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论《公证法》的影响及公证制度的若干问题（上）杨翔2005年8月28日《中华人民共和国公证法》正式颁布并于2006年3月1日开始实施[1].在众多获得全国人大及其常委会通过的法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意的法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”的“西安宝马彩票事件”，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。

从某种意义看，“西安宝马事件”成为《公证法》得以通过颁布的“催生剂”。

在《公证法》颁布之后，有关媒体和司法行政部门(作为国家公证主管部门)对于该法给予了相当大的希望，认为基于这部法律的颁布，我国的公证法律制度真正得到了完善，所有的公证活动都终于“有法可依”了。

然而，在公证法刚刚颁布不久，有关“物权法”(草案)立法讨论的全民参与又使得公证问题再次进入人们的视野。

作为一份具有相当权威和影响的法制专业性报刊——《法制日报》，通过连续性地报道法学专家和有关实际工作部门的观点，反复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要[2].由此而引发的问题是，刚刚颁布的《公证法》为什么没有或者不能解决如此重要的问题，换言之，在《公证法》颁布并且在2006年3月1日正式实施后，我们是否还应当以及如何完善我国现行的公证法律体系和公证制度。

公证是一个涉及领域相对较小、从业人数相对较少的法律职业，但是，在《公证法》的制定过程中，人们仍然能够明显地感受到那些来自不同方面的利益追求和博弈。

其中最引人注意的是：外国有关公证立法的不同经验在这一过程中成为持不同意见者说明各自观点的重要证据支持;传统公证机制的制度特征在这一过程中面临着国家法治实践技术性改变的影响，开始出现法律吸收方面来源选择的变化;来自不同行业和领域的人充分利用了他们控制或者拥有的舆论和权力机会，特别地表达其特殊的意见和要求，等等。

当这种反映了不同意愿的法律实施后，对于现行公证制度及其实践的影响就会出现值得特别关注的效果。

一、我国公证制度的历史发展及公证功能的定位完善某一法律体系的前提之一，是该法律体系确实存在尚不健全的地方，而这种不健全的原因既有可能是其历史发展过程中就已经存在的，是制度在创制的方式方法上出现了问题，同时也有可能是由于现实环境和背景发生了变化，使传统法律制度与其所调整的社会关系出现差异和不协调。

如果不能从公证法律体系的历史发展中找到其不健全的情况及原因所在，则我们的“完善”就没有了依据。

我国现行公证制度初创于解放战争时期(1946-1949年)，临近新中国成立时[3]，先后解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市，就根据城市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民的需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间有关民事流转的契约文书的公证业务。

建国初期，为了适应调整工商业，特别是调整公私关系的实际需要，保证私营企业遵守国家政策法律，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营企业和私营企业订立的经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台措施明确公证书的法律效力。

1951年5月公布试行的《北京市人民法院公证暂行办法》，这实际上也就是对公证的证明力和执行力两种法律效力的确认。

随着国家社会主义改造和建设的深入开展，我国公证业务也得到较快发展，至1954年底，全国已有119个市和177个县开办了公证工作;到1957年底，全国已有52个市设立了公证处，有553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。

同时，公证所担负的职能也更趋于国家公共权力特征，从一般证明、法律顾问作用上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违反法令的一切不法行为进行斗争。

”[4]受国内特殊社会环境的影响，同其他法治工作的命运一样，我国公证工作在1958-1976年间近20年的时间内处于削弱和停顿[5].随着国家经济建设与法治建设的双重需要，自1979年开始，各地在最高人民法院的领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。

司法部恢复建制以后，立即着手公证行业的规范化建设，在1980年1年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处的设置和管理等问题出台政策和措施。

1982年国务院制定了新中国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》，之后，《民事诉讼法》、《继承法》等法律、法规和司法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。

1993年以后，司法部根据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求，着手启动公证体制改革。

2000年7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》，进一步明确了公证改革的目标和任务。

截至2004年，全国已建立了3142家公证处，行政体制的有1623家，事业单位的有1463家，合作制的38个，有近12000名公证员，公证从业人员将近2万人。

其中2700多家公证处设在县(市、区)。

执业公证员大专以上学历的占公证员总数的93.3%，并已开始从通过国家司法考试或律师资格考试的人员中选拔执业公证员[6].就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。

公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障;为国家和地方重点建设项目(如三峡工程移民、城市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程)招标投标提供法律服务和法律保障;为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益。

近些年来，全国每年办理公证均达到1000多万件，公证事项的种类已达到200多种，涉外公证每年办理290多万件，发往100多个国家和地区使用。

上述数据反映了我国目前公证制度的一个现实图景，但这种量的变化并没有改变公证制度发展初期为公证自身功能所确定的位置。

国务院颁布的《公证暂行条例》只不过是首次用国家行政法规的形式确定了有关公证功能和价值的定位。

这主要表现为三个方面：一是坚持公证事项的真实性和合法性;二是确认公证书具有为法律所认可的两种效力;三是中国公证机关代表国家统一行使公证职能。

《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。

这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能的一个部分，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊的公务员。

而之所以这样规定，按照主管公证的国家司法行政机关的理解，“它有利于提高公证机关的责任感和权威性，还有利于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系的部门的配合和制约，以利于加强社会主义法制。

”{1}379公共职能与公共机构、公务人员的紧密结合成为我国公证行业贯彻终始的重要特征。

鉴于建国初期法制工作的特殊背景和要求，对于公证制度创立时是如何考虑国外的、历史的经验和技术已难以寻找到有意义的材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力的理解所确定的公证制度的功能定位却与大陆法系公证制度具有高度的趋同性[7]：即公证都是一种公权力的体现;公证人都由国家任免，是特殊的公务员;公证文书具有法律规定的证明力和执行力;公证具有保障法律安全和承担法律顾问的作用。

始于20世纪80年代的公证制度建设和改革开始有意识地学习国外的经验，有关公证机构的系统化、规范化和公证人员专业化和职业化要求更使得我国现行公证体制已经在制度细节方面具有大陆法系公证制度的外部特征。

但是，两者的区别仍然是明显的。

在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员的公证人是在自由职业的框架下履行公权力职能，在执业方面是独立的法律第三人，不隶属于任何机关、团体、企业事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。

而我国公证制度的公共职能与公务人员的结合却是异常紧密，不仅要求公证机构应当属于国家机关，公证员是国家工作人员，而且还要以国家地方财政拨付公证机构运行成本和公证人员工资报酬的方式来强调这种公共职能的公权力特征。

尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始推行了公证体系的改革工作，但上述“三公”(公权力与公共机构、公务人员)紧密结合模式仍然在现实中产生着巨大的影响：全国目前有51%以上的公证机构仍然属于国家行政机构性质。

有关公证职能的定位和目前进行的公证改革实际上隐含了这样的矛盾：早期公证功能的确定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力的传统理解，“三公”结合模式既反映人们对国家权力运行方式的看法，同时也是意识形态的要求，即公共权力不可能通过非公共机构、非公务人员行使。

而随着市场经济发展和政治体制的改革，公共权力的委托行使方式的出现以及某些社会服务职能从公共权力体系中的剥离，使得传统公证功能定位面临两种挑战：一是在维持公共权力特征不变的情况下，公证机构和公证员的公务身份是否存在维持传统的必要;二是作为一种公共服务，各种公证是否还需要确定为公共权力职能的体现。

由公证管理机构和公证行业主导和推动的公证改革的本意是想在坚持公证公共权力性质的同时部分地改革公证机构和公证员的公务特征，目的在于使公证职能和作用获得加强的同时让公证机构具备更大的自主性，但这种一厢情愿的改革预设无法回避来自系统外的那些改革的压力：如果坚持公证的公共权力性质，则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使的干扰，公证应当从一些传统的领域中退出;如果公证不再具有公共权力特征，则我们就应当走出法定公证的领域，完全让当事人自愿选择。

两种力量同时在公证立法过程中表达自己的意愿并且影响法律内容的确定。

在这样的背景中，注定目前的公证改革以及公证立法会出现制度设计上的矛盾甚至混乱。

二、我国公证法律体系的现有框架及《公证法》实施的影响“一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法;另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的'跛脚'状态”{2}61.但这种通常的状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典的理想：通过制定一部“公证法”将所有的公证问题都纳入其中，既规定公证组织和公证程序，又规定公证事项和公证效力。

而目前所颁布的《公证法》实际上就在一定程度反映了这样的立法思路。

就我国现行公证法律体系而言，在《公证法》颁布以前，应当说已经形成以《公证暂行条例》为中心，以《继承法》、《合同法》、《担保法》等法律为基础，以法规、规章为补充的框架建构。

其中，《公证暂行条例》和《公证程序规则》主要承担着我国公证制度的组织程序法作用，而《继承法》等实体法中有关公证事项的规定则构成公证制度的实体法律基础。