：是指行政行为不得与法律相抵触、行政主体不得采取任何违反法律的措施。

（3）法律保留原则：是指行政主体必须在具体法律授权的情况下才能实施相应的行为，即凡是宪法、法律规定只能由立法机关以法律形式加以规定的某些事项，必须由立法机关通过法律加以规定，或者必须由立法机关授权法明确授权的情况下，才能由行政主体作出规定。

（4）行政应急原则：是指基于维护国家安全、社会秩序与稳定，保障人权等公共利益的需要，行政主体可以突破法律的具体规定，或在没有法律授权的情况下采取相应的措施。

2.行政合理性原则和含义与具体内容

行政合理性原则，是指行政主体实施行政行为必须正当，公正，客观，适度和合符理性，是行政法治原则的一个重要组成部分。主要包括三个子原则：平等对待原则比例原则信赖保护原则（1）平等对待原则：“法律面前人人平等”的宪法原则在行政法领域的具体运用，是行政主体对多个相对人实施行政行为时应遵循的原则，它要求行政主体在实施行政行为的过程中，对相同的事态，必须给予相对人同样的对待，不得朝令夕改，厚此薄彼。

（2）比例原则：是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。

（3）信赖保护原则：是指当行政相对人对授益性行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。第三章思考题

1.行政主体的含义、特征与要件是什么？

行政主体是行政法律关系中一方当事人的总称，是指依法拥有行政职权，能够以自己名义行使职权，并能够承担相应法律责任的国家机关和组织

特征：必须是依法拥有行政职权的组织

必须是能以自己的名义实施行政活动的组织

必须是能够承担行使行政职权行为的法律责任的组织

必须是国家行政机关和法律

要件：拥有公共行政权

能以自己的名义开展行政活动

能够独立承担法律后果或法律责任

2.被授权组织与被委托组织的关系

两者的共同点：1 都是非国家机关组织，都只在得到法律、法规和规章授权或行政机关委托时才具有行政职权，在此之外不具有行政主体地位。

2 两者都行使一定的行政职权而非行使一般行政职权

两者的区别：前者具有行政主体地位，后者不具有行政主体地位

1 两者范围不同，被授权组织主要是非国家机关的组织，而不能是自然人。行政机关委托的

对象不仅包括非国家机关的组织，也包括体特定的自然人。

2 权力来源不同，被授权组织的行政职权来源于法律、法规和规章的授权。被委托组织的行

政职权来源于行政机关的委托。

3权力来源方式不同，行政授权的方式有两类，一是直接授权，二是间接授权。而行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中具体的委托决定来进行。

4法律后果不同，行政授权，使本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格，在授权范围内能以自己的名义行使行政职权，并独立承担由此产生的法律后果。行政委托并不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织不具有行政主体的法律地位，只能以委托行政机关的名义，代理委托行政机关行使行政职权，不直接承担因此而产生的法律后果。

3.公务员的法律概念

广义：依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员

狭义：国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使行政权，执行国家公务员的人员

4.如何识别公务的公务行为？

一、时间因素。公务员在规定的工作时间内实施的行为是公务行为，在工作时间之外实施的行为是个人行为

二、岗位因素。公务员在工作岗位上实施的行为是公务行为，公务员离开工作岗位实施的行为一般属于个人行为

三、职责因素。公务员在工作时间之外和非工作场所实施的行为，如果与职责有关，通常认为是公务行为，如果其行为既非在工作时间或工作场所实施，又不能证明其行为与职责有关，则应认为是个人行为。

四、命令因素。公务员按照行政首长命令、指示或委托实施的行为是公务行为，如果其行为既无行政首长的命令、指示或委托依据，也不是在规定的工作时间、工作场所实施，又不能证明与职责有关，该行为属于个人行为

第四章思考题

1.什么是行政行为？有何特征？

概念：行政主体为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部相对人作出的具有法律意义，产生法律效果的行为。

特征：（1）从属法律性：是指行政行为受法律约束

（2）单方性：是指出行政合同外，行政行为是行政主体单方意思表示

（3）裁量性：是指行政行为可以在法定幅度内自由选择

（4）强制性是指行政主体作出的行政行为，行政相对人必须服从和配合，否则导致强制执行（5）效力先定性：是指行政主体已经作出的行政行为，在没有被国家有权机关依法宣布无效前，对行政主体和行政相对人以及其他国家机关都具有约束力，任何个人和团体都必须遵守和服从。

（6）无偿性：是指行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。

2.行政行为的成立、生效与效力

（1）行政行为的成立是指行政行为的作出或者形成。行政行为的成立要件一般包括四个：

成立要件：主体要件，主观要件，客观要件，功能要件

（2）生效：即时生效，公告生效，受领生效，附条件生效

（3）效力：公定力拘束力执行力确定力

第五章

1.抽象行政行为的概念与特征

抽象行政行为，是指特定的国家行政机关依照法定职权和法定程序，针对不特定的人和不特定的事，制定的具有普遍约束力的行为规则的行为

特征：（1）对象普遍性：抽象行政行为以普遍的，不特定的人或事为行政对象

（2）效力持续性：抽象行政行为所指定的行政法规、规章及其他规范性文件虽然一般不具有溯及既往的效力，但对于往后的同类事件具有反复适用的持续性效力

（3）准立法性：抽象行政行为具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过一系列类似立法的程序

（4）不可诉性：抽象行政行为不能成为行政诉讼的诉讼对象。

2.行政立法的含义和性质

行政立法是指国家行政机关依法定职权限和法定程序制定行政法规，规章的活动

性质：行政性立法性从属法律性

3.行政立法的一般程序

行政立法的程序，是指国家行政机关依照法律的规定制定，修改和废止行政法规或规章的活动程序。一般包括：1 立项 2 起草3听取公众意见 4 审查5决定 6 发布与备案7修改，废止

4.制定其他行政规范性文件的含义、特征和主要类型

国家行政机关制定除行政法规，规章以外的具有普遍约束力的决定，命令，规定行政措施等其他行政规范性文件的行为

其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定，命令等普遍性行为规则的总称

特征：1 制定主体的广泛性2效力的多层性与从属性3规范性

第六章思考题

1.具体行政行为的概念、特征和合法要件

概念：具体行政行为是行政主体依法针对特定的行政相对人所作的行政行为

特征：（一）行政性（二）特定性（三）外部性（四）单方性（五）法律性

合法要件：（一）主体合法。主要表现为：

（1）行为主体应具备行政主体资格（2）实施行为的公职人员应具有合法身份

（二）权限合法。

（三）内容合法。表现为：（1）具体行政行为具有事实依据，意思表示真实、完整和确定，

适用法律准确。（2）具体行政行为的目的符合立法本意。

（四）程序合法。表现为：

具体行政行为不仅要符合行政程序的基本原则，还要符合行政程序制度。

（五）形式合法。具体行政行为要求具备法律所要求的形式。

2. 行政许可的法律定义和特征

定义：行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，以颁发书面证照的形式，依法作出准予或不准予行政相对人从事特定活动的行政行为。

特征：1.行政许可是一种行政行为

2.行政许可是依申请的行政行为

3.行政许可是有限设禁和解禁的行政行为

4.行政许可是授益性行政行为

5.行政许可是要式行政行为

3.行政确认的含义与特征

含义：行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。

特征：1.行政确认行为的主体是行政主体。

2.行政确认一般是依申请的行政行为。

3.行政确认行为是一种外部的具体行政行为

4.行政确认是一种要式行政行为。

5.行政确认是具有法律效力的行为。

4.行政处罚的概念与特征

行政处罚，是指行政主体对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所给予的行政制裁

特征：1.行政处罚的主体是特定的国家机关

2.行政处罚的对象是特定的行政相对人

3.行政处罚针对的是行政违反而不是犯罪行为

5.行政处罚简易程序

简易程序，是指行政机关对于违法事实确凿、情节简单的行政处罚事项当场进行处罚的程序。第一，适用条件：

（1）违法事实确凿（2）有法定依据（3）小额数额的罚款。（《行政处罚法》规定对

公民50元以下，对法人或其他组织1000元以下《治安管理处罚法》200元以下）第二，内容：

（1）表明身份（2）确认违法事实，说明处罚理由和依据（3）制作行政处罚决定书（4）将决定书当场交付当事人，并告知当事人应当享有的行政救济权利（5）备案，行

政处罚决定必须抱所属行政机关备案

6.行政合同概念和特征

概念：行政主体为了行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，在行政主体之间，或行政主体与公民、法人或其他组织之间，基于社会公共利益的需要或为了达到一定的行政目的，经过协商，双方意见表示一致所达成的行政法上权利义务关系的协议

特征：1.行政合同的主体必须有一方是行政机关

2.行政合同的成立必须有双方当事人的一致意思表示

3.行政合同的目的在于实现国家行政管理目标

4行政合同的履行、变更和解除，行政机关享有优先权，处于主导地位。相对人不享有单方变更和解除权

5.行政合同适用行政法规则，其纠纷通过行政法的途径解决。

7.行政应急的概念特征与类型

行政应急，是指突发事件发生后，行政机关依法运用行政紧急权力控制突发紧急事态以回复正常社会秩序的行为。

特征：1.出现了突发紧急事态。2.有权国家机关依法启动紧急程序，授权政府依法运用紧急权力，采取紧急措施。3.在紧急状态下，某些宪法和法律的条款处于中止状态，个人将增加新的负担和接受必要的权利克减

类型：1.自然灾害行政应急2.安全事故行政应急3.公共安全行政应急4.社会安全行政应急

第七章思考题

1、行政程序的概念、特征和作用

行政程序：

概念：指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、时限和顺序的总称。

特征：（1）法定性；（2）多样性；（3）分散性。

作用：（1）保证依法行政的实现；（2）保护行政相对人的权益

（3）扩大公民参与行政的机会和途径；（4）提高行政效率，保障实施行政实体法。

2、行政程序的基本原则

（1）程序法定原则

（2）公开原则

（3）公正原则

（4）公平原则

（5）参与原则

（6）效率原则

3、行政程序基本制度

（1）告知制度

（2）听证制度

（3）说明理由制度

（4）回避制度

（5）行政信息公开制度

（6）时限、时效制度

（7）案卷制度

第八章思考题

1、行政复议的概念和特征

行政复议：

概念：是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序和条件向作出具体行政行为的上一级行政机关或者法定机关提出申请，由受理申请的行

政机关对该具体行政行为进行复查并作出复议决定的活动。

特征：（1）行政复议只能由作为行政相对人的公民、法人或其他组织提起。

（2）行政复议权只能由法定机关行使。

（3）行政复议的审查对象只能是行政机关作出的具体行政行为。

（4）申请行政复议是行政相对人的权利，任何组织和个人不得非法剥夺。

（5）行政复议是一种法定的程序性活动。

2、行政复议的范围

（一）具体行政行为：《行政复议法》第6条

对下列行政行为不服的，可以申请行政复议：

（1）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣

或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。

（2）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服

的。

（3）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决

定不服的。

（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海

域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。

（5）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。

（6）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。

（7）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。

（8）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者

申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。

（9）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法

发放的。

（10）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

（二）抽象行政行为：《行政复议法》第7条

行政相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行

为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请；申请人在对具体

行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定那个的，可以在行政

复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

1、国务院部门的规定。

2、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。

3、乡、镇人民政府的规定。

（三）行政复议的排除：《行政复议法》第7、8条

下列事项不能申请行政复议：

1、不服国务院部、委员会规章和地方人民政府规章的，依照有关法律、行政法规审查。

2、不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提

出申诉。

3、不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

4、此外，对国防、外交等国家行为不服的，也不能申请行政复议。

3、行政复议机关、复议机构、管辖规则与集中行使复议权

行政复议机关：行政复议机关是指依照法律的规定，有权受理行政复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。

复议机构：行政复议机构是指复议机关内设的具体办理有关行政复议工作的机构。目前承担行政复议工作的机构，包括地方各级人民政府和政府工作部门的行政复议机构。根据行政复议法的规定，县级以上地方各级人民政府的行政复议机构，应当设在

政府法制工作机构，或者与政府法制工作机构合署办公。行政复议法规定，国务院作为中央人民政府，也承担对省级人民政府和国务院部、委的行政复议行为提出异议的行政复议职责，其行政复议机构设在国务院法制办。

管辖规则：

行政复议管辖，是指行政复议机关受理复议申请的权限和分工，即某一行政争议发生后，应由哪一个行政机关来行使行政复议权。只有有管辖权的行政机关进行的复议活动，作出的复议决定才是合法有效的。

《行政复议法》关于管辖的规定，主要依据以下原则：

（1）申请人选择管辖原则

（2）上一级主管部门或政府管辖原则

（3）本级机关管辖原则

（4）设立机关管辖原则

（5）共同管辖原则

4、行政复议法对申请人、被申请人和第三人的规定

行政复议参加人是指作为行政复议主体，参加复议活动的当事人以及他们的代理人。当事人包括申请人、被申请人、第三人。代理人包括法定代理人、委托代理人和指定代理人。他们参加行政复议的原因不同，在行政复议中的地位亦不同。

5、行政复议决定种类

（1）维持决定

（2）履行决定

（3）撤销决定

（4）变更决定

（5）确认决定

（6）责令重新作出具体行政行为

（7）驳回行政复议申请决定

（8）赔偿决定

6、行政复议和解与复议调解

行政复议和解：在行政复议过程中，申请人对被申请人行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解，但应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人的合法权益的，行政复议机构应当准许。

行政复议调解：指在行政复议过程中，在行政复议机构的主持下，按照自愿、合法原则，调解被申请人行使法定的自由裁量权作出的具体行政行为和当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷的一种行政复议结案的方式。

第十章思考题

1、行政诉讼的含义、原则

答：行政诉讼是指利害关系人认为行政主体及行政人的行政公务行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，由人民法院依法审理并作出裁决的诉讼活动和制度。

行政诉讼的原则包括行政诉讼的一般原则和行政诉讼的特有原则。

行政诉讼的一般原则包括以下几点：（一）人民法院独立行使审判权原则；（二）以事实为根据，以法律为准绳原则；（三）合议制原则；（四）回避原则；（五）公开审判原则；（六）两审终审原则；（七）当事人诉讼地位平等原则；（八）辩论原则；（九）使用本民族语文、文字进行诉讼原则；（十）人民检察院独立行使法律监督权原则；（十一）不告不理原则。

行政诉讼的特有原则是行政诉讼所特有的，只在行政诉讼领域具有普遍指导意义的行政诉讼基本原则。其主要指合法性审查原则。

合法性审查原则的具体内容主要是：

（一）人民法院审理行政案件，只对具体行政行为进行审查，一般不审查抽象行政行为。一般不审查并不等于不审查抽象行政行为，我国人民法院是可以对抽象行政行为进行司法审查的，只是不能直接宣布这些规章或规范性文件违法或直接撤销这些文件而已。

（二）人民法院审理行政案件，只进行合法性审查，一般不审查其合理性、适当性。作为合法性审查的例外，行政处罚显失公正的，人民法院可以对其合理性问题进行审查。《行政诉讼法》规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

2、行政诉讼的受案范围，《行政诉讼法》第11条

答：行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是指人民法院与其他国家机关、社会组织在处理行政争议上的权限和分工，即哪些行政争议利害关系人可以向人民法院提起行政诉讼，哪些不能。（一）行政诉讼的肯定范围

（1）行政处罚案件;（2）行政强制案件；（3）侵犯法定经营自主权的案件；（4）行政许可案件；（5）行政不作为案件；（6）发放抚恤金的案件；（7）违法要求履行义务案件；（8）侵犯其他人身权、财产权或与人身权财产权有利害关系的案件。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件（课本提到的有“有关国际贸易的行政案件”，有关国际贸易的行政案件包括“有关国际货物贸易的行政案件”“有关国际服务贸易的行政案件”“与国际贸易有关的知识产权行政案件”“其他国际贸易行政案件，主要集中于外商直接投资领域”）。

（二）行政诉讼的否定范围：

（1）国防、外交等国家行为；（2）抽象行政行为；（3）内部行政行为；（4）终局行政载决行为，可以分为两类，选择终局型与复议终局型（详见课本P26）；（5）刑事司法行为；（6）行政调解行为；（7）行政仲裁行为（区别行政裁决）；（8）行政指导行为（不具有强制力）；（9）重复处理行为（利害关系人对已过申请复议或者起诉期限的行政行为提起申诉的，有关行政机关维持原行政行为的行为）；（10）对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为；（11）司法行政协助行为。

3、行政诉讼管辖的基本规则（中级法院管辖的案件范围）

答：行政诉讼管辖，是指人民法院受理第一审行政案件的职权分工。

行政诉讼管辖分为行政诉讼的级别管辖（基本规则包括基层人民法院管辖、中级人民法院管辖、高级人民法院管辖与最高人民法院管辖）、行政诉讼的地域管辖（基本规则包括一般地域管辖规则与特殊地域管辖规则）、行政诉讼的裁定管辖（包括移送管辖、指定管辖与移转管辖）。

其中中级法院管辖的案件范围有：依据《行政诉讼法》第14条的规定，中级人民法院对下列行政案件拥有第一审管辖权：1、确认发明专利权的案件，海关处理的案件。2、对国务院各部门或者省级政府所作的行政公务行为（包括具体行政行为与行政复议）提起诉讼的案件。3、本辖区重大、复杂的案件，包括（1）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件（3）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（4）其他重大复杂的案件。

4、行政诉讼的举证责任的特殊规定

答：《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

举证责任的基本原则：举证责任主要由被诉的行政主体一方来承担；

举证责任的特殊规定：《行政诉讼法解释》第27条规定了下列事项由原告承担举证责任：（1）证明起诉行使法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应由碑承担举证责任的事项。

5、行政诉讼法律适用的基本规则

答：法律、行政法规和地方性法规是审判依据；规章符合法律法规时，法院必须参照；一般规范性文件有明确法律法规和规章依据且不违反法规和规章时，法院予以参考；法院适用司法解释应在判决书中援引。

6、行政撤诉有关被告改变具体行政行为的规则

答：对于被告改变具体行政行为，原告申请撤诉未获得法院允许，或者原告没有提出撤诉申请的，人民法院应当继续审理原具体行政行为。

7、法院判决、裁定和决定的适用范围

答：（一）行政诉讼判决,是指人民法院代表国家，对原告起诉的行政公务行为是否合法以及该行为的法律效力所作出的具有法律约束力的、权威性的判定。

行政诉讼判决的适用：详见课本P92－P94

（二）行政诉讼裁定，是指人民依照我国行政诉讼法规定的程序，在审理行政案件过程中，为解决有关诉讼的程序问题而依法作出的书面处理决定。

行政诉讼裁定的适用：详见课本P98－P100

（三）行政诉讼决定，是指人民法院为了保证行政诉讼的顺利进行，对诉讼活动中遇到的特殊事项所做的处理判定。

行政诉讼决定的适用：详见课本P101－P102

第十一章思考题

1、行政赔偿的含义与特征

答：行政赔偿，是指行政主体及其行政工作人员在行使行政职权的过程中，因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织合法权益并造成损害，由行政主体给予赔偿的法律制度。

行政赔偿的特征有：

（1）行政赔偿中侵权行为的主体特定，为行政主体。

（2）行政赔偿的请求人是特定的，即受侵害的相对人。

（3）行政赔偿的责任主体特定，即国家。

（4）行政赔偿的范围特定，一是具体行政行为造成的损害，二是行政事实行为造成的损害。

2、行政赔偿的归责原则与构成要件

答：（1）行政赔偿的归责原则是职务违法原则。（扩展：《国家赔偿法》修正案第四稿将违法归责变为结果责任归责。不足之处在于处理突发事件、群体性事件和严重打砸抢烧事件时，适用结果归责很难处理。）

（2）行政赔偿的构成要件有：一、侵权行为主体必须是行政主体及其工作人员；二、行政公务行为违法（即职权行为违法并侵犯了相对人的合法利益，构成一种行政侵权）；三、有损害结果；

四、损害后果必须与违法公务行为之间具有因果关系。

3、行政赔偿的范围与免责条件

答：（1）行政赔偿范围，是指国家对哪些行政公务行为造成的损害予以赔偿，对哪些损害不予赔偿，即国家承担赔偿责任的领域。

主要包括以下几方面：

一、侵犯人身权的行政赔偿范围，包括人身自由权损害赔偿和生命健康权损害赔偿。人身自由权损害赔偿又包括1、违法拘留；2、违法采取限制人身自由的行政强制措施（如强制扣留、强制治疗、强制戒毒、人身管束、限制染疫的人的人身自由等）；3、非法拘禁。生命健康权损害赔偿包括：1、行政机关工作人员在执行职务的过程中，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡。2、违法使用武器、器械造成公民身体伤害或死亡的。3、造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。

二、侵犯财产权的行政赔偿范围，详见课本P133

（2）免责条件：

根据《国家赔偿法》规定，国家不承担赔偿责任的情形主要有：

一、行政机关工作人员的个人行为。

二、因公民、法人或者其他组织自己的行为致使损害发生的；

三、法律规定的其他情形，如不可抗力和《行政赔偿司法解释》第6条规定“公民、法人或者其

他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。”

4、行政赔偿请求人与赔偿义务人

答：一、行政赔偿请求人，是指因行政主体及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家赔偿的公民、法人或其他组织。

根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人是受到行政侵权的公民、法人或其他组织。其中限制行为民事能力人和无民事行为能力人的权益受到损害时，他们的监护人为法定代理人，但赔偿请求人仍是其本人。

此外，还有两种特殊情况:

1、受害人死亡的，其法定继承人和其他有扶养关系的亲属也可以成为赔偿请求人。公民因行政行为造成死亡的，其继承人可以死亡公民的名义提出赔偿请求。

2、受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。不发生赔偿请求权转移的情形有：（1）法人或其他组织被行政机关吊销许可证或执照，但该法人或组织仍有权以自己的名义提出赔偿请求,不必发生请求权转移问题。（2）法人或其他组织破产，也不发生赔偿请求权，破产程序尚未终结时，破产企业仍有权就此前的行政侵权损害取得国家赔偿请求。（3）法人或其他组织被主管行政机关决定撤销，受害的法人或其他组织可以通过行政诉讼一并提出行政赔偿，不发生转移赔偿请求权问题。

二、赔偿义务人，是指依法履行赔偿义务、接受赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。

主要可以分为以下几种情形（详见《国家赔偿法》第7、8条）（规定同行政诉讼的被告）

1、行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

2、两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

3、法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

4、受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

5、赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

6、经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

5、行政赔偿方式

答：行政赔偿的方式是国家承担行政赔偿责任的各种形式。根据我国《国家赔偿法》的规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”即能够返还财产或恢复原状的，优先考虑予以返还财产或恢复原状。

6、行政赔偿标准

答：行政赔偿标准的高低直接决定了对受害人的救济程度以及行政赔偿制度的社会效益。不同国家对行政赔偿标准的设定也不一样，概括起来主要有三种：一是惩罚性标准，即支付的赔偿数额超过受害人的实际损失，带有惩罚性质；二是补偿性标准，即支付的赔偿金能够填平受害人的实际损失，使其合法权益恢复到受害前的状态；三是抚慰性标准，即支付的赔偿金不以补足受害人的实际损失为目标，只是在一定范围内对受害人予以赔偿，按此标准，国家支付的赔偿额往往少于受害人实际所受损失。我国采用第三种标准。

赔偿标准如下：

侵犯公民人身权

1、侵犯人身自由：每日按国家上年度职工日均工资支付赔偿金，造成身体伤害的，赔偿医疗费

及误工减少的收入，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍

2、造成部分或全部丧失劳动能力的，赔偿医疗费和残疾赔偿金，部分当时劳动能力的残疾赔偿金不超过国家上年度职工年平均工资的五倍，

全部丧失劳动能力的，残疾赔偿金不超过国家上年度职工年平均工资的20倍，并对其抚养的无劳动能力人支付生活费

3、造成死亡的，赔偿死亡赔偿金以及丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍，并对其抚养的无劳动能力人支付生活费

侵犯公民财产权

1、对违法取得的财务应当返还原物

2、对应当返还的财务有损害的，采取下列方法

（1）恢复原状；（2）灭失或不能恢复原状的，进行金钱赔偿

（3）财产已经拍卖了的，给付拍卖所得的价款

3、对财产造成直接损失的，按照直接损失给予赔偿

4、吊销许可证、营业执照或责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支

7、行政赔偿程序

答：行政赔偿程序，是指行政赔偿请求人向行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关处理赔偿申请，以及人民法院解决行政赔偿纠纷的步骤、方式、顺序、时限的总和。

可分为两种情况：

一、单独提出行政赔偿请求：

受害人单独提起行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关（2个月内作出赔偿决定）提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人才可以向上级机关申请复议（30天内）或直接向人民法院提起诉讼（3个月内）。

适用情况为：1、争议双方对行政职权合法性没有争议，但赔偿问题达不成协议。

2、侵权行为已经被确认为违法或已经被撤销、变更，被法院判决违法而撤销。

3、该行为为终局裁决。

4、事实行为等情形。

二、一并提出行政赔偿请求：

一并提出行政赔偿请求，是指请求人在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出赔偿要求。

复议机关或人民法院通常先确认行政行为的合法性与否，再决定是否赔偿。

与行政复议一并提出行政赔偿请求：

时间：在申请行政复议时一并提出

处理：复议机关应当在受到复议申请通知书之日起2个月内作出决定

救济：对复议决定不服的，可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼

行政赔偿诉讼

起诉后至一审庭审结束前

其余均依照行政诉讼法