2012年国家司法考试试卷二及解析

2012年国家司法考试试卷二提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1. 老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？

A. 《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念

B. 公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用

C. 依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用

D. 甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果

※【考点】拒不支付劳动报酬罪与社会主义法治理念

【详解】拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》增加的新罪名，立法背景是劳动者讨薪难，进而引发诸多社会不稳定因素。为了加大对部分恶意欠薪、侵害劳动者权益行为的惩罚力度，在原有民事救济和行政救济途径以外，又增加了刑罚这一最严厉的处罚手段，这体现了立法服务大局、保护民生的理念，A项正确。

执法为民是社会主义法治的本质要求，保障和改善民生是自觉践行执法为民理念的体现，这就要求执法机关依法防范和打击各类危害人民群众利益的违法犯罪活动，依法妥善、及时地处理和化解涉及人民群众利益的社会矛盾，本案中，公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用。B项正确。

法具有指引作用和教育作用，通过对刑事案件的审理，一方面使犯罪的人受到了应有的惩罚，同时，也能够对一般公民起到教育作用，能够引导大家遵守法律，依法行事。所以，C项正确。

刑法第276条之一第3款规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”注意：不是“可以不追究刑事责任”。“减轻或者免除处罚”是以认定行为构成犯罪为前提，而“不追究刑事责任”则意味着做无罪处理，二者具有本质的区别。所以，D项说法错误。

【点评】在2011年之前，社会主义法治理念仅在卷一和卷四进行考察，从2011年开始，社会主义法治理念在卷一、卷二、卷三、卷四均进行考察，对于刑法部分的试题，通常结合刑法总则的基本制度或者刑法分则的基本罪名而展开，试题难度不大，大家只要了解社会主义法治理念的基本内容，同时，掌握刑法相关考点的具体内容，就能够比较轻松的选出正确答案。

就本题而言，大家只要知道拒不支付劳动报酬罪中的从宽情节是“可以减轻或免除处罚”而不是“不追究刑事责任”，就可以直接判断出D项说法是错误的。ABC三个选项，属于“宣言型”“口号型”选项，即使不太清楚社会主义法治理念的具体内容，结合一般常识，也能判断出是正确的。

2. 甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？

A. 根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑

B. 从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑

C. 甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行

D. 应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行

※【考点】死刑的适用与公平正义理念

【详解】公平正义是社会主义法治的价值追求。坚持公平正义的基本原则，要求坚持法律面前人人平等的原则，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。而刑法中的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则，正是公平正义理念在刑法中的体现。在刑法的实施中，要贯彻公平正义的理念，就要坚持刑法的三大基本原则。

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。刑法第48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。所以，当甲的杀人行为能够被评价为“罪行极其严重”时，对甲判处死刑，能够做到罚当其罪，体现了法律实施中公平正义的理念。A项应选。

刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原则的具体要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。如果行为人具有从重情节，比如累犯等，则在量刑时就要考虑从重处罚；如果具有从轻情节，比如自首、立功等则要考虑从轻处罚。

故，B项“无论甲是否具有从轻情节，均应判处甲死刑”、C项“即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行”的说法都过于绝对，不符合罪刑相适应原则，进而，也不符合公平正义的理念。B、C项不应选。

罪刑法定原则的要求之一是据以定罪量刑的法律必须是立法机关规定的成文法，不能依据习惯法和所谓的“民意”来定罪量刑。所以，D项中说的应根据网民呼声来决定是否判处甲死刑立即执行的说法，违反了罪刑法定原则，不符合公平正义的理念。D项不应选。

综上，本题答案为A项。

【点评】刑法的三大基本原则是公平正义理念在刑法中的体现，故，判断在刑事法律实施中的行为是否符合公平正义理念，可以以罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法面前人人平等原则为依

据。本题将刑法的基本原则与公平正义理念有机结合在一起，考察方式比较新颖，但整体难度不大。

3. 关于罪刑法定原则有以下观点：

①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法

④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法

下列哪一选项是正确的？

A. 第①句正确，第②③④句错误

B. 第①②句正确，第③④句错误

C. 第④句正确，第①②③句错误

D. 第①③句正确，第②④句错误

※【考点】罪刑法定原则

【详解】罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

作为刑法的基本原则之一，罪刑法定原则不仅限制立法机关的制刑权，而且也限制司法机关的入罪权、施刑权，即罪刑法定原则不仅约束立法者，而且也约束司法者。同时，根据刑法第94条的规定，刑法中的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。所以，在整个刑事诉讼过程中，无论是侦查人员、检察人员还是审判人员、监管人员，都要受到罪刑法定原则的约束。故，第①句和第②句错误。

罪刑法定原则要求在对刑法进行解释时，要进行严格解释，禁止类推解释，当然，更准确地说是禁止不利于行为人的类推解释；同时，罪刑法定原则要求规定犯罪和刑罚的法律必须是最高立法机关制定的成文法，不能是习惯法。故，第③句错误。

罪刑法定原则禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人的事后法，也就是我国刑法第12条规定的从旧兼从轻原则。故，第④句正确。

综上，以上四句中，只有第④句是正确的，前三句均是错误的。故，选C项。

【点评】罪刑法定原则是一个高频考点，在最近5年当中，2010年卷二第1题，2011年卷二第1题均进行了考察，今年再次进行了考察。同时，对于罪行法定原则，在卷四的论述题部分，也可能被考察。所以，大家在复习中，要对罪刑法定原则给予足够的重视。

对于罪刑法定原则，要重点理解罪刑法定原则的思想基础和具体要求。罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

罪刑法定原则的具体要求是：(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。

(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。

(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用；对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。

(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定，越容易被滥用。禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。

4. 下列哪一选项构成不作为犯罪？

A. 甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡

B. 乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

C. 丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

D. 丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡

※【考点】不作为犯罪的成立条件

【详解】不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。注意，不包括道德义务。第二，行为人能够履行特定义务。第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。

其中，不作为犯罪的义务来源又是一个非常重要的考点，这种义务来源从形式上说，主要有：（1）法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。

（2）职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。

（3）法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。

（4）先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果

发生的特定积极义务。例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。关于先前行为引起的义务，需要特别强调的是，必须是由于行为人的行为使法益处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或防止危害结果发生的作为义务。

A项，武某在游泳时腿抽筋进而处于危险状态，不是由甲造成的，所以，甲没有法律上的救助义务，甲不构成不作为犯罪。

B项，男女朋友之间，没有法律上的救助义务。在周某的求爱被乙女拒绝后，其自己选择跳河，使自己的生命处于危险状态，乙女没有法律上的救助义务，乙女不构成不作为犯罪。

C项，丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。丙的这个先前行为使贺某处于危险之中，当贺某溺水时，丙具有排除危险的义务，丙在能救助而不救助的情况下，导致贺某溺亡，构成不作为犯罪。

D项，丁只是邀请秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中，不是由丁造成的，所以，丁没有法律上的救助义务，丁不构成不作为犯罪。

综上，本题答案为C。

【点评】不作为犯罪同样是刑法总则中的高频考点之一，在近五年中，2010年卷二第52题，2011年卷二第52题均进行了考察，今年又一次进行了考察。不作为犯罪在历年的司法考试中，重点考察不作为犯罪的成立条件，尤其是不作为犯罪的义务来源，同时，不作为犯罪的分类，以及不作为犯罪的主观罪过也进行过考察。需要提醒大家的是，对于不作为犯罪的义务来源，除了要从形式角度加以把握外，还要从实质角度加以理解和掌握，具体体现在三个方面：（1）特定的人基于对危险源的支配所产生的监督管理义务。（危险源包括危险物、他人的危险行为、自己的先前行为引起的法益侵害危险）。比如，宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪。

（2）特定的人基于法规范、职务业务行为、自愿行为所产生的对处于无助（脆弱）状态的法益的保护义务（基本就是形式义务来源中的前三项）（3）特定的人基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。比如：出租车司机对车内乘客有安全保障义务。出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。因为此时危险发生在出租车司机支配的领域内，其有阻止的义务。

5. 下列哪一行为构成故意犯罪？

A. 他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡

B. 司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死

C. 误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系

D. 作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见

※【考点】结合刑法分则的具体罪名考察刑法总则故意犯罪相关内容，涉及的罪名有：故意杀人罪、交通肇事罪、强奸罪、容留他人吸毒罪

【详解】成立故意犯罪，要求行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有犯罪行为。要认定一个行为是否成立故意犯罪，不仅要理解刑法总则故意犯罪的概念，还要熟悉刑法分则常见罪名的犯罪构成，只有这样，才能快速准确的做出判断。

A项，考察教唆自杀是否成立故意杀人罪的问题。教唆自杀，是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图。虽然，教唆者主观上具有使他人死亡的意图，或者强化了他人自杀的意思，但在客观上他人毕竟是自杀而死。因此，教唆自杀不能直接等同于故意杀人。在刑法没有明文规定的情况下，一般不宜作为故意杀人罪处理。A项中，围观者属于教唆他人自杀的行为，不成立故意杀人罪。

在此，需要特别注意的是，在某些特殊情况下，教唆他人自杀的行为可以构成故意杀人罪，典型的情况包括：（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。（2）凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，应以故意杀人罪论处。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的。邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。（3）行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛”，进而导致患者自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。

B项，司机主观上没有犯罪故意，不成立故意犯罪。司机构成的是一个过失犯罪——交通肇事罪。

C项，行为人误将熟睡的妻妹当成妻子，与其发生性关系。由于主观上没有犯罪故意，不构成故意犯罪。

D项，行为人明知朋友在其家中吸毒，而装作没看见，主观上具有犯罪故意，客观上具有犯罪行为，构成容留他人吸毒罪。

综上，本题中，成立故意犯罪的是D项。

【点评】罪过（包括故意和过失）是司法考试中一个比较常考的内容，难度中等，对于这类题目，一方面要理解罪过的基本理论，比如故意、过失的概念以及不同罪过形式之间的界限、故意的认识内容等等，另一方面也要熟悉刑法分则常见罪名的构成要件，两个方面都学好了，这类题目比较容易选出正确答案。

6. 甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A. 甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡

B. 甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件

C. 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实

D. 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪

※【考点】特殊体质对因果关系的影响以及因果关系与刑事责任的关系

【详解】在行为导致有特殊体质的被害人伤亡的情况下，原则上行为与结果之间具有因果关系。因为对于具有特殊体质的被害人而言，在受到相应的外力打击的情况下，特殊体质、特殊病症比较容易复发，导致被害人伤亡的概率比较高，被害人因此而伤亡并不异常，所以，行为与结果之间的因果关系并未中断。比如甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。又如乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间也存在因果关系。

同时，需要特别注意的还有两点：第一，刑法上的因果关系是一种客观判断，和行为人的主观认识无关。行为人在行为时有没有认识到被害人具有特殊体质，只会影响到罪过的有无或者罪过的形式，但不影响因果关系的认定。第二，认定行为与结果之间存在因果关系，不等于就要承担刑事责任。是否要承担刑事责任，还要看看行为人有没有刑事责任能力，主观上有没有故意、过失。

在本题中，崔某患有心脏病，正是由于甲的行为才导致崔某心脏病复发，致急性心力衰竭而亡，甲的行为和崔某的死亡存在客观上的因果关系。另外，在案件当时的情况下，甲与崔某因发生口角，推了崔某“肩部”一下，踢了崔某“屁股”一脚，显然主观上没有伤害故意，不可能构成故意伤害罪，同时，由于甲与崔某素不相识，其不可能认识到崔某患有心脏病，对崔某的死亡也不存在过失，不构成过失致人死亡罪，在本题中，甲导致崔某死亡，纯属意外。

故，ABD错误，C项正确。

【点评】刑法中的因果关系，几乎是每年必考的钻石考点，在近五年中，除了2009年没有直接考察外，其他年份均进行了考察。比如2008年卷二第52题，2010年卷二第2题，2011年卷二第3题。司法考试中对因果关系的考察主要集中在两个方面，一个是因果关系的认定，其中重点考察介入因素对因果关系的影响，同时，也考察认定因果关系的其他情形，比如共同犯罪中因果关系的认定，二重的因果关系，重叠的因果关系，假定的因果关系等等。另一个是因果关系与刑事责任的关系。所以，建议大家重点围绕这两个方面来学习因果关系。

7. 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？

A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D. 丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

※【考点】正当防卫的成立条件

【详解】根据刑法第20条的规定，成立正当防卫需要具备五个条件：一、起因条件：存在现实的不法侵害；二、时间条件：不法侵害正在进行；三、对象条件：针对不法侵害人本人进行；四、意思条件：具有防卫意识；五、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。

A项，甲在扭送罪犯途中，罪犯激烈反抗，说明不法侵害正在进行，甲可以进行正当防卫，但甲的防卫行为导致罪犯窒息死亡，这与罪犯的不法侵害（激烈反抗）相比显然已经明显超过了必要限度，并且造成了重大损害，应属于防卫过当，不属于正当防卫。A项错误。

B项，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。但，由于此时抢劫行为已经得逞，不法侵害人已经取得财物后，不法侵害的高度紧迫性已经丧失，暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁已经消除，所以，此时只能进行普通的正当防卫，不能进行特殊的正当防卫，防卫人为挽回财产损失而进行防卫，致使不法侵害人死亡的，仍然要负防卫过当的刑事责任。1故，B项中，乙在追赶齐某时，造成齐某死亡，属于防卫过当，不属于正当防卫。B项正确。

C项，注意，并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。比如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。本项中，“卖淫”显然不属于违法行为，但其不属于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，故，不能对卖淫行为进行正当防卫。所以，丙不成立正当防卫。C项错误。

D项，正当防卫中，不法侵害所针对的法益必须是特殊的，一般而言是个人法益，个人法益不以本人的个人法益为限，也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的，公民可以进行正当防卫。反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。故，D项中，偷越国边境的行为，侵犯的法益是国境安全，和个人法益无关联，丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤，不成立正当防卫。D项错误。

综上，本题答案为B项。

【点评】正当防卫在历年的司法考试中，每年必考，主要考察正当防卫的成立条件。近两年，司法考试对正当防卫考察，越来越深入，难度也越来越大，需要对正当防卫的相关理论有比较深刻的理解，方能正确作答。本题难度较大，错误率较高。

8. 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？

A. 故意杀人罪的未遂犯

B. 故意杀人罪的中

1周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社，2011年版，第153页。

止犯

C. 故意伤害罪的既遂犯

D. 故意杀人罪的不能犯

※【考点】犯罪未完成形态的判断，中止和未遂的区别，不能犯

【详解】犯罪未遂和犯罪中止的关键区别在于：前者是着手以后，由于意志以外的原因而未得逞，后者是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。简单的说，“欲达目的而不能”是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。需要特别注意的是，这里的“能”与“不能”是一种主观判断，是行为人在行为时的主观认识。如果客观障碍并不存在，但行为人误以为存在，而停止犯罪的，是未遂。反之，客观障碍实际上存在，但行为人认为不存在而主动放弃犯罪的，是中止。

本题中，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，在命题者看来，是想告诉我们，甲此时主观上认为是因为乙的“命太大”，所以，“整不死”，属于欲达目的而不能，属于故意杀人罪的未遂，而不是中止。故，A正确，B错误。其实，这种理解笔者看来，是值得商榷的。根据社会一般经验，在刀柄折断的情况下，仍然可以继续实施犯罪，因为“刀”没有断，至于甲说的“你命太大，整不死你，我服气了”这句话，我们完全可以理解为一句戏言，或者说是一句调侃之词，如果甲在当时没有放弃犯罪，完全可以拿起刀，继续将乙杀死，但甲没有这样做，而是主动将乙送医，挽救了乙的生命，我们完全可以将乙的行为理解为“自动有效地防止了危害结果的发生”，认定为故意杀人罪的犯罪中止。故，本题甲的行为到底是未遂还是中止，题目中给的条件并不是很充分，依据现有条件进行判断，其实是存在争议的。

甲主观上是杀人的故意，不是伤害的故意，故，虽然乙身受重伤，也不成立故意伤害罪的既遂。C 错误。

不能犯可以分为相对不能和绝对不能。相对不能犯，成立犯罪未遂，是指由于行为人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。绝对不能犯，也称为不可罚的不能犯，是指行为对刑法保护的任何法益均没有侵犯的危险，不可能发生任何危害后果，故，不成立犯罪。本题中，如上所述，甲是自动放弃了犯罪，不成立犯罪未遂，当然也就不成立不能犯未遂。甲的行为具有侵犯乙生命的危险，更不可能是无罪。D项错。

故，笔者认为本题正确答案应是B项。

【点评】犯罪未完成形态也是每年必考的考点。这部分题目，难度中等。犯罪未完成形态，要重点掌握犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之间的界限。

9. 甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A. 甲不满16周岁，不构成抢夺罪

B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯

C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯

D. 乙成立抢夺罪的中止犯

※【考点】刑事责任年龄、共同犯罪、间接正犯、犯罪中止

【详解】根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁未满16周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种犯罪行为负刑事责任，对抢夺行为不负刑事责任，故，A正确。

通常的共同犯罪，仍以具备犯罪构成为前提，即“二人以上”是符合犯罪主体要件的人；“共同故意”必须是某种犯罪的故意；“共同行为”必须是符合某种犯罪构成要件的行为。但应注意的是，由于犯罪概念本身具有不同含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的共同犯罪。本题中，甲虽然没有达到抢夺罪的刑事责任年龄，但甲乙二人在客观上共同实施了抢夺行为，在客观上侵犯了被害人的财产权，可以成立具备犯罪客体与客观要件意义上的共同犯罪。B 正确。

达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，利用者被称为间接正犯。但是，本题所述情况，正好相反，没有达到刑事责任年龄的甲利用达到刑事责任年龄的乙实施犯罪，此时，乙是被利用者，其不成立间接正犯。C正确。

抢夺罪属于取得型财产犯罪，以夺取财物为既遂。本题中，甲已经夺取了被害人的手提包交给了乙，乙已经构成抢夺罪的既遂，乙因为害怕坐牢，抛弃赃物的行为，不影响既遂的认定。D错误。

综上，本题答案为D项。

【点评】本题难度较大，考察仅仅符合犯罪客体和客观要件意义上的共同犯罪，11年来，还是第一次，如果复习时没有留意，本题很容易丢分。

10. 关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？

A. 甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2人构成共犯，均须对陶某的重伤结果负责

B. 乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构成非法种植毒品原植物罪的共犯

C. 丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关系

D. 丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职工。丁和职工之间存在共犯关系

※【考点】共同犯罪

【详解】A项，考察承继的共犯。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪，对于其参与之前的行为，如果和自己的行为没有因果关系，则后行为不负责。也就是说，承继的共犯人只能对与自己的行为具有因果关系的结果承担责任。A项中，张某与甲成立承继的共犯，没有疑问，但是，陶某的重伤结果是在张某加入之前，甲一人的行为导致的，与张某的行为没有因果关系，故，应由甲一人负责，张某对陶某的重伤结果不负责。A项错误。

B项，乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。说明二人有共同故意，共同行为，构成共同犯罪。B项正确。

C项，根据刑法第312条的规定，明知是他人犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果事前有通谋的，才属于共犯。本题中，并没有交待丙和李某事前有通谋，故，二人不构成共犯，丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。C项错误。

D项，根据刑法第396条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪。本罪属于单位犯罪，仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚普通的参与者，因此，直接责任人和普通参与者之间也就不存在共犯问题。所以，D项中，丁作为直接责任人，构成私分国有资产罪，其他普通职工不构成犯罪，D项错误。

【点评】共同犯罪也是每年必考的考点，关于共同犯罪，大家要重点掌握共同犯罪的成立条件，尤其是要注意部分犯罪共同说、承继的共犯；还要掌握共犯人的分类及刑事责任、共同犯罪的犯罪形态等问题。

11. 《刑法》第49条规定：（）的时候不满18周岁的人和（）的时候怀孕的妇女，不适用死刑。（）的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但（）的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A. 犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡

B. 审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡

C. 审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

D. 犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

※【考点】不适用死刑的情形

【详解】根据刑法第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。故D项为正确选项。

【点评】本题是对法条的直接考察，考察对法条的准确记忆，非常简单，几乎是送分题。12. 甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有期徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合《刑法》规定？

A. 决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年

B. 决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年

C. 决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年

D. 决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年

※【考点】数罪并罚

【详解】根据刑法第69条的规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

本题中，甲被判处的主刑均为有期徒刑，刑期分别为15年、14年、10年，总和刑期为39年，属于35年以上的情况，故，应在15年以上25年以下酌情决定执行的刑期。甲被判处的附加刑有罚金、没收财产、剥夺政治权利，对于附加刑的并罚原则是，种类相同的合并执行，种类不同的分别执行。甲因走私武器罪被剥夺政治权利5年，因组织他人偷越国境被判处剥夺政治权利3年，故，剥夺政治权利的刑期合并后为8年。罚金和没收财产属于种类不同的附加刑，不能合并执行，只能分别执行，故没收财产5万元和罚金20万元应分别执行。

综上，D项为正确答案。

【点评】本题考数罪并罚制度，《刑法修正案（八）》对数罪并罚制度进行了修改，主要体现在两个方面：第一，对于有期徒刑的并罚，区分了两种情况：总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二，明确了附加刑的并罚规则：种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。需要特别强调一下，罚金和没收财产虽然都属于财产刑，但属于两种不同的附加刑，应分别执行，既不能简单的相加，也不能采取吸收原则。

13. 犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经（）核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经（）核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由（）核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报（）核准。

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A. 最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院

B. 最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民法院

C. 最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民检察院

D. 最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民检察院

※【考点】刑法中需要经最高司法机关核准的事项

【详解】刑法第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

刑法第81条第1款规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限

制。

刑法第50条第1款规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属

实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

刑法第87条规定：如果20年以后认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准。

故，本题答案选D。

【点评】本题全面总结了刑法总则中，需要经最高司法机关核准的事项，一共有四件事，其中前三件需由最高人民法院核准，最后一件是由最高人民检察院核准，因为人民检察院属于追诉机关。希望大家能够熟练记忆。

14. 甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处，拒不归国。为获得庇护，甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A. 甲构成叛逃罪

B. 甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪

C. 对甲不应数罪并罚

D. 即使《刑法》分则对叛逃罪未规定剥夺政治权利，也应对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利※【考点】叛逃罪、为境外非法提供国家秘密、情报罪、罪数、应当剥夺政治权利的情形

【详解】根据刑法第109条的规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，构成叛逃罪。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，以叛逃罪从重处罚。据此，甲构成叛逃罪，A项正确。

根据刑法第111条的规定，为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。题目中“我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据”属于国家秘密、情报。“某国难民署”，属于境外机构，故，甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪，B项正确。

甲的前后两个行为之间没有牵连关系，对甲应以叛逃罪和为境外非法提供国家秘密、情报罪数罪并罚，C项错误。

根据刑法第56条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。同时，根据刑法第55条的规定，剥夺政治权利的期限，除刑法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。所以，即使《刑法》分则对叛逃罪为规定剥夺政治权利，也应根据刑法总则，对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利。D项正确。

综上，本题选C。

【点评】需要稍微说明一下的是，其实D项说法并不是特别严谨。因为，如果甲被判处无期徒刑或者死刑了，则附加剥夺政治权利的期限就再是1年以上5年以下了，而应附加剥夺政治权利终身。如果甲被判处管制，则附加剥夺政治权利的刑期与管制的期限相等，同时执行。而管制的期限为三个月以上两年以下。所以，在甲被判处管制时，附加剥夺政治权利的刑期，也有可能不是1年以上。

不过，作为单选题，C项错误最明显，C项应为最佳答案。15. 下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？

A. 甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡

B. 乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡

C. 丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人

D. 丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

※【考点】以危险方法危害公共安全罪及其相关犯罪（交通肇事罪、危险驾驶罪）

【详解】以危险方法危害公共安全罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。需要注意的问题：第一，本罪是故意犯罪，如果行为人主观上是过失，不构成本罪。第二，本罪是与放火、决水、爆炸、投放危险物质并列的个罪，而不是类罪。如果行为人构成放火、决水、爆炸、投放危险物质罪，就不能认定为本罪。第三，要认定为本罪，行为人的行为具有的危险性要与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当。

常见的以危险方法危害公共安全的行为包括：（1）破坏矿井通风设备；（2）户外私拉电网；（3）在火灾现场破坏消防设施或者器材；（4）开车撞冲人群；（5）醉驾肇事后继续驾车肇事的；（6）醉酒后驾车在高速公路上逆向行驶；（7）开枪射击以及暴力袭击驾驶车辆的司机。等等

A项，甲违反交通运输管理法规，在转弯处高速行驶，发生重大交通事故，主观上是过失，构成交通肇事罪，不构成以危险方法危害公共安全罪。

B项，乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，主观上是故意，属于以放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的其他危险方法危害公共安全的行为，构成以危险方法危害公共安全罪。

C项，根据刑法第133条之一，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，丙构成危险驾驶罪，同时构成交通肇事罪，应从一重罪论处。

D项，丁属于在道路上追逐竞驶，情节恶劣的情况，构成危险驾驶罪，不构成以危险方法危害公共安全罪。

【点评】以危险方法危害公共安全罪属于一个比较容易考察的罪名，其经常结合其他易混罪名进行综合考察。经常和此罪放在一起考察的罪名有：交通肇事罪、危险驾驶罪、投放危险物质罪、投放虚假危险物质罪、危险物品肇事罪、重大责任事故罪、污染环境罪等。

16. 下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？

A. 监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折

B. 非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断

C. 经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费

D. 黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头

※【考点】故意伤害罪（含转化犯）、非法拘禁罪、组织出卖人体器官罪、被害人承诺

【详解】A项，根据刑法第248条的规定，监管人员殴打虐待被监管人，致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。故，A项构成故意伤害罪。

B项，根据刑法第238条的规定，非法拘禁他人致人重伤、死亡的，属于非法拘禁罪的结果加重犯，适用升格的法定刑。非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。需要注意的是，前者是指非法拘禁行为本身致人重伤、死亡，后者是使用超出非法拘禁范围之外的暴力，致人伤残、死亡。B项中，行为人大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断，显然属于超出非法拘禁范围之外的暴力，应转化为故意伤害罪。

C项，根据刑法第234条之一的规定，摘取不满18周岁的人的器官的，构成故意伤害罪。因为未满18周岁的未成年人不具有承诺他人摘取自己器官的能力，其承诺是无效的。故，C项构成故意伤害罪。当然，如果对方已满18周岁，则行为人可以构成组织出卖人体器官罪。

D项，经被害人有效承诺的法益侵害行为，可以排除犯罪。一般认为，被害人可以对轻伤以下作出承诺，对重伤和死亡不能承诺，否则无效。黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头。截断一截小指头，不构成重伤害，该承诺有效，行为人不构成故意伤害罪。

【点评】本题综合考察了故意伤害罪的认定，对于故意伤害罪，要重点掌握刑法分则规定的几种转化犯：①非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的（238-2）；②刑讯逼供、暴力取证致人伤残死亡的（247）；③虐待被监管人致人伤残死亡的（248）；

④聚众“打砸抢”致人伤残死亡的（289）；⑤聚众斗殴致人伤残死亡的（292）；⑥非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的（333-2）。同时，还要注意被害人承诺问题。

17. 关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的？

A. 强行与卖淫幼女发生性关系，事后给幼女500元的，构成强奸罪

B. 使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪

C. 雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的，构成雇用童工从事危重劳动罪

D. 收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪

※【考点】侵犯人身权利相关犯罪

【详解】A项，根据刑法第236条的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交或奸淫幼女的行为。强行与卖淫幼女发生性关系，当然构成强奸罪。A项正确。需要提醒注意的是，根据现行刑法的规定，如果经卖淫幼女同意，与其发生性关系的，构成嫖宿幼女罪。如果幼女不是卖淫女，则无论是否经过其同意，行为人原则上均构成强奸罪。例外情形是，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

B项，根据刑法第244条的规定，强迫劳动罪是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，或者明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的行为。注意：经过刑法修正案八的修改，强迫劳动罪的对象不再限于本单位的职工。所以，B项使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪。该选项正确。

C项，根据刑法第244条之一的规定，雇用童工从事危重劳动罪是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。注意：童工是指未满16周岁的未成年人。如果已满16周岁，则不属于童工。所以，C项说法错误。

D项，根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪。D项说法正确。

本题答案为C项。

【点评】本题集中考察了四个比较重要的侵犯公民人身权利的犯罪，既涉及到传统的重点罪名强奸罪、拐卖妇女儿童罪，又涉及到《刑法修正案（八）》新增的强迫劳动罪，雇用童工从事危重劳动罪在之前的司法考试中很少考察，可以认为是一个比较偏的罪名，但是，在本题中，考的很简单，只涉及对童工年龄的判断。本题综合难度中等。

18. 不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？

A. 甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿

B. 乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款

C. 丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去

D. 丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品

※【考点】侵占罪（占有的判断）

【详解】侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。

财物普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，无论是普通侵占还是侵占脱离占有物，行为的对象均不是他人占有的财物，如果行为的对象是他人占有的财物，则肯定不构成侵占罪。所以，判断行为人行为时，财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪等相关犯罪的关键。

占有分为事实上的占有和社会观念上的占有。在历年的司法考试中，主要考察以下情形2：第一，只要是在他人的事实支配领域内的财

2参考张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第874~877页。

物，无论他人在与不在，无论他人是否意识到财物的存在，都是属于他人占有，即使他人没有现实地握有或者监视，也不影响他人占有的认定。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。

第二，虽然表面上处于他人支配领域之外，但根据社会的一般观念，财物属于由他人支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。

第三，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂离开，但根据社会的一般观念，只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有;由于是公共场所，也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也不再占有。

第四，占有的转化（占有的交替）。当主人将财物遗忘（遗失）在某个场所，主人失去了对财物的占有时，其他人拿走该财物的，如何定性，关键看该场所是否属于人员流动性强的公共场所。如果属于人来人往的公共场所，比如地铁，公交车，麦当劳等，根据社会的一般观念，推定财物属于遗忘物（遗失物），脱离占有物，其他人拿走的，属于侵占。否则，如果该场是一个相对比较封闭的空间，不是人来人往的公共空间，比如宾馆房间、长途大巴的后备箱，则一般认为财物转为为场所的管理者占有，其他人拿走的，构成盗窃罪。

第五，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。比如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。又如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放臵在甲家的包也由乙占有。

第六，主占有和辅助占有。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？一般认为，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，上位者属于占有人，下位者属于占有辅助人。例如：店主和店员，雇主和保姆。（除非上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被明确授予相应的处分权）

第七，当自己的财物处于他人占有之下时，未经同意取回的，成立盗窃罪。

第八，死者占有问题。无关的第三者从死者身上取得财物时，构成盗窃还是侵占？存在两种学说，死者肯定说认为构成盗窃；死者占有否定说认为构成侵占。司法考试中的观点是，出于其他目的杀人后，从死者身上立即取走财物的，是盗窃。但是隔一段时间取财的，是侵占。

第九，封缄物。行为人受他人委托占有某种封缄的包装物，并将该物据为己有的，如何认定？一般认为，封缄物整理由受托人占有，内容物有委托人占有。

总之，对于占有，结合一般人的社会生活观念进行判断即可。如果一般人均认为这个财物不能随便“捡”，那该财物通常就属于他人占有之物，行为人不法取得的，不构成侵占罪。

在本题中，A项，甲是干洗店老板，衣服是受客人委托，在甲的合法占有之下，衣服口袋内的钱也是客人送交衣服时遗忘在口袋中的，属于脱离占有物，甲在收客人衣服时，并不知道客人衣服的口袋中有钱，是在洗衣服时才发现的，此时，可以认为，甲并不是基于明显违法的事由而取得衣服口袋内的钱，客人衣服口袋中的钱可以视为甲代为保管的财物，甲将钱藏匿的，构成侵占罪。

B项，乙受公司委托外出收取货款，货款是公司的财物，根据社会的一般观念，货款在公司的占有之下，不在乙的占有之下，乙只不过是一个占有辅助人而已，乙作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司的财物隐匿据为己有，构成职务侵占罪，而不构成侵占罪。

C项，飞机的客舱不同于公交车，它是一个封闭的空间，乘客下飞机时，掉在飞机上的钱包，转移为空乘人员管理，丙捡走的，构成盗窃罪。

D项，客人存在宾馆前台的财物，属于宾馆代为保管的他人财物，财物在宾馆的占有之下，而不在服务员的占有之下，服务员私吞财物的，不构成侵占罪，可以构成职务侵占罪。

所以，本题答案为A项。

补充一点：部分同学区分不开职务侵占罪和侵占罪。一定要注意职务侵占罪，是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪，行为人针对的是单位占有的财物，而不是自己占有的财物。而侵占罪，行为人针对的是自己占有的他人财物或者脱离占有物，不是他人占有的财物。

【点评】财产犯罪中，占有的判断，每年必考，大家务必深入、细致的加以理解和掌握。19. 甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪？

A. 用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息

B. 对侦查人员的询问沉默不语

C. 对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷

D. 经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证

※【考点】包庇罪、窝藏罪

【详解】根据刑法第310条的规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。窝藏、包庇罪虽然是一个选择罪名，但是，大家要能够区分窝藏行为和包庇行为，因为考试中会让你具体判断是窝藏还是包庇。

窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。需要注意的是“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为和目的行为的关系，而是并列关系。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或难以发现犯罪的人，因此，可以将“窝藏”理解为一切帮助犯罪分子逃匿的行为。所以，A项中，甲用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息，属于窝藏行为，构成窝藏罪，不

构成包庇罪。

包庇，是指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。需要注意的是，单纯知情不举的行为不成立窝藏、包庇罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不成立窝藏、包庇罪；但是如果提供虚假证明包庇犯罪人，则成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪证据的，则成立刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪3。所以，B项，对侦查人员的询问沉默不语，D项，经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证，由于不存在向公安司法机关提供虚假证明的行为，均不构成包庇罪。C项属于向公安司法机关做假证明包庇的情况，构成包庇罪。

故，本题答案为C项。

【点评】窝藏、包庇罪属于刑法分则第六章中的常考罪名，关于窝藏、包庇罪，第一，要理解窝藏、包庇的概念，第二，要掌握窝藏、包庇罪和其他特殊的具有窝藏、包庇性质的犯罪之间的界限，比如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪、徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪等等。

20. 甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，并将一块名表送给乙。乙做假账将10万元交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位10万元。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A. 甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯

B. 乙虽20日后主动归还10万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂

C. 乙非法收受名表，构成受贿罪

D. 对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚

※【考点】挪用公款罪的类型及共犯问题、受贿罪的认定、罪数问题

【详解】根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

（一）超期未还型：挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

（二）营利活动型：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。

（三）非法活动型：挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。

另外，司法解释规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

本题中，使用人甲指使国家工作人员乙挪用本单位公款供自己炒股，构成挪用公款罪的共犯，A 项正确。乙挪用公款供甲炒股，二人属于挪用公款

3张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第964~965页。进行营利活动，只要数额较大即可，不受挪用时间和是否归还的限制，故，即使乙20日便归还了这笔公款，甲乙仍构成挪用公款罪既遂，B项正确。

乙作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。C项正确。乙因挪用公款而受贿的，应数罪并罚，D项错误。

【点评】挪用公款罪属于几乎每年必考的罪名之一，主要考察角度包括：挪用公款罪与贪污罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪的界限，挪用公款罪的不同类型及既遂标准，挪用公款又有其他犯罪时的罪数问题，共犯问题等。在历年的司法考试中，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的内容，备受命题老师的青睐，建议大家在复习时，要认真研读一下该司法解释的具体内容。

21. 下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？

A. 法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失

B. 检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑

C. 值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走

D. 市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元

※【考点】玩忽职守罪与特殊的玩忽职守犯罪的关系

【详解】刑法分则第九章第397条规定的玩忽职守罪与该章其他玩忽职守犯罪之间是法条竞合关系，是一般与特殊的关系，当一个行为既符合玩忽职守罪又符合其他特殊玩忽职守犯罪时，优先适用特殊规定。

A项，根据刑法第399条第3款的规定，司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪。据此，A项法官的行为构成执行判决失职罪，不以玩忽职守罪论处。

B项，根据刑法第400条第2款的规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪。据此，B项检察官的行为构成失职致使在押人员脱逃罪，不以玩忽职守罪论处。

C项，根据刑法第397条的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。C项中值班警察的行为符合普通的玩忽职守罪的规定，也不构成其他特殊玩忽职守犯罪，故应以玩忽职守罪论处。

D项，根据刑法第406条的规定，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。据此，D项市政府基建负责人的行为构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，不另认定为玩忽职守罪。

综上，本题答案选C。

【点评】刑法分则第九章的犯罪大体上可以

分为两大类，滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪。其中，第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪属于一般罪名，其他滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪属于特殊罪名，前后发生法条竞合时，应按照特殊优于一般的原则来处理。本题难度一般，考察的罪名都是比较常见的罪名。建议大家在复习时，对于常见的滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪要多熟悉把握，做到能够准确识别。

22．关于《刑事诉讼法》“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的规定，下列哪一选项是正确的？

A．体现了以人为本、保障和维护公民基本权利和自由的理念

B．体现了犯罪嫌疑人、被告人权利至上的理念

C．体现了实体公正与程序公正并重的理念

D．体现了公正优先、兼顾效率的理念

※【考点】惩罚犯罪和保障人权的基本理念【详解】本题考查了刑事诉讼法的基本理念之一——保障人权。保障人权第一次写进了新刑事诉讼法的条文中，体现了立法者在强调刑事诉讼惩罚犯罪理念的同时还要重视对公民人权的保障，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。

所谓惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。

所谓保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。我国刑事诉讼法不仅规定了保障无罪的人不受刑事追究的任务，而且还规定了一系列保障人权的原则、制度和程序。惩罚犯罪与保障人权既统一又对立。题干中条文的规定，直接体现了以人为本、保障和维护公民基本权利和自由的理念。选项A为正确答案。

选项B虽然也体现了对权利的保障，但是将犯罪嫌疑人、被告人的权利表述到至上的高度是错误的，因为保障人权的同时还需要考虑惩罚犯罪的理念，不能偏废其一。

选项C中的实体公正和程序公正并重的理念表述本身没有错误，但是本题题干并未涉及此理念。实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正。程序公正，即过程公正，指诉讼程序方面体现的公正。实体公正和程序公正各自有其独立的内涵和标准，不能互相代替。在我国，长期存在着“重实体、轻程序”的做法，应当着重予以纠正，应当做到实体公正和程序公正并重。

选项D中的公正优先、兼顾效率的理念表述本身也没有错，但是题干未涉及此理念。在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一，效率第二。在刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能草率办案而损害实体公正和程序公正。如果只讲“从快”而违背诉讼规律，虽然结案率很高，但错案往往也会增多，冤枉了无辜，放纵了犯罪，不仅做不到公正，也难以真正实现效率。

【点评】本题属于司考应景的题目，如果熟悉最新刑诉修改动态的考生一定会选A，因为2012年刑诉法修改内容中明确在第二条中增加的保障人权的理念，而其他理念并未修改，所以，本题属于直接对新修改条文的直接考查，没有任何技术含量。

23．甲发现自家优质甜瓜常被人夜里偷走，怀疑乙所为。某夜，甲带上荧光恐怖面具，在乙偷瓜时突然怪叫，乙受到惊吓精神失常。甲后悔不已，主动承担乙的治疗费用。公安机关以涉嫌过失致人重伤将甲拘留，乙父母向公安机关表示已谅解甲，希望不追究甲的责任。在公安机关主持下，乙父母与甲签订和解协议，公安机关将案件移送检察院并提出从宽处理建议。下列社会主义法治理念和刑事诉讼理念的概括，哪一选项与本案处理相一致？

A．既要充分发挥司法功能，又要构建多元化的矛盾纠纷化解机制

B．既要坚持法律面前人人平等，又要考虑对特殊群体区别对待

C．既要追求公平正义，又要兼顾诉讼效率

D．既要高度重视程序的约束作用，又不应忽略实体公正

※【考点】当事人和解的公诉案件诉讼程序【详解】本题考查的是当事人和解的公诉案件诉讼程序。根据新《刑事诉讼法》第277条规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。本案就属于因民间纠纷引起的轻微刑事案件的范围，因此依法适用了和解程序。

新刑事诉讼法首次规定了刑事公诉案件和解程序。把刑事和解引入刑事公诉案件处理范围，为刑事司法提供了一个新的诉讼解决模式，同时也给依法办案和司法公正带来了新的考验。选项A符合题意。

24．关于诉讼代理人参加刑事诉讼，下列哪一说法是正确的？

A．诉讼代理人的权限依据法律规定而设定

B．除非法律有明文规定，诉讼代理人也享有被代理人享有的诉讼权利

C．诉讼代理人应当承担被代理人依法负有的义务

D．诉讼代理人的职责是帮助被代理人行使诉讼权利

※【考点】诉讼代理人

【详解】本题考查的是诉讼代理人的特点以及相应的权限问题。刑事诉讼代理人是指接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内，为维护其合法权益所进行的诉讼活动的人。诉讼代理人的权限是依据被代理人的授权产生而不是依据法律规定，当然也不会自动享有被代理人的权利，所以选项A、B错误。诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益，而不是承担代理人依法负有的义务，所以C 错误。只有D为正确答案。

与该考点近似考点是法定代理人。法定代理人是指根据法律直接规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼，直接行使诉讼代理权的人。法定代理人是全权代理，其法律地位相当于当事人，其代理权限不受限制，除法律另有规定以外，可以行使被代理享有的全部权利。

【点评】该考点属于司法考试的常规考点，诉讼代理人、法定代理人还有辩护人每年都会涉及其中一个或者多个概念。

25．关于辩护律师在刑事诉讼中享有的权利和承担的义务，下列哪一说法是正确的？

A．在侦查期间可以向犯罪嫌疑人核实证据

B．会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况

C．收集到的有利于犯罪嫌疑人的证据，均应及时告知公安机关、检察院

D．在执业活动中知悉犯罪嫌疑人、被告人曾经实施犯罪的，应及时告知司法机关

※【考点】辩护律师的权利和义务

【详解】本题考查的是辩护人的权利义务问题，体现了对新修改条文的着重考查。

根据《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。从条文内容可知，辩护律师会见时可以了解有关情况，所以B正确。但是，辩护律师要想在会见时向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据必须要等到移送审查起诉之日起，在侦查阶段没有此权利，所以选项A错误。

根据《刑事诉讼法》第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。此条文只是规定三种情形的证据要及时告知公安、检察院，并非所有对嫌疑人有利的证据辩护律师都要告知公安、检察院。所以选项C错误。

根据《刑事诉讼法》第46条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。由此可知辩护律师在执业过程中有为其当事人保密的权利。所以选项D 错误。

【点评】关于辩护人的权利本来就是每年必考的问题，更何况今年辩护人的相关权利法律进行了修改，所以肯定是必考点，不过这样的考试题型非常简单，纯粹以法条设题。

26．检察院审查批准逮捕时，遇有下列哪一情形依法应当讯问犯罪嫌疑人？

A．辩护律师提出要求的

B．犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的

C．犯罪嫌疑人要求会见律师的

D．共同犯罪的

※【考点】审查批捕时应当讯问嫌疑人的情形【详解】根据《刑事诉讼法》第86条规定，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；

辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。另外根据《刑事诉讼法》第269条规定，对未成年

犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。由此可知检察院在审查批捕时应当讯问嫌疑人的一共有四种情形：（1）对是否符合逮捕条件有疑问的；（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（3）侦查活动可能有重大违法行为的；（4）犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的。综上只有选项B符合题意要求。

【点评】对于新增法条的考查一般都是从最基本的条文内容本身来进行考查，没有难度。

27．关于辨认程序不符合有关规定，经补正或者作出合理解释后，辨认笔录可以作为证据使用的情形，下列哪一选项是正确的？

A．辨认前使辨认人见到辨认对象的

B．供辨认的对象数量不符合规定的

C．案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的D．辨认活动没有个别进行的

※【考点】辨认结果的审查判断

【详解】根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条规定，侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。由此可知选项C属于辨认过程中的瑕疵通过补正解释可以作为证据使用，但是选项ABD是属于法条明确禁止的情形，就算补正解释也不能使用。

【点评】这样的考点属于授课老师在课堂上强调好多次的考点，第一，因为证据部分在历年考试中都是重点内容；第二，因为此规定属于近两年来新出台的内容，一定会成为考试的重点内容。

28．下列哪一选项表明我国基本确立了自白任意性规则？

A．侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像

B．不得强迫任何人证实自己有罪

C．逮捕后应当立即将被逮捕人送交看守所羁押

D．不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人

※【考点】证据规则中的自白任意性规则

【详解】证据规则是指在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采纳和应用证据认定事实必须遵守的重要准则。包括自白任意性规则、关联性规则、非法证据排除规则、意见证据规则、传闻证据规则、补强证据规则和最佳证据规则。

自白任意性规则又叫非任意性自白排除规则，是指凡是通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白以及对自白的任意性有疑问时应当排除。只有在自愿状态下的自白才能作为证据采用。自白就是自我表白心迹或自己说明自己的意思，大多数情况下是指犯罪嫌疑人、被告人的口供。本次刑事诉讼法条文中明确规定不得强迫任何证实自己有罪的内容，就是强调了自白任意性规则。所以选项B为正确答案。

【评价】本题属于对新增考点的考查，本内容属于2011年的新增考点，当年考了意见证据规则，但是2012年仍然对其进行了考查。本考点也属于理论层次的问题，不是对法条的直接考查，因此有一定的难度。

29．甲涉嫌黑社会性质组织犯罪，10月5日上午10时被刑事拘留。下列哪一处置是违法的？

A．甲于当月6日上午10时前被送至看守所羁押

B．甲涉嫌黑社会性质组织犯罪，因考虑通知家属有碍进一步侦查，决定暂不通知

C．甲在当月6日被送至看守所之前，公安机关对其进行了讯问

D．讯问后，发现甲依法需要逮捕，当月8日提请检察院审批

※【考点】刑事拘留的程序

【详解】本题主要对新刑事诉讼法中关于拘留程序的有关内容。根据《《刑事诉讼法》第83条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。

拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国

家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。据此规定，选项A在24小时内送看守所是符合法律规定的。选项B并不属于法条规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形，所以依法应当通知其家属，所以选项B违法。

根据《刑事诉讼法》第84条规定，公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。所以选项C合法。

根据《刑事诉讼法》第89条规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。选项D符合法律规定。

【点评】拘留程序历年考试就是重点，更何况今年该内容有所调整，因此被考查是意料之中的事情。

30．关于附带民事诉讼案件诉讼程序中的保全措施，下列哪一说法是正确的？

A．法院应当采取保全措施

B．附带民事诉讼原告人和检察院都可以申请法院采取保全措施

C．采取保全措施，不受《民事诉讼法》规定的限制

D．财产保全的范围不限于犯罪嫌疑人、被告人的财产或与本案有关的财产

※【考点】附带民事诉讼中的财产保全

【详解】本题主要考查了附带民诉中财产保全的启动方式以及财产保全的范围。根据《刑事诉讼法》第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。选项A表述错误，因为财产保全必要的时候可以，不是必须的。选项B 正确，财产保全法院可以主动启动，原告人或者检察院可以依申请采取。选项C错误，因为附带民事诉讼本质上属于民诉，所以需要受到《民事诉讼法》的调整。选项D错误，因为附带民事诉讼的财产保全的范围仅限于犯罪嫌疑人、被告人的财产或者与本案有关的财产，案外人的财产或者与本案无关财产不可以采取保全措施。

【点评】附带民事诉讼每年总有一题会涉及，考察难度不大，可类推民事诉讼法有关规则。

31．下列哪一选项属于刑事诉讼中适用中止审理的情形？

A．由于申请回避而不能进行审判的

B．需要重新鉴定的

C．被告人患有严重疾病，长时间无法出庭的

D．检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的

※【考点】诉讼中止、延期审理

【详解】本题考查了诉讼中发生诉讼障碍的处理方式。根据刑事诉讼法相关规定，处理诉讼障碍的方式主要有诉讼中止和延期审理。本题关键需要考生记住什么情形下是诉讼中止，什么情形下是延期审理。

根据《刑事诉讼法》第198条规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于申请回避而不能进行审判的。所以选项ABD属于延期审理的情形，不当选。

根据《刑事诉讼法》第200条规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。据此选项C属于正确答案。

【点评】诉讼中止、延期审理不管在民事诉讼还是刑事诉讼中都是高频考点，记忆的时候要防止张冠李戴。

32．下列哪一情形不得适用简易程序？

A．未成年人案件

B．共同犯罪案件

C．有重大社会影响的案件

D．被告人没有辩护人的案件

※【考点】简易程序的适用范围

【详解】本题主要围绕简易程序的适用范围设题。此问题也是刑事诉讼法修改的部分。根据《刑事诉讼法》第208条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）

被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。又根据《刑事诉讼法》第209条规定，有下列情形之一的，不适用简易程序：（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）有重大社会影响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（四）其他不宜适用简易程序审理的。据此可知，选项C符合法律规定的不能简易程序的情形。

【点评】新法必考是历年司法考试不变的规律，本题体现了该规律。

33．关于死刑复核程序，下列哪一选项是正确的？

A．最高法院复核死刑案件，可以不讯问被告人

B．最高法院复核死刑案件，应当听取辩护律师的意见

C．在复核死刑案件过程中，最高检察院应当向最高法院提出意见

D．最高法院应当将死刑复核结果通报最高检察院

※【考点】死刑复核程序

【详解】本次刑事诉讼法修改内容也涉及到了死刑复核程序的有关问题。根据《刑事诉讼法》第240条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。选项A 错误，因为复核死刑案件必须讯问被告人，这也是此次刑事诉讼法修改的亮点之一。选项B错误，因为只有辩护律师提出要求的，才是应当听取其意见。选项C错误，因为最高检察院只是“可以”向最高法院提出意见，而非“应当”。只有选项D符合法条的规定。

【点评】本题属于对法条细节的考查，如果细节抓的不够仔细，本题容易出错。

34．关于审判监督程序，下列哪一选项是正确的？

A．对于原判决事实不清楚或者证据不足的，应当指令下级法院再审

B．上级法院指令下级法院再审的，应当指令原审法院以外的下级法院审理；由原审法院审理更为适宜的，也可以指令原审法院审理

C．不论是否属于由检察院提起抗诉的再审案件，逮捕由检察院决定

D．法院按照审判监督程序审判的案件，应当决定中止原判决、裁定的执行

※【考点】审判监督程序

【详解】审判监督程序的修改亮点在本次考试中也得到了体现。根据《刑事诉讼法》第243条第4款规定，人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。所以选项A错误。

根据《刑事诉讼法》第244条规定，上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。所以选项B正确。

根据《刑事诉讼法》第246条第1款规定，人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定；人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。可知，再审中强制措施的采用究竟由谁决定，关键是再审是谁启动的。所以C错误。

根据《刑事诉讼法》第246条第2款规定，人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。选项D错误，不能用“应当”，而是“可以”。

【点评】每个选项的内容都是立法修改的亮点之处，本题既体现了综合性，又体现了新法必考。

35．下列哪一选项是2012年《刑事诉讼法修正案》新增加的规定内容？

A．怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女可以暂予监外执行

B．监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送检察院

C．决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送检察院

D．检察院认为暂予监外执行不当的，应当在法定期间内将书面意见送交决定或者批准暂予监

外执行的机关

※【考点】新刑事诉讼法修改内容

【详解】通过新旧刑事诉讼法对比发现，新刑事诉讼法多了第255条：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准

机关提出书面意见。”所以选答案B。

【点评】本题算是本次考查难度最大的一道题，原因在于很多考生并不知晓过去刑事诉讼法的相关规定，因此无从判断。

36．关于附条件不起诉，下列哪一说法是错误的？

A．只适用于未成年人案件

B．应当征得公安机关、被害人的同意

C．未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉有异议的应当起诉

D．有悔罪表现时，才可以附条件不起诉

※【考点】附条件不起诉

【详解】根据《刑事诉讼法》第271条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。据此可知，选项ACD都符合法条直接规定，只有选项B错误，因为检察院决定附条件不起诉之前只是应当听取公安机关、被害人的意见，而非征得其同意。

【点评】本次刑事诉讼法修改首次出现了特别程序，未成年人诉讼程序就属于新增加的特别程序中的一种，试题直接考查的法条的记忆。

37．对于适用当事人和解的公诉案件诉讼程序而达成和解协议的案件，下列哪一做法是错误的？

A．公安机关可以撤销案件

B．检察院可以向法院提出从宽处罚的建议

C．对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察院可以不起诉

D．法院可以依法对被告人从宽处罚

※【考点】当事人和解的公诉案件诉讼程序

【详解】根据《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。选项A错误，因为公安只能向检察院提出从宽处理的建议，不能直接撤销案件。根据法条规定，选项BCD正确。

【点评】本题也是对新增加的特别程序的考查，直接考查了法条的记忆。

38．关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，下列哪一说法是正确的？

A．贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人潜逃，通缉1年后不能到案的，依照《刑法》规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，公安机关可以向法院提出没收违法所得的申请

B．在A选项所列情形下，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请

C．没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地的基层法院组成合议庭进行审理

D．没收违法所得案件审理中，在逃犯罪嫌疑人被抓获的，法院应当中止审理

※【考点】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

【详解】根据《刑事诉讼法》第280条规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。由此可知选项A错误，因为公安不能直接向法院申请的，公安应当移送人民检察院才对。选项B正确。

根据《刑事诉讼法》第281条规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。所以选项C错误。

根据《刑事诉讼法》第283条规定，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。所以选项D错误，不是“中止”而是“终止”。

【点评】本题还是对新增加的特别程序的考查，直接考查了法条的记忆。

39．关于侦查程序中的辩护权保障和情况告知，下列哪一选项是正确的？

A．辩护律师提出要求的，侦查机关可以听取辩护律师的意见，并记录在案

B．辩护律师提出书面意见的，可以附卷

C．侦查终结移送审查起诉时，将案件移送情况告知犯罪嫌疑人或者其辩护律师

D．侦查终结移送审查起诉时，将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师

※【考点】律师的知情权

【详解】根据《刑事诉讼法》第159条规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。所以选项AB错误，错误原因在于“应当”、“可以”关键词的应用不当。

根据《刑事诉讼法》第160条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。所以选择答案D。

【点评】本题主要是对法条关键词的考查，如“可以”“应当”，“或者”“以及”等等都是考试陷阱设计的元素。

40．关于补强证据，下列哪一说法是正确的？

A．应当具有证据能力

B．可以和被补强证据来源相同

C．对整个待证事实有证明作用

D．应当是物证或者书证

※【考点】补强证据

【详解】补强证据指用以确认或证明另一主要证据事实的真实性，以补充增强其证明力的证据，又称为“佐证”或“旁证”。在有些特殊情况下要求必须有另—证据作为补强证据，才能证明案件事实的存在。补强证据应当符合法律关于证据能力，及证据之可采性的规定,在此范围之内，既可以是直接证据，也可以是间接证据，既可以是其他形式的言辞证据，也可以是实物证据，法律一般不做其他限制。但是，补强证据必须具有证据能力，非法证据即使在实质上是真实的，也不得作为口供的补强证据。所以选项A为正确答案。

选项B错误，因为如果补强的证据和被补强的证据属于同一来源，那么该补强证据将无法对被补强的证据进行佐证。比如记载有口供之内容的讯问笔录和被告人的口供其实属于同一来源，因此不能构成该口供的补强证据。

选项C错误，因为补强证据不要求是直接证据，只要改证据对被补强的证据有佐证作用，那么即构成补强证据。

选项D错误，因为补强证据的形式在法律上没有限制。

【点评】本题也属于本次刑事诉讼法考试中难度稍大的题目，原因在于该内容没有法条直接规定，需要理论理解。

41．法院在审理案件过程中发现被告人可能有立功情节，而起诉书和移送的证据材料中没有此种材料，下列哪一处理是正确的？

A．将全部案卷材料退回提起公诉的检察院

B．建议提起公诉的检察院补充侦查

C．建议公安机关补充侦查

D．宣布休庭，进行庭外调查

※【考点】审判阶段的补充侦查

【详解】补充侦查，是指公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作的基础上进行补充收集证据的一种侦查活动。补充侦查并不是每个案件都必须进行的活动，它只适用于事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的案件。补充侦查只会发生在审查起诉阶段和审判阶段。

在法庭审判过程中，对公诉人在庭审过程中发现案件需要补充侦查而提出延期审理建议的，合议庭应当同意。法院作为消极中立的裁判者，法院不能主动将案件退回检察院补充侦查，只能由检察院来启动。不过根据《刑事诉讼法解释》第159规定，合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。所以选项B正确。

【点评】补充侦查历来就是考试的重点内容，再次体现了司法考试重者恒重的规律。

42．关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵，经补正或者作出合理解释后，可以作为证据使用的情形，下列哪一选项是正确的？

A．询问证人时没有个别进行的

B．询问笔录反映出在同一时间内，同一询问人员询问不同证人的

C．询问聋哑人时应当提供翻译而未提供的

D．没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的

※【考点】证人证言的审查判断

【详解】本题考查了证人证言的审查判断问题。根据法律规定证人证言如果出现某些违法情

形，直接排除，不能作为定案依据，而有些证人证言经过补正或者解释可以作为定案依据。

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条，以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

又根据该法第13条规定，具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行而取得的证言；（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；（三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。所以选项ACD的情形都属于直接排除的情形，不能作为定案依据。

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第14条规定，证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。所以选项B正确。

【点评】此类型的考点应用的是排除法，考生其实只需要将不能作为定案依据的证言情形记忆清楚，剩下的就是可以补正解释的情形了。

43．关于公务员录用的做法，下列哪一选项是正确的？

A．县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员

B．区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员

C．市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用

D．国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案

※【考点】公务员基本管理制度

【详解】依据《公务员法》第31条，“录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或采用其他测评办法。”故A 选项错误。依据《公务员法》第24条第2项，曾被开出公职的不得录用为公务员，故B选项错误。依据《公务员法》第32条，“新录用的公务员试用期为一年。适用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。”故C选项正确。依据《公务员法》第29条，“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。”故D 选项错误。

【点评】公务员法是传统的“鸡肋”知识点，每年均有考查，但性价比很低，因此需要知道命题人的考查重点和命题角度。

44．根据行政法规规定，县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的

执行情况。关于此评估，下列哪一说法是正确的？

A．评估应当定期进行

B．评估具体办法由国务院制定

C．评估结果是调整机构编制的直接依据

D．评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整

※【考点】地方各级人民政府机构设臵和编制管理

【详解】依据《地方各级人民政府机构设臵和编制管理条例》第24条，“县级以上各级人民政府机构编制管理机构应当定期评估机构和编制的执行情况，并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法，由国务院机构编制管理机关制定。”故A选项正确，评估应当定期举行；评估具体办法应当由国务院机构编制管理机关制定，B选项错误；评估结果是调整机构编制的参考依据而非直接依据，故C选项错误；国务院行政机构和编制的调整适用《国务院行政机构设臵和编制管理条例》的有关规定，故D选项错误。

【点评】机构设臵和编制管理也是传统的“鸡肋”知识点，对此我们需要思路清楚，理解各个类别的机构的性质和功能，同时记忆其设臵的程序和设臵的主体。

45．起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布，征求意见，应报经下列哪一机关同意？

A．起草部门

B．国务院办公厅

C．国务院法制办

D．国务院

※【考点】行政法规的制定程序

【详解】依据《行政法规制定程序条例》第19条规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”故答案为D选项。

【点评】行政法规和规章制定条例也是传统的“鸡肋”知识点，但真题重复率较高，对此要熟悉历年真题的考察角度和考察内容，本题即为2008年41题的原知识点，只不过当年是一个选项，现在随着命题难度的降低，已经成为一道完整的题目。

46．经王某请求，国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效，并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定，向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的？

A．李某妻子应以李某代理人身份起诉

B．法院应当通知王某作为第三人参加诉讼

C．本案原告的起诉期限为60日

D．本案原告应先申请行政复议再起诉

本案原告应先申请行政复议再起诉

※【考点】行政诉讼代理制度、第三人、起诉期和复议与诉讼的衔接关系

【详解】依据《行政诉讼法》第24条第2款，“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”这里的近亲属“包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”本案中李某死亡，李某的妻子可以作为原告提起诉讼，而不是以李某代理人的身份起诉。故A选项错误。依据《行政诉讼法解释》第24条第1款，“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”王某作为专利的争议人，专利宣告无效的申请人，与行政行为之间有密切的利害关系，所以，应当通知他作为第三人参加诉讼，故B选项正确。依据《行政诉讼法》第39条，“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”故C选项错误。依据《专利法》第46条第2款，“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”当事人可以直接起诉，专利案件并没有复议前臵的情形，故D选项错误。

【点评】本题提示我们要注意学科内和学科间的对比学习，比如A选项的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼近亲属的范围，C选项复议和诉讼的提起期限等，这样的学习方法可以提高复习效果和做题效果。BD选项提示我们重者恒重的规律，对于重点知识一定要重点学习。

47．经传唤调查，某区公安分局以散布谣言，谎报险情为由，决定对孙某处以10日行政拘留，并处500元罚款。下列哪一选项是正确的？

A．传唤孙某时，某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某

B．传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时

C．孙某对处罚决定不服申请行政复议，应向市公安局申请

D．如孙某对处罚决定不服直接起诉的，应暂缓执行行政拘留的处罚决定

※【考点】治安管理处罚的调查手段、复议机关、拘留的暂缓执行

【详解】依据《治安管理处罚法》第82条第2款，“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。”故A选项正确。

依据《治安管理处罚法》第83条第1款，“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”故B选项表述为48小时是错误的。

依据《行政复议法》第12条第1款，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故C选项错误。当事人既可以向上一级业务主管部门申请复议，也可以向本级人民政府申请复议，所以C选项的表述遗漏了区政府，所以是错误的。

《治安管理处罚法》第107条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”。而本题的D选项缺少暂缓执行治安处罚的多个条件，当事人申请、保证人或保证金以及暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，所以，D选项的表述过于绝对化。

【点评】治安管理处罚的程序，特别是调查程序是每年都会考查的细致，希望考生对传唤、询问、搜查等细节知识引起关注。本题考查较为细节，但是A选项可以依据生活常理解出，利用生活常理解题是一种重要的解题思路。

48．某市质监局发现一公司生产劣质产品，查封了公司的生产厂房和设备，之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的？

A．实施查封时应制作现场笔录

B．对公司的处罚不能适用简易程序

C．对公司逾期缴纳罚款，质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款

D．质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款

※【考点】行政处罚的简易程序和罚款的执行制度、强制措施的程序、强制执行的主体

【详解】依据《行政强制法》第18条第8项规定，行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。同时，查封是典型的行政强制措施，所以查封应当制作现场笔录，所以，A选项正确。

依据《行政处罚法》第33条的规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。……”罚款和没收10万元是不能够适用简易程序的，故B选项正确。

依据《行政处罚法》第51条，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；……”同时，根据《行政强制法》第45条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”公司逾期不缴纳罚款，质监局对其以每日按罚款数额的3%加处罚款，属于间接强制执行罚，所以，C选项正确。

行政机关必须根据法律明确授权才可以采取直接强制执行，划拨属于直接强制执行，D选项质监局并没有法律的明确授权，故不能自行通知银行划拨账户存款，必须申请法院强制执行。

【点评】本题属于常规知识点的考查，难度不大，尤其是D选项属于讲课一再强调的每年必考的重点内容，所以不应当做错，拥有直接强制执行权的共有5类机关，分别是税务局、海关、公安局、国安局和县级以上人民政府。

49．国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。该企业不服，向该部申请行政复议。下列哪一说法是正确的？

A．在行政复议中，不应对罚款决定的适当性进行审查

B．企业委托代理人参加行政复议的，可以口头委托

C．如在复议过程中企业撤回复议的，即不得再以同一事实和理由提出复议申请

D．如企业对复议决定不服向国务院申请裁决，企业对国务院的裁决不服向法院起诉的，法院不予受理

※【考点】行政复议审查范围、委托制度、撤回复议制度和复议机关

【详解】行政复议中，行政复议机关可以对具体行政行为的合法性以及适当性进行审查，这和行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性是不同的。故A选项错误。

依据《行政复议法实施条例》第10条，“申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的，应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。口头委托的，行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面报告行政复议机构。”只有公民在特殊情况下无法书面委托的，才可以口头委托，企业是不可以口头委托的，故B项错误。

依据《行政复议法实施条例》第38条第2款，“申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”C选项忽略了但书的存在，将表述绝对化，故而是不对的。

依据《行政复议法》第14条，“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”对于省部级机关的原级复议决定，是可以向国务院申请裁决的，但本裁决为终局的，不可再诉，故D选项的表述是完全符合法律规定的。

【点评】A选项提示我们要注意对比，复议和诉讼就审查范围是不同的。B选项的口头问题是考前一再强调的必考细节，口头与书面，签字与盖章，收费，公开，表明身份，一个人还是两个人等等这样的字眼是刺激命题人兴奋点的内容，每年具有大量的题目出现，我们在复习过程中也给考生进行了归纳，希望考生能够有意识的记忆。

50．县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留，并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉，市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的？

A．县检察院为赔偿义务机关

B．李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法