民间文学艺术法律保护模式的选择.doc

民间文学艺术法律保护模式的选择-

[摘要]民间文学艺术是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值，亟须对其进行法律保护。其法律保护模式的选择是该领域当今最具争议的问题之一。通过对版权保护和特殊权利保护两种主要法律保护模式的客观比较可见，其间并不存在根本差异，仅有具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。此外，在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段，并整合商标法、反不正当竞争法等其他保护方式，以求实现对民间文学艺术的全面保护。

[关键词]知识产权民间文学艺术版权保护特殊权利保护

民间文学艺术保护法民间文学艺术（TCES/EoFs）是人类最宝贵的精神财富和文化遗产，是各个民族赖以彰显其个性的最重要特征。对民间文学艺术的保护，关系到各个不同民族生存和发展的根基，也关系到国家文化凝聚力的形成和延续。遗憾的是，我国乃至世界各国对民间文学艺术的法律保护问题至今都存在着关于权利性质、权利主体、保护模式等方面的争议，遑论促进民间文学艺术的发展了。其中，法律保护模式问题不仅直接影响

国家的立法，而且关涉其他争议问题的解决。有鉴于此，笔者将从分析民间文学艺术本身的特点入手，提出有关我国民间文学艺术法律保护模式的立法建议。

一、几个相关概念的区分

民间文学艺术的概念界定是一个必须首先明确的问题。在有关规范性文件中，对民间文学艺术有几个十分相似的概念：“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品”。这几个概念分别在不同的法律文件或场合出现，各有所指。“民间文学艺术”这一概念的规范性解释，首先出现在1976年世界知识产权组织（WI-PO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）中。《突尼斯示范法》将“民间文学艺术”定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。①从这一概念的界定上可以看出，“民间文学艺术”实际上指的是“民间文学艺术作品”，即包含着“民间文学”这一特定要素的一种作品。正是从这一点出发，《突尼斯示范法》将其归入版权范畴内进行保护。1977年《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称班吉协定）也对“民间文学艺术”作了界定。其附件7第46条将“民间文学艺术”定义为：一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品。这是关于“民间文学艺术”最为宽泛的规范

性定义，其外延几乎与传统意义上对“民间文学艺术”的理解相同。《班吉协定》在1999年的修订中将这一定义限缩，表述为：由社区或满足社区愿望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间舞蹈、宗教仪式中具有艺术表达形式的庆典活动以及民间艺术产品。显而易见，立法者认为并非所有形式的传统意义上的民间文化都可以得到法律的保护，因此受到法律保护的民间文学艺术必须具备作品的一般特征，即具有表达形式。而没有表达形式的传统民间习俗等，则难以在同一法律体系内受到保护。至于“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”两个概念的关系，当置于两个层面上来认识。首先，在规范性文件上，两者是可以互换通用的，如《突尼斯示范法》中的“民间文学艺术”其实就是指“民间文学艺术作品”。其次，在理论层面上，“民间文学艺术”可以泛指一切具有传统文化艺术遗产特征的客观存在，外延大于“民间文学艺术作品”，而“民间文学艺术作品”仅是“民间文学艺术”中具有作品特征的那一部分，它排除了传统民俗等不具表达形式的那一部分。

“民间文学艺术表达”是WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》（以下简称《示范法》）和WIPO于2006年发布的《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》②所使用的一个概念。“民间文学艺术表达”的内涵是：由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国家的一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。WIPO在《知识产

权与传统文化表达小册子》中列举了“民间文学艺术表达”的特征，意在强调一些不具有作品特征的包含着民间传统的客观存在也应当包含其中。③因此，“民间文学艺术表达”的外延大于“民间文学艺术作品”，与理论层面上的“民间文学艺术”几近重叠，但仍应是其下属概念。

这三个概念尽管有所差别，但在WIPO或UNESCO的一系列规范性文件以及各国的立法实践中，并没有作严格区分。因此，笔者仍倾向于在理论探讨时统一使用“民间文学艺术”一词，并认为，它指的是由特定区域的社会群体或特定民族集体创造、体现该特定区域的社会群体或特定民族的特定品质或文化的代代相传并不断发展的具有一定表达形式的文学、艺术成果。

二、民间文学艺术法律保护模式之争议

民间文学艺术应当给予保护，对此国际社会已经达成共识。但是，对于是否应当给予知识产权保护，以及应当给予何种知识产权保护则各执一词，这源于各方对民间文学艺术不同的认识和利益诉求。

（一）国内外立法实践

1.国际立法实践《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）是最早涉及民间文学艺术知识产权保护规定的国际公约。其第15条第4款规定：“（a）对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟某成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。（b）按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面声明将此事通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事应将此声明立即通知本联盟所有其他成员国。”④但该规定十分原则，不便操作，实践中鲜有利用者。1961年10月6日在罗马通过的《保护表演者、录音制作者和广播组织公约》（以下简称《罗马公约》）和1996年12月20日WIPO通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）都将民间文学艺术纳入了邻接权保护体系中。这对《伯尔尼公约》的保护是很好的补充。但由于邻接权制度只能直接保护民间文学艺术的演绎人，对民间文学艺术的保护仍存在严重缺陷。

1982年生效的《班吉协定》和1999年2月24日通过的《关于〈1977年3月2日关于建立非洲知识产权组织班吉协定〉修改协定》（以下简称《新班吉协定》）都涉及民间文学艺术的直接保护。《新班吉协定》对《班吉协定》做了大量修改，但两者在保护模式上是一致的，都将民间文学艺术视为一种特殊作品而规定了一些特别条款，主张在版权法体系中对民间文学艺术进行保护。