建设工程法规及相关知识第八章笔记

第八章解决建设工程纠纷法律制度

一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

（一）建设工程纠纷的主要种类

1、建设工程民事纠纷：包括合同纠纷和侵权纠纷

2、建设工程行政纠纷：行政许可；行政处罚；行政奖励；行政裁决。

（二）民事纠纷的法律解决途径

建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。

1、和解

（1）发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。

（2）当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书（注：不能制作调解书，教材错误），也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

（3）和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书（注：不能制作裁决书），产生法律效力。

（4）和解协议不具有强制执行力，但不履行可以要求承担违约责任，

（5）在执行中达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。

2、调解

（1）调解类型

1）人民调解（无法律约束力）

2）行政调解（无法律约束力）

3）仲裁调解（有法律约束力）

4）法院调解（有法律约束力）

5）行业调解（无法律约束力）

（2）调解协议自最后一方签字时生效

（3）对行政调解不服不可以提起行政复议和行政诉讼

3、仲裁的基本特点

（1）自愿性（要有仲裁协议）

（2）专业性

（3）独立性

（4）保密性（不公开审理）

（5）快捷性（一裁终局）

（6）执行的强制性和广泛性

4、民事诉讼的基本特征

（1）公权性

（2）程序性

（3）强制性

5、争议评审机制：评审组的建议或裁决不具有强制力，不接受仍可通过仲裁或诉讼解决

（三）行政纠纷的法律解决途径

1、行政复议：审查合法性、适当性

2、行政诉讼：审查合法性

3、行政复议与行政诉讼的基本关系：

（1）除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。

（2）行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。

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二、民事诉讼制度

（一）民事诉讼的法院管辖

1、级别管辖

我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。

2、地域管辖

（1）一般地域管辖

1）通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：

2)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。

3)对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。

4)同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上法院辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地法院起诉。

（2）特殊地域管辖

1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2）建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

3）购销合同未约定履行地点时，以约定的交货地点为合同履行地，合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地

（3）专属管辖

1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。

2）但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。

3、协议管辖制度

合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

4 、管辖权转移

（1）上级法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件，确有必要时将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当报请上级法院批准

（2）下级法院对其所管辖的一审民事案件，认为有需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理

（3）管辖权转移：有管辖权法院移送给没有管辖权法院，移送管辖：没有管辖权法院移送有管辖权法院

5、管辖权异议

（1）当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出

（2）当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外

（3）受诉法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定

（4）管辖权异议的裁定可以上诉

（二）民事诉讼当事人和代理人

1、当事人

（1）民事诉讼当事人主要包括原告、被告、共同诉讼人和第三人

（2）第三人分为有独立请求的第三人和没有独立请求的第三人

（3）第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决、裁定、调解书的法院起诉

2、诉讼代理人

（1）诉讼代理人通常分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。

（2）当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

（3）可以被委托为诉讼代理人的人员

1）律师、基层法律服务工作者；

2）当事人的近亲属或工作人员；

3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人

（4）委托权限分为一般授权与特别授权。

（5）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

（6）授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。

（三）民事诉讼的证据

1、证据的种类

民事证据有以下8种，分别是：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录

（1）当事人陈述

1）人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据

2）当事人拒绝陈述的，不影响法院根据证据认定案件事实

3）当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外

（2）书证和物证

1）书证。是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。

2）物证。物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。例如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。

3）无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事件的依据

（3）视听资料

1）只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据

2）存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据

（4）证人证言

1）了解案件情况的人都可以作证；不能正确表达意志的人不能作证

2）证人应当出庭作证

3）证人不能旁听

4）证人应当分别作证

5）证人在法庭上不能再担任其他角色

6）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据

（5）鉴定意见

1）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定

2）当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人鉴定

（6）勘验笔录

勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。

2、证据的保全

（1）证据保全的概念

所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人（当事人）的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

（2）诉讼证据保全

1）当事人向人民法院申请诉讼保全证据的，法院可以要求其提供相应的担保。

2）情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行

（3）诉前证据保全

1）利害关系人申请诉前证据保全的，申请人应当提供担保

2）法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行

3）仲裁中，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层法院

3、证据的应用

（1）举证时限

1）所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限

2）法院根据当事人主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限；在该期限内提供证据确有困难的，可以向法院申请延长期限

3）普通程序的举证时限不少于30日，但经双方当事人同意后可以少于30日。

4）简易程序的举证时限可以少于30日

（2）证据交换

1）证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程

2）法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满

3）证据交换应当在审判人员的主持下进行

4）通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题

（3）质证

1）质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程

2）对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示

3）未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据

（4）认证

1）认证的具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认

2）不能作为或不能单独作为认定案件事实的依据

①在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

②以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

③下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

A、未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

B、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

C、存有疑点的视听资料；

D、无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

E、无正当理由未出庭作证的证人证言。

④当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持（但对方当事人认可的除外）

3）数个证据对同一事实的证明力

①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

③证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

（四）民事诉讼时效

1、诉讼时效的概念

（1）超过诉讼时效的法律后果：胜诉权消灭（注：起诉权不消灭）；实体权利不消灭（注：自愿履行不构成不当得利）

（2）超过诉讼时效起诉的，法院仍然应当受理

（3）超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制

（4）延长或缩短诉讼时效的约定无效

（5）法院不能对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效

2、不适用诉讼时效的情形

（1）支付存款本金及利息请求权；

（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

3、诉讼时效期间的种类

（1）普通诉讼时效：2年（主观起算时间：知道或应当知道权利被侵害之日）。

（2）短期诉讼时效：1年

情形：1）身体受到伤害要求赔偿的（产品责任除外）；

2）延付或拒付租金的

3）出售质量不合格的商品未声明的；

4）寄存财物被丢失或损毁的。

（3）特殊诉讼时效：依照特别法规定：涉外合同期间为4年；海上货物运输向承运人要求赔偿时效期间为1年。

（4）最长保护期：20年（客观起算时间：权利被侵害之日）。

4 、诉讼时效期间的起算

（1）人身损害赔偿请求权，伤害明显的，诉讼时效从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，诉讼时效从伤势确诊之日起算。

（2）分期履行的债权请求权，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

（3）对于未约定履行期限的债权请求权。

①对于依据《合同法》61、62 条，可以确定履行期限的，诉讼时效从履行期限届满之日起算；

②不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之时起算。

（4）合同被撤销的，诉讼时效从合同被撤销之日起算

5、诉讼时效的中止与中断

（1）中止

1）中止发生时间：在诉讼时效期间的最后六个月。

2）中止事由：因不可抗力或者其他障碍（客观原因）。

3）诉讼时效期间的计算：继续计算。

（2）中断

1）中断事由：提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务

2）诉讼时效期间的计算：重新计算。

（五）民事诉讼的审判程序

1、一审程序

（1）一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是第一审程序中最基本的程序

（2）适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。

（3）适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结

（4）起诉

起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。

（5）审查与受理

1）人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理（注：驳回起诉和管辖权异议也可以提起上诉）。原告对裁定不服的，可以提起上诉

2）人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状

3）普通程序的审判组织应当采用合议制

（6）开庭审理

1）除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外，应当公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理

2）原告无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭，按撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭，可以缺席判决

3）公开审理或不公开审理的案件，一律公开宣告判决

（7）简易程序

1）标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30% 以下的简易程序案件，实行一审终审

2）法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序

3）简易程序由审判员一人独任审理

2、第二审程序

（1）当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

（2）审理人员：由审判员组成合议庭审理，不能有陪审员。

（3）审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

（4）审理方式：一是开庭审理；二是径行裁判。

（5）对上诉案件的裁判

1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

2）原判决适用法律错误的，依法改判；

3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

（6）对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉，但法院不能再发回重审

3、特别程序

（1）实行一审终审，并且应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结

（2）与建设工程有关的特别程序，主要指当事人向法院申请司法确认调解协议案及实现担保物权案

（3）申请司法确认调解协议，应自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层法院提出

（4）申请实现担保物权，由担保物权人及其他有权人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院提出

4、审判监督程序

（1）审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。

（2）人民法院提起再审的程序：各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。

再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。

（3）当事人申请再审的程序

1）当事人申请不一定引起审判监督程序。

2）当事人可以申请再审的时间

在判决、裁定发生法律效力后六个月提出；

有新的证据足以推翻原判决、裁定的；原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的；据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，当事人应当自知道或者应当知道有违规行为之日起6个月内提出。

（4）人民检察院的抗诉

抗诉是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有提起抗诉的法定情形，提请人民法院对案件重新审理。

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有符合上文当事人可以申请再审情形之一的，应当按照审判监督程序提起抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有符合上文当事人可以申请再审情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。（注意，同级检察院必须通过上级检察院提请抗诉）

（六）民事诉讼的执行程序

1、执行根据

（1）法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书

（2）法院制作的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决、裁定书

（3）仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、仲裁调解书

（4）公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书

（5）先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定

（6）我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定

（7）法院依督促程序发布的支付令

2、执行案件的管辖：由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行

3 、执行的程序

（1）执行申请

1）申请执行的期间为两年。

2）申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

3）这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

（2）执行开始

提交执行的案件：

1）具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；

2）具有财产执行内容的刑事判决书；

3）审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

（3）再申请：法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

4 、执行中的特殊问题

（1）委托执行：被执行人或被执行财产在外地的，可以委托当地法院代为执行；受托法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行

（2）执行异议

1）当事人、利害关系人提出书面异议的，法院应当自收到书面异议之日起15日内审查；对裁定不服，自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议；上一级法院30日内审查完毕

2）案外人提出的异议，法院自收到书面异议之日起15日内审查；案外人对裁定不服，认为原判决、裁定有错误的，依照审判监督程序办理

（3）执行和解：一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。

5、执行措施（略）

6、执行中止（暂停）与终结（无法继续或没有必要继续）

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三、仲裁制度

（一）仲裁基本制度

1、协议仲裁制度

2、或裁或审制度

3、一裁终局制度

（二）仲裁协议

1、仲裁协议的概念

仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。

2、仲裁协议的内容

（1）请求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事项；

（3）选定的仲裁委员会；

3、仲裁协议的效力

（1）对当事人的法律效力：丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。

（2）对法院的约束力：一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉（但仲裁协议无效的除外）。

（3）对仲裁机构的法律效力：仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议事项无权仲裁

（4）仲裁协议的独立性：合同的变更、解除、终止、无效，以及合同成立后未生效、被撤销，均不影响仲裁协议的效力

4、仲裁协议效力的确认

（1）对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出

（2）一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定

（三）仲裁的申请和受理

1、申请仲裁的条件

（1）有仲裁协议；

（2）有具体的仲裁请求和事实、理由；

（3）属于仲裁委员会的受理范围。

2、受理：仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内决定是否受理

（四）仲裁审理的法定程序

1、仲裁庭的组成

（1）合议仲裁庭

根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。

（2）独任仲裁庭

1）根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

2）《仲裁法》第32条还规定，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

2、开庭和审理

（1）仲裁审理方式

仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

（2）开庭通知

申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

3、仲裁中的和解与调解

（1）仲裁中的和解

当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

（2）仲裁中的调解

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

4、仲裁裁决

仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

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四＆五、行政复议和行政诉讼制度

（一）行政强制的种类和法定程序

1、行政强制的种类

（1）行政强制措施包括：限制人身自由、查封、扣押、冻结、其他行政强制措施

（2）限制人身自由的强制措施只能由法律设定

（3）行政法规可以设定除限制人身自由以外的强制措施

（4）法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行

2、行政强制的法定程序

（1）实施程序

1）由两名以上行政执法人员实施

2）出示执法身份证件

3）通知当事人到场

4）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径

5）听取当事人的陈述和申辩

6）制作现场笔录

（2）查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的可以延长，但延长不得超过30日

（3）作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务

（4）没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，申请法院强制执行

（二）行政复议的范围、受理和复议决定

1、行政复议的范围

（1）不得申请行政复议的事项

1）行政处分：行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。

2）行政调解：行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。

（2）当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

（3）申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

2、行政复议受理

行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

3 、行政复议决定

（1）申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除法律规定不得公开的情形外，行政复议机关不得拒绝。

（2）行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

（3）除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。

（4）申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，应当赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应同时决定被申请人依法给予赔偿

（三）行政诉讼受案范围、审理程序和判决执行

1、行政诉讼受案范围

（1）不予受理的行政案件

1）国防、外交等国家行为；

2）抽象行政行为：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

3）行政处分：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

5）行政调解

（2）行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地法院管辖。以限制人身自由的强制措施不服提起的诉讼，由被告住所地或者原告住所地法院管辖

2、行政案件的审理程序

（1）行政争议未经行政复议的，应当自知道作出具体行政行为之日起3个月内起诉

（2）经过行政复议的，应当在收到行政复议决定书之日起15日内起诉

（3）法院审理行政案件不适用调解，但行政赔偿诉讼可以调

3、行政诉讼与民事诉讼比较

（1）在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任（‘谁主张，谁举证”）（2）在行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据

（3）行政诉讼上诉审不受上诉范围限制，应进行全面审查（只审查上诉请求的范围）（4）必须组成合议庭（民事简易程序独任审理）

（5）不能调解（行政赔偿诉讼可以调解）

第八章结束