行使股东表决权以认缴还是实缴出资比例

行使股东表决权以认缴还是实缴出资比例加入时间：2009-6-8作者：黄亮2008年，注定是极不平凡的一年。

百年一遇的雨雪冰冻灾害，猝然袭来的四川汶川大地震，愈演愈烈的全球金融危机……桩桩件件大事难事，无不考验着中华民族的智慧和意志。

此时，西子湖畔，钱塘江边，杭州未来的城市中心———钱江新城CBD区域建筑施工正紧张有序的进行着。

作为杭州未来的行政中心、信息中心、文化中心，钱江新城的建设标志着杭州从“西湖时代”迈向了“钱塘江时代”，并确立了城市发展的新坐标。

但在已经搬迁到钱江新城办公的杭州市中级人民法院内，一场与钱江新城标志性建筑有关的诉讼，也正在如火如荼地进行着。

而这场诉讼的起源，还得从五年前说起……志同道合寻求共赢在钱江新城的网站上，这样介绍新城的建设背景：“杭州以其秀丽的自然风光、深厚的历史文化积淀、坚实的经济基础而闻名天下。

在世纪之交，为迎接经济全球化和我国加入WTO的机遇和挑战，为加快杭州城市现代化建设，为保护历史文化名城，适应‘构筑大都市、建设新天堂’的需要，杭州市委、市政府提出了杭州城市‘城市东扩，旅游西进，沿江开发、跨江发展’、‘东动、西静、南新、北秀、中兴’的战略步骤，即将长期以来形成的以西湖为核心的团状空间形态转变为以钱塘江为轴线的分散组团形态，杭州的城市发展将由围绕西湖建设发展的‘西湖时代’跨入以钱塘江为依托，跨江、沿江发展的‘钱塘江时代’，在钱塘江北岸的城市地理中心位置建设杭州市城市新中心，这就是杭州钱江新城。

”2003年，正是钱江新城建设拉开序幕的时间，来自温州的房地产商李总接到了新城招商引资的邀请。

虽然此时的钱江新城区域尚是一片荒芜，但独具眼光的李总却在江风阵阵中，看到了未来辉煌的发展前景。

当时已经在温州开发建设温州第一高楼的李总，毅然决定在钱江新城建设“杭州第一高楼！”当然，精明的李总不是一个冲动的人，为了防止在一个陌生的地方进行房地产开发有可能遇到的麻烦与风险，李总想到了其熟悉的金华某公司（以下称金华公司）董事长王总。

王总曾长期在杭州工作生活，要是王总能来共同合作开发，岂不是更为完美了？而对杭州更为了解的王总，对此欣然接受。

此时的双方志同道合，期盼着共同的飞跃。

前期的工作一帆风顺。

2003年底，李总名下的温州某房地产公司（以下称温州公司）及其关联企业和金华公司共同参加了钱江新城一房产开发项目的土地竞买并一举中标。

2004年6月，负责该项目开发的浙江某房地产开发有限公司（以下简称项目公司）在工商登记机关注册成立，注册资本8000万元，其中，温州公司及其关联企业合计认缴出资6640万元，占注册资本83%；金华公司认缴出资1360万元，占注册资本的17%。

按当时杭州市的相关政策，各方均首期出资30%。

剩余注册资本则书面保证三年内全部到位。

然而，谁也没有料到的是，正是这剩余注册资本的问题，导致了双方最终怒目相向、对簿公堂！出资纠纷矛盾激化项目公司成立后，逐步完成了“杭州第一高楼”的立项、设计、规划、建设等审批手续，并成功地被杭州市政府确定为杭州市重点建设工程。

然而，股东之间有关资金问题的矛盾，也随着工程建设的深入而逐渐公开。

众所周知，作为一个房地产项目，项目公司区区的注册资本，是远远满足不了项目开发资金的需要的。

更何况，在该项目中，股东首期出资仅有注册资本的30%！为此，控股股东、负责项目公司管理的温州公司等，不得不经常斥借资金投入项目公司。

然而，王总却以与李总个人曾有约定不再投入资金为由，拒绝继续出资。

温州公司则认为，王总与李总个人的约定在项目公司章程之前，对项目公司没有约束力。

虽然，由于我国法律没有规定股东对房地产项目开发资金的投入问题，温州公司与项目公司不能要求金华公司一定要投入项目建设资金，但公司剩余注册资金的投入，既是金华公司的法定义务，也是金华公司在项目公司章程以及分期出资承诺书中承诺的，金华公司应当按规定出资！2006年，我国新《公司法》正式实施。

按该法第26条规定，分期出资的，剩余注册资本应由股东自公司成立之日起两年内缴足。

因项目公司成立之时，新《公司法》并未实施，公司在三年内缴足注册资本并无不可，但为了解决公司流动资金不足，温州公司主动提出股东均按《公司法》规定将剩余注册资本全部到位，并于2006年7月17日将自身应缴的剩余注册资本汇入公司验资帐户，委托会计师事务所办理了验资手续。

应该说，无论是从建设工程项目进度和公司形象上讲，还是从项目公司以及股东的利益来讲，该提议都并无不妥。

但是，金华公司却拒绝缴付剩余注册资本，并拒绝办理公司验资与工商变更登记手续。

无奈之下的温州公司，只能继续等待……2007年5月，约定的三年期限也即将届满了。

为此，项目公司通知召开股东会讨论剩余注册资本到位问题。

然而，金华公司拒绝参加。

在该次股东会上，参会股东决议授权公司监事向各股东发出《督促函》，限期要求公司股东完成出资。

但是，金华公司仍不予理会。

因此，项目公司无法按期完成出资且无法使用股东温州公司等已经缴付的剩余注册资本，不仅在资金上出现困难，还面临着工商行政部门的处罚。

是坐以待毙，还是寻求脱围的路？孰是孰非诉至法庭出资纠纷导致的分歧愈演愈烈，双方几次洽谈均不欢而散，眼见项目公司即将面临行政处罚，建筑工程施工濒临停止，投资面临着巨大的风险，李总左思右想，看来各方之间的纠纷已确实难以通过友好协商的方式解决。

无奈之下，2007年5月，温州公司等股东与项目公司共同将金华公司告上了杭州市中级人民法院，要求法院强制金华公司履行出资义务并协助办理相关手续等。

然而，该案尚未开庭，2007年9月，金华公司却突然向杭州市江干区人民法院起诉，以持有项目公司表决权17%的股东身份，要求解散项目公司。

金华公司在该案立案后，还立即向杭州市中级人民法院申请中止对前案的审理并得到法院裁定认可。

温州公司突然发现，股东表决权的问题，成为了挡在其面前的一个障碍。

按我国《公司法》的规定，如果金华公司此时的股东表决权不足10%，就无权起诉要求解散项目公司，否则，双方首先得解决旷日持久的公司解散诉讼，然后再来解决注册资本的问题。

对于一个占用巨额资金的房地产项目而言，时间就是金钱，停顿就意味着巨大的亏损！温州公司找到了浙江金道律师事务所，以寻求法律上的解决方案。

该所主任、全国优秀律师胡祥甫与该所高级合伙人、公司法律部主任朱智慧律师接待了温州公司及其关联企业（项目公司的另一股东）。

两位律师在分析后，一致归结到一个法律问题：股东表决权到底应该按实际出资比例还是按股东认缴的出资比例、也就是公司登记的股权比例行使？在正常情况下，大部分股东的实际出资比例和股东认缴的出资比例是一致的，即使是分期出资的情况下，由于各股东出资时间一致，所以两者也是相同的。

但是，当遇到如本案的情况，也就是有一方股东逾期出资时，问题就出来了。

温州公司等股东已经完成剩余注册资本的出资，而金华公司只完成了首期出资，而该出资只有其认缴出资的30%，即金华公司的实际出资只占公司全部注册资本5.1%，而与其认缴的17%出资形成差额。

金华公司到底是应按17%还是按5.1%行使股东表决权呢？两者正好处在法律规定的10%的两头，直接影响到诉讼双方博弈的结果，但法律与公司章程却都没有明文规定！2008年1月，胡祥甫与朱智慧律师等分别代理温州公司等，向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求确认金华公司在项目公司按其实缴的出资比例即 5.1%行使股东表决权与分红权等。

法庭辩论各显神通在法律没有明确规定的情况下，胡祥甫与朱智慧律师等之所以同意代理温州公司提出本案诉讼，是想到了民法的基本原则：权利与义务相对等原则。

有限责任制度建立的基础，是资本信用，故公司股东享有股东权利的前提，是承担股东义务，即按时出资。

违反出资义务，也就不应享有股东的相应权利。

这是民法中权利与义务统一，利益与风险一致原则的具体体现。

既然金华公司没有按期出资，当然应当限制其股东权利。

但是，被告金华公司也非等闲之辈，其在应诉后不久，就变更了委托律师，调整了诉讼策略，辩称：公司股东表决权的享有和行使，应以公司章程及《公司法》明文规定的为准，既然金华公司登记的股权比例为17%，而法律与公司章程又没有特别规定，金华公司当然应当按17%行使股东表决权，温州公司等要求按实际出资额享有表决权的诉请于法无据，应予驳回。

金华公司还进一步提出，逾期出资需要分清责任，由于王总与李总等人曾签有《股东协议书》，约定剩余注册资本等由李总等人替代投入，金华公司已经不需要再投入资金，故金华公司在剩余注册资本事项上没有责任。

为此，金华公司还提出反诉，要求温州公司赔偿损失等。

为证明自己的抗辩与反诉，金华公司一口气提供了23份证据。

面对着强大的对手，胡祥甫、朱智慧等律师并未自乱阵脚。

“细节决定成败”，两位律师深知其道理，在一遍又一遍地分析案情后，一次又一次地收集、找寻有利的依据。

根据法院归纳的两个争议焦点：《股东协议书》的效力、本案的法律适用，胡祥甫、朱智慧等律师提出了自己的观点。

一、关于逾期出资的责任以及《股东协议书》的效力金华公司认为，剩余出资资本应按《股东协议书》由温州公司等替代出资、借款出资或“从公司所缴纳的土地款中划出”，所以逾期出资的责任不在其而在温州公司。

胡祥甫、朱智慧等律师则提出：1．《股东协议书》是相关方在公司设立过程中的阶段性、意向性文件，并非设立公司的依据，早已丧失法律效力，对温州公司等则从未有过约束力。

首先，《股东协议书》的签约主体并不是本案当事人，《股东协议书》的签约主体均为自然人个人，而项目公司的股东都是企业；其次，《股东协议书》中关于成立公司的性质、股权分配比例、管理机构等重要事项，均与最终设立的公司不符，表明公司根本不是根据该协议书而设立的，《股东协议书》显然不能约束公司，更不能作为认定公司出资相关事项的依据；第三，其他证据证明了在《股东协议书》之后还有很多份其他类似股东协议的存在，直至最终本案当事人签署与公司设立事项一致的公司章程，表明该《股东协议书》不是最终有效的文件。

2．金华公司主张的替代出资、借款出资以及“从土地款中划出出资”，均与我国法律规定不符。

第一，缴纳注册资本是公司股东的基本义务，根据我国《公司法》第28条的规定，公司股东应当按期足额缴纳其所认缴的出资，公司章程第13条也明确规定股东负有缴纳注册资本的义务。

即缴纳注册资本既是金华公司的法定义务也是其约定义务。

第二，公司注册资本是公司独立人格、有限公司的基础，公司股东不仅要依法出资，还要保证注册资金不是来自于公司的资金，否则即使表面上到位了，实质上仍然没有到位。

而“土地款”显然是公司的资金，要求剩余注册资本“从公司所缴纳的土地款中划出”，即使股东之间有这样的约定，也是违法无效的，实践中也是无法操作成功的。