论法律解释的基本特性

论法律解释的基本特性──法官在裁判中的法律解释哲学孔祥俊法律解释是法律适用的核心，在法律适用中确立何种法律解释观已引起普遍的重视。

研究法律解释的特征，对于确定正确的法律解释观念、解释方法和准确地运用法律解释，具有举足轻重的作用。

本文拟立足于司法实际和作者职司裁判的感悟，从法律解释的诸特性入手，探索法律解释的基本规定性。

这些基本特性可以归纳为注疏性、判断性、超然性、创造性、造法性、价值衡量性、静态性与动态性以及法律答案的唯一性与非唯一性。

裁判中的法律解释哲学是由这些基本特性框定的。

对这些特性的准确把握和妥善运用，能够确保法官形成正确的法律解释态度，进而为准确适用法律提供指南。

一、法律解释的注疏性、判断性与超然性（一）法律解释的注疏性法律解释首先是注疏性或者注释性的。

因为，解释的目的是弄清其含义，且以弄清文字含义（字面含义）为基础。

法律解释往往都是从字面含义开始的，字面含义成为其始点和终点。

“在任何案件中，依赖于对法律术语的字面或通常理解都是可行的。

法院即使在该依赖可能导致明显不合理的适用时，也仍然可以这样做。

从适用的角度看，事实上也是出于在总体上支持规则性相同的部分理由，我们可能要求采用字面含义或者普通含义作为提高预见性和限制在规则运用过程中的司法自由裁量权的方法。

……某些法律术语的意义是无限制的，在适用时需要谨慎判断，如‘合理’、‘平行’、‘安全’等。

但其他术语可能按字面解释，并适用于制定法律时所不能预见的案件。

目前，许多法律术语都可适用于制定术语时所未能预见到的情形。

”[ii]确定字面含义是其注疏性的最典型的体现和反映。

法律解释既然具有注疏性，也就具有注疏或者注疏学的显著特征。

[iii]注疏就是通过各种途径弄清文本的含义。

例如，在注疏时要重视上下文的关系，从整体上进行理解；如果文本产生的背景资料和情况与解释有关，应当结合这些情况和资料进行解释。

注疏学为解释特定文本，发展出一系列特定的方法或者规则。

举其要者如：一是客观性或者作品自治的规则，即任何解释均以解释者完全适应于作品及其固有方式的决心为开端，但即便主观上受到某一文本的触动乃解释的前提，倘若没有解释者下定决心要客观地和无偏执地对待文本，不给文本加注任何东西，而是阐明文本自身所包含的东西，就没有对某种文本的理解。

这就是所谓的“意思既不能输出，也不能输入”。

二是统一的规则，即文本或者作品必须理解为是一个统一体，既必须在统观全局的情况下理解单一的句子，又必须从解释各个单一的句子来理解全局。

“注疏学早就教导我们，必须从个别理解整体，从整体理解个别。

”[iv]三是发生学的解释规则，即从其渊源上解释文本，既要探寻作者的个人品格，又要探寻该作者已在语言里发现的客观事实。

因为，语言上所表达的每一句话都与语言作为客观的事实和个人的思维结合起来的，个人思维是一种个人的精神的表达，而相互关联乃是用一种历史上形成的、客观上确定的语言表达的。

四是事实含义规则，又称为技术性的解释，即每一部语言的作品都表现出一种在语言的表达之外的、内在的实际相互联系，它道出了某些事情。

它应该表述某一种特定的认识，表示关于某一个特定专业领域的某一种认识。

[v]法律解释常常可以适用注疏学的一般规则。

例如，法律解释的目的乃是为了弄清其含义，其特殊之处在于从秩序的原则上进行解释。

[vi]法律解释要有客观性，不能歪曲条文；要有全局性，不能断章取义；要有技术性，体现专业的含义（专业的术语必须从专业的角度进行解释）；法律的历史解释乃是发生学意义上的解释。

凡此种种，均说明法律解释具有注疏性。

可以说，注疏性是法律解释的首要特征。

（二）法律解释的判断性审判权本身就是判断权，而法律的解释和适用当然需要进行判断，即具有判断性。

[vii]因为，需要裁决的案件都是具体的，而适用于这些案件的法律规则都是抽象的。

在规则适用于个案时，必须和必然进行从案件到规则、从规则到案件的判断，即比较、分析和权衡。

规则必须作适合于案件情况的解释，即通过解释而适用于个案；案件需要根据特定的规则进行分析。

因此，法律的解释和适用就是判断。

法律规范的价值评价性决定了法律解释的判断性。

法律规范通常都是首先描述特定的事实类型（法定的事实构成），然后赋予其法律后果（如民事赔偿、行政处罚和刑罚）。

对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定事实构成涉及的生活事实过程的评价。

在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价。

而且，通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范均将表明，法定事实构成所描述的事实中哪些是适当的和“正义”的。

立法者以此表达其对如何组织社会的设想，即包含了立法者的“利益判断”（价值判断）。

法律适用通常是适用者（法官）从当事人陈述的（或者争议的）生活事实中，找出一个法定的事实构成（即将争议的某个事实归纳到事实构成之下），得出相应的法律后果（法律处理结论）。

因此，法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。

法律中的价值判断往往需要通过法律解释而澄清，法律解释则是对这种价值判断的判断。

[viii]判断的核心是裁量、价值判断和政策选择。

正如孙斯坦教授所说：“规则的概括过度或概括不足要求美国法官持一种特别态度。

在庞德看来，好的法官‘把法律规则想象为一个普遍指导原则，指引他谋求公正的结果，但坚持在允许的范围内，不受约束地处理各个案件，以便在各方之间实现公正，并符合普通人的通常标准。

”[ix]波斯纳指出：“在疑难案件中，某个法官会认为自己的角色是政策决定人，而不只是传送政治制度中某个地方制定的决策的管道，这个法官并不因此就是一个司法能动主义者。

”“法官必须作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果（即对法治、对诉讼双方、对经济、对公共秩序、对文明、对未来——简而言之——对社会的后果）的调查和评价。

”[x]（三）法律解释的超然性与立法相比，法律解释具有很强的独立性和超然性。

立法往往是妥协的产物，即往往是各种利害关系、世界观和党派纷争的结果，就像契约是谈判的结果那样。

在法律通过之后，这种纷争也就告一段落，即法律本身是这种纷争的结果。

在法院具有最终法律解释权的国家，法院在解释法律上具有自主权，其对法律的解释可以避免重新成为政治决定的对象，因而法律解释也就具有独立性和超然性，至少在动态上可以割断与政治妥协性的立法的联系。

正如有的国外学者所说的：“恰恰是因为和如果说某一项法的规章产生于政治的或者经济的斗争，它应该结束斗争；一旦达成和接受的制度，现在就应该适用，发挥效力；这种功能要求，实际上应用它的法学家要尽可能以理性的方法，弄清楚准则的含义，并使之发挥效力。

”[xi]当然，由于法官适用的法律乃是妥协的结果，自然与立法时的妥协具有静态的联系。

即便如此，随着时间的推移，特别是如果脱开立法者的主观意图而采取客观解释，自然连静态的联系也逐渐淡漠或者消失了。

由于立法具有妥协性，而法律解释具有超然性和创造性，依靠法律适用可以弥补立法妥协的缺憾。

在一些国家，如意大利，其议会党派斗争激烈，立法常常因过度妥协而晦暗不明，澄清法律之责也就落在了法院特别是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越来越重要（实际上已迹近部分立法权旁落）。

这种事例更说明了法律解释的超然性。

二、法律解释的创造性（一）创造性的必然性与普遍性法官适用法律必然具有创造性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。

适用法律的难点也在于创造性的适用，而不在于对清晰明了的法律规定的简单的对号入座。

无论成文法国家还是判例法国家，其法官均面临着如此难题。

诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原则上而是在适用上。

几乎所有人都同意宪法体现的一般原则，而这恰恰是因为这些原则是一般性的；或者他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引起争议的却是如何把这些原则适用于宪法创制者没有预见到的各种情况。

宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。

”[xii]以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不创造法律的观点。

这是一种虚幻甚至幼稚的看法。

孟德斯鸠关于法官‘不过是宣读法律条文的喉舌’的论调，同样是不可信的。

我觉得，大多数最高法院法官相信除表述法律外，他们有时还创造法律。

就普通法而言，它当然是：今天的任何普通法制度都不会与五十年前的情况相同，而这些变化是由法官促成的。

这种变化涉及到创造。

法律文本的解释亦然。

司法判决前后的法律的涵义是不同的，在判决之前，在疑难案件中有几个可能的答案。

判决之后，法律就是判决所说的涵义。

法律的含义发生了变化。

新法已被创造。

”[xiii]亦如美国最高法院卡多佐大法官在几十年前所作的如下生动形象的描述：“在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。

几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。

如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。

遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。

……除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。

这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。

有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。

他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。

色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。

但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还佩得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。

如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。

正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。

这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。

”[xiv]西方著作普遍认为，无论是有意还是无意，任何解释都固有其创造性和裁量性，无论法律解释还是其他解释（如对音乐、诗歌、哲学等的解释）均概莫能外。

解释意味着要吃透他人的思想、精神和语言，而就法官而言，需要在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或者执行。

而且，再造和实施在很大程度上取决于解释者的素质、理解和心境。

正如美国前大法官霍姆斯早在1899年说过的，“一个特定的词语或者一组词语实际上不可能只有一个涵义而别无其他。

一个词语通常有多个涵义，即使在词典中也是如此。

”[xv]由此而带来的问题和不确定性，只能留给解释者去解决。