法律移植的年代谈法律继承

法 律 移 植 的 年 代 谈 法 律 继 承
张 野
市场经济的核心是法治经济 ，只要满足 了法治经济发展 的需要 ，才 礼就是 当时的法 ，礼 法合一 ，之后 子产赵殃 公布成 文法 ，商 鞅 、吴 起 、 能刺激市场经济 的持续发展 。中国的市场经济 已经搞 了二 十多年 ，对与 申不害等人变法 ，战国兴起 的以韩非子李斯为代表 的法家 思想 ． ． ． …总 之 法治 的需求越来越大 ，而 中国传统法律难 以适应发展需要 ，而对外 国法 传 统法律 文化一 直是我们不能忽视 的法律宝库 ，两千多年来 不断 的发 展 律进行移植 ，成为 了加快 中国法治建设 的快车道 。 和变迁 ，这为法 律继 承的进行提供 了可能 。当然 ，我们也 应该注 意到法 法律移植掀起新一轮的 “ 修法运动” 律继承 的必要性 。法律移植带来 了西方 的法律 ，但西方法律 与 中国本 土 从２ ０ １ ２年起 ，中国的法治进程 开启 了新 的篇 章 ，司法 改革 与完善 实际之间却存在 着诸 多矛盾 。在晏子使楚 的故事 中有这 么一句话 ，橘 生 社会 主义法律体 系 ，建立社会 主义法治体 系等成为 中国法 治发展新 的 目 淮南则为橘 ，生于淮北 则为枳 ，我 国的政治 制度与西 方 国家 完全不 同 ， 标 ，从程序法到实体法 ，屡见不鲜 。２ ０ １ ２年 ８月 ，通 过了新 的民事诉讼 国民之 间的文化 、思想 和传统更是大相径庭 ，很多西方先 进的法律制 度 法 ；２ ０ １ ４年 ３月 ，新的公 司法开始 实施 ；２ ０ １ ５年 ８月 ，通过率 刑法修 在中国的土地 上难 以发挥出 自身的优势 ，而 中国法治建设 本身存在 的一 正案 （ 九） ． … ． ．在这个 法治 大发展 的时代 ，我们更 多地 是借 鉴西方 些问题 ，是外国未 曾出现过 的。诚 然 ，中国的 国情 与其他 国家 大不 相 国家 的法律 制度 ，并从 中得到 了很多实 惠，从 而将法律移植 作为 了法 治 同 ，拿来 主义在很 多地 方是行不通 的 ，移植之法很少能 够在两个 国家导 改革 的主要 推动力 。在我 国的民商事立法和经济立法 中 ，法律移植更 是 致相同的行为和获得 相同的效 果 ，因为不 同国家关于法 律与非法 律的界 限不同 ， 人们在 回应法律 时往往要考虑非法律的因素 ，相 同的法 律在不 被 直 接使 用 ，并 取 得 了 巨 大 的成 果 。 二 、法律移植已经成为近现代立法的主要手段 同的社会环境下 ， 对人们行 为的影响也有所不 同。３想要进行 法律继承 ， 法律 移植说 白了就是 “ 拿来 主义 ” ，将其 他 国家 的法律 制度拿 到中 首先要分清继承什么 ，抛弃什么。古代的封建法 典已成为过去 时 ，而历 国来直接适用 ；而法律继承指的是向前 人学习 ，从历史 中汲取法律 的营 经历史沧桑的习惯 、习惯法 、村规民约 、道德规范都依 然发挥着 重要作 养。“ 站在任何一个 ‘ 现代 ’点 上 的人类 ，既无 以割舍对过 去 的怀恋 ， 用 ，这些非强制性规范都需要继承 。法律只是一种社会规范 ，要解决社 也难以断绝对未来的憧 憬 。 ” １移植 与继承 本质上 市两 种学 习的方 式方 会上纷繁复杂的矛盾 ，需要这些非强制性规范。非强制性规范 就是 中国 法 ，互有利弊互有补充。中国有着五千多年的文明 ，从不是一个 法律文 土生土长 的 “ 法律” 。这 就是 我们 的本 土 资源 ，它们更 加 容 易深 入人 化贫瘠的 国度 ，但绝对是一个现代法律文化贫瘠的国家 。这纵然 与近现 心 ，更容易被大众接受 。其次 ，法律继承应该如何进行 。一方面 ，要 坚 代历史有关 ，但这并不是现代法律文化发展滞后的主要原 因。 日本的近 持适度原则 ，在进行调解等工作的时候 ，要充分发挥非强 制性 规范 的作 现代法治发展就是个很好 的例子 。 日本在 １ ８ ５ ３年被佩 里 叩关之后 进入 用 ，避免 出现案 了事不 了的情况 。而在一些审判工作中要坚持 法律 的底 近代社会 。１ ８ ６ ８ 年 日本 政府通 过 明治维新 ，实 现 了脱 亚入 欧 ，在 对待 线 ，在法律框架 内发挥非强制性规范 的作用 ，防止法律权 威的丧失 。另 文化上坚持全盘西化的战略 ，直接引来西方法律制度 并全面落实 。１ ８ ８ ９ 方 面要坚持求 同存异 的原则 。在引进西方法律制度过 程中大 日本帝 国宪法 ，从此逐 非强制性规范有很多相似点 的制度 ，应 当充分应用 ，对 于不符甚至相 反 步建立 自己的法律体系 。二战后 ，美 国的法律渗透入 日本 。大和 民族是 的规范 ，要慎重考虑 ，权衡利 弊，考虑人 民大众 的接受 能力和对法 律的 最善 于学 习的民族 ，对 于强加来 的法律文化 ，他们也能从 中吸取到对 自 预期 ，对 比之后作 出选 择。第 三 ，从学术 角度来看 ，应 加大对 中国传统 己有益 的一 面，形成 自己的法律文化 ，所 以 日本的法律文化 就是一种全 法律 文化 的研究 ，对 本土 资源 的探讨 。无论 在本 科 阶段还 是研 究 生阶 面移植 的法律文化 ，前期 吸收 了大陆法 系法律精髓 ，后期 又学习 了很 多 段 ，在法理学课 堂或者部 门法 的课 堂上 ，对 中国传统 法律 文化 讲解 很 英美 法系的一些传 统 ，最终融合形成 日本 的现代法律 文化。对于 中国现 少 ，对本土的非强制性规范更是很 少提及 。在课 程设 置上 ，本科 教学 只 在 的法律 发展 ，法律移植确实是现在 的主流 ，出现这种情 况也是有深层 有西方法律思想史而没有中华 法律 思想史 。 次 的原因。首先 ，市场 经济的内在一致性 。无论是亚 当斯 密的 自由竞 争 法律继承的进行 ，我们更多地是为了当前的法治发展和建 设 ，解决 模 式下的市场经济 ，还是凯恩斯理 论下 的政府干 预模式下 的市场 经济 ， 现实 中存在的种种问题 ，但是 ，法律继承同样是一种文化 的继 承 ，将古 亦或是我们的社会主义市场经济 ，它们本质上 都是 市场经济 ，都是 价值 代的法律继承下去 ，是对 中华法文化的传承与发展 ，显然这也 是我们这 规律起着基础性作用。经济基础决定 上层建 筑 ，既然世 界各 国基本 上都 代人的使命和责任 。在这里 ，我们可以与 日本文化 ，美 国文 化就行一 洋葱 式” 的文 化 ，对其 就行 抽丝 剥茧 ，一 坚持走市场经济道路 ，那么上 层建 筑必然 有着 很多 相似性 甚 至是相 同 下对 比。日本文化 是一种 “ 的 ，从而为法律移植奠定了理论基础。其次 ，在现在的 中国社 会 ，存在 层一层下来发现 ，里面没有 内核 ，找不到 日本文化的核 心。 日本在 由奴 着一种非理性学习的思想 ，主张西方的一切都是好 的 ，从政治经 济到社 隶制 向封建制过度时 ，学习的是 中国，遣隋使遣唐使将封建帝 国的制 度 会生活 ，从生活方式到文化传统。在学术方面 ，一些具有 国外学 习或者 移植入 日 本 ，大化改新开启 了封建时代 ，在 向资本主义 过渡时 ，是通 过 明治维新学 习欧美实现 的。美 国在五月花号到达美洲之前 可以说是 没有 访学经历 的专家和学者 ，极 力推崇西 方的文化 ，对 中国文化 嗤之 以鼻 。 这种非理性的学习思维 已经成为了一种社会 风气 ，同时影响到 了立法者 历史 的，美 国是一个年轻 的国家 ，没有进行传承 的资本 。中国一直 以来 引以为傲 的便是悠久 的文化 ，如果我们只想着移植不想 着继承 ，那 么在 的决策 ，尤其是在照搬照抄 的立法模 式 ，并取得 了 巨大 成果 的前 提下 ， 更是让立法者乐此不疲 。第 三 ，制定 一部法律 或者法典 是一个 周期长 、 悠久 的文化也会泯灭 于历史 的长河 中。所 以说 ，作为一 个法律人 ，应该 成本大的工程 ，一部优秀的法典是需要几代人的努力的 。改革 开放三 十 承担起 自己的责任 ，将 中华 的法文化 一代一代 传承 下去。 （ 作者 单位 ： 多年来 ，我 国经济取得 了巨大 的发展 ，人 民生活水平不断 提高 ，同时养 河北 经 贸大 学 ） 成 了浮躁和急功近利 的社会心 态 ，在立法 上也是 如此 ，过度追 求效率 ， 注重眼前利益 ，以沃森为代表 的学者对法律移植始终持 乐观的态度 ，从 效果上看法律移植 的确为各个 国家带来 了很多好处 。要想搞好 中 国的法 治就要 中西结合 ，治标治本 ，两种方法用得好 ，就会相得 益彰 ，我 国的 法治建设也就会得到 良性 的发展 ，同时也有利于形成我们 自已 的现代 法 参 考 文 献 ： ［ １ ］ 谢 晖． 法 学 范 畴 的 矛 盾 辫 思 ［ Ｍ］ ， 济 南 ：山 东 人 民 出版 文化 。 社 ２ ０ ０ ４． 三 、法律继 承的可行性 ［ ２ ］ 张文显：继承、移植 、改革：法律发��