派遣劳工就业权保障的法律分析

中图分类号 ： ９ ２ Ｄ ２． ５ 文献标识码 ： Ａ
劳动派遣是指派遣机构（ 劳务公司） 与派遣劳工（ 劳动者） 建立劳动关系， 而后将劳动者派遣到要派 机构（ 实际用工单位）在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的新型用工形式。派遣劳工则是在劳动 ， 派遣关系中与派遣机构签订劳动合同， 从而被派到要派企业工作的劳动者。 在当下中国， 劳动派遣已成 为一个发展势头迅猛的产业 ， 派遣劳工的数量急剧增长， 绝对数量早已逾千万， 对派遣劳工就业权的保 障已成为社会面临的严峻问题。 在向全社会广泛征集意见的《 中华人民共和国劳动合同法（ 草案）中虽 》 意欲保障派遣劳工的就业权， 但是其制度设计的全面性与有效性均显得十分单薄， 有必要进一步完善。 本文拟从派遣劳工就业权难以获得有效保障的现实出发， 通过分析和借鉴他国立法 ， 探讨我国派遣劳 工就业权法律保障制度的完善 ， 以期对劳动合同立法有所裨益。
乏实体法规范， ⑤ 更逞论派遣劳工的平等就业权的保障。可以设想， 由于劳动派遣多采取登记型派遣方 式，求 今 职者在登记后一般处于等候通知的状态， 岗位的招录过程与正规岗位招录差别极大， 即使《 反就
业歧视法》 颁布 ， 也根本无法规范劳动力派遣中的就业歧视问题。 ４ ． 派遣劳工的职业平等权难以保障。 在要派企业中， 派遣劳工往往处境尴尬 ， 实质上属于“ 二等公民”干 。 活时受派员工最好使唤 ， 往往超负荷运转。但在享受工资福利等待遇方面， 受派员工因不是正式员工 ， 一般均比正式员工要差。这种差别待遇 ， 显然侵犯了劳动者的职业平等权。
享有要求国家提供相当的生活费用的请求权。１ １ ＊文研究的派遣劳工就业权， 包括派遣劳工的自由择业 权、 职业保障权、 就业平等权以及职业平等权②至于失业保障权， ， 由于立法者已对雇主的社会保险缴费
义务有所考虑 ， 该权利的实现在制度层面解决已无障碍 ， 因此不纳人本文的范围。 就业权的内涵充分地体现了现代国家以自由权为基础 ， 以社会权为补充的宪政之下市民社会秩序 的基本结构。其第一层次内容的基础是个人主义指导下的近代市场经济国家对 自由权的消极保障， 同 时渗人了要求国家通过积极作为以保证劳动者平等就业的社会权内容； 而第二层次的职业保障权与失 业保障权则是市场经济国家为平衡经济与社会矛盾而负有的社会权保障的义务。 宪法对劳动权的保障 实质是近代国家向现代国家转变过程中，由消极的自由权保障向积极的社会权保障的重大历史进步 ， ＊ 本文为中国人民大学法学院林嘉教授主持的国家社科基金项 目“ 当代 中国劳动法律 问题研究” 的 中期成果， 目编号 ０Ｂ Ｘ ３ ０ 项 ４ Ｆ ０６
一、派遗劳工就业权保障的意义及实践
（ 就业权的界定及保障派遣劳工就业权的意义 一） 就业权 ， 又称工作权， 是宪法与劳动法所保障之劳动权的重要内容。 它是劳动者在与雇主建立劳动 关系前 ， 可以向国家行使的重要权利。劳动法将就业权的保障具体化， 主要包括两个层面： 其一是劳动 者 自由工作或就业的权利 ， 该权利包括两方面内容 ， 一个是劳动者的 自由择业权 ， 另一个是平等就业 权； 其二是劳动者请求国家保障提供有报酬的就业机会的权利 ， 若国家不能提供就业机会时， 劳动者则
机构可以不发给或者不准延长派遣许可证。 《 ⑨台湾劳动派遣法（ 草案）第 １ 》 ４条规定： 要派契约期限届
满， 派遣劳工继续为要派机构工作而要派机构不即表示反对意思时 ， 视为派遣劳工与要派机构间成立 劳动契约。 ‘ 笔者以为， 采用限制劳动派遣岗位保护劳工的职业保障权 ， 其优点主要在于降低了劳动监察的难 度， 由于劳动监察对象— 使用劳动派遣的工作岗位或情形— 较为客观 ， 监察的技术难度大大降低 ，
险。这样， 就使过密型小规模、 低报酬的农业制度和恶性的临时工制度紧紧地卷在一起。”因此， ④ 派遣
劳工就业权是否实现内在制约着中国社会经济结构转型与发展 ，绝非解决农民工临时性就业就能万
事大吉。
（ 我国派遣劳工就业权的现实窘境 二） 将就业权放在派遣劳动这一特殊的劳动关系框架中考察， 即可发现派遣劳工的就业权受到严重侵 害的事实 ： １ ． 派遣劳工的自由择业权受侵害。 劳动派遣以“ 雇佣” 使用” 与“ 相分离为主要特征， 劳动力派遣机构 与要派机构均要从劳动者身上获得利润， 使得劳动者的工资必然低于正常雇用的劳动者。 此种情势下， 劳动力派遣机构与要派企业为维持“ 利益共同体”往往会采取种种方式限制劳动者寻找正常雇用的机 ， 会。例如， 现实中经常出现劳动力派遣机构在与劳动者的劳动合同中约定劳动者在合同期满后不得加 人要派企业的条款 ， 而在派遣机构与要派企业的合同中， 往往也会约定要派企业不得直接雇用派遣劳 工。诸如此类条款侵害了派遣劳工 自由择业权 ， 导致迫于就业压力选择了劳动派遣就业的劳工从此失 去了正常就业的机会。 ２ ． 派遣劳工职业保障权难以实现。从要派企业角度看 ， 劳动派遣对于降低用工成本 ， 逃避对劳动者 的社会责任十分有利。要派企业倾向于在一些长期性特别是技术含量不高的岗位上使用派遣劳工， 从 而使得派遣劳工虽长期在某工作岗位工作， 但得不到正规雇用的机会。 必须认识到， 劳动者职业保障权 的享有是以国家义务为保障的。 劳动派遣作为一种劳动者在寻找正常工作岗位不得时退而求次之的无 奈之举 ， 实质上是国家对劳动者职业保障的不力 ， 国家应当设法促使这种临时性的、 短期的劳动关系在 可能的情况下转化为正常的劳动关系， 从而保障劳动者正常的职业保障权。 ３ ． 派遣劳工的平等就业权基本落空。就业权中的平等就业权主要是矫正就业歧视所造成的就业机 会不平等。目前， 我国劳动者平等就业权保障的法律制度尚不健全， 在正规就业岗位上的就业歧视尚缺派遣劳工就止权保降来自法律分析＊吴文芳 韦 伟
（ 天津师范大学法学院，天津 ３０８ ） ０３４ 摘要： 派遣劳工的就业权 ， 包括派遣劳工的 自由择业权 ， 职业保障权 ， 平等就业权与职业平等权极易受到 侵害， 劳动派遣的法律制度应当保护劳工的就业权从而达到促进正规就业的目的。但我国《 劳动合同法 （ 草案）第 ４ 条规范过于简单且不具可操作性 ， 》 ０ 应当完善。 关健词： 派遣劳工 ；就业权 ；劳动合同法（ 草案）
裁机构宣布为无效之前， 对于合同遵守的信念依然普遍存在。 否则， ⑧ 就难以解释为何约定“ 工伤概不负
责” 有些劳工在出现因工伤亡时选择忍气吞声， 认倒霉。 后， 自 其二， 法律的工具性价值中不仅有惩罚功 能， 更有引导、 预测、 教育等功能。在立法中明确规定禁止此类约定， 实质是对当事人行为的引导。这种 立法的主动引导与司法被动的干预是法律对社会关系塑造的基本着力点。基于此 ， 在劳动合同立法中 禁止派遣机构与要派企业在合同中限制就业 自由的条款，绝不是毫无意义的对司法功能的简单重复， 而是极具现实意义的明智之举。 （ 职业保障权保护的法律分析与借鉴 二） 由于劳动派遣容易成为要派企业逃避劳动法上义务的手段 ， 因此， 为促进正规就业 ， 防止要派企业 利用这种方式在本应直接雇佣劳动者的岗位上长期、 反复地采用劳动派遣 ， 从而将劳动派遣限制在非 主流用工形式 ， 立法必须对此予以规范。该种规范主要在两方面发挥作用 ： １ ． 限制采用劳动派遣的工作岗位与行业， 一般只能在非连续性或外围工作中使用劳动派遣。例如， 《 日本劳动派遣法》 规定以下几个行业不允许进行劳动派遣 ： 港湾运输业 、 建筑业 、 保安业 、 医疗有关的 业务、 直接制造物品的业务。 法国劳动法典》 １４ ２ 《 第 ２－ 条则严格限制了使用劳动派遣的情况， 只有在非 连续性工作与临时缺少固定的受雇者及某些紧急情况的情形下才可以采用劳动派遣。 ２ ．限制劳动派遣合同的期限或要派企业使用劳动派遣的时间及次数。例如 ，德国劳动派遣法） 《 ） 规 定， 派遣机构仅享有一次续定定期劳动契约的权利 ， 如果重复地与派遣劳工订立定期劳动合同， 则主管
派遣劳工就业权保障的法律分析
其主要作用在于直接或间接地保障劳动者获得基本的劳动机会 ， 消除社会不安， 确保民生安定 ， 从而使
社会秩序正常化。 因此， ③ 派遣劳工就业权保障的意义就更加得以凸现：
１ ． 派遣劳工就业权的实现关系到社会的稳定。劳动派遣等临时用工形式往往提供给劳动者恶劣的 工资报酬与劳动条件， 而我国劳动者又由于集体劳权缺位 ， 谈判能力很弱， 在此条件下不得已接受劳动 派遣。如前所述 ， 国家保障劳动者就业权的目的在于保障劳动者像人那样的生活， 消除社会不安， 从而 确保社会秩序正常化。为实现这个 目的， 政府的责任应当是尽可能地创造足够的正规就业岗位以保障 劳动者就业权的实现。 政府在促进就业的过程中， 如果不正视 自己应尽的职责， 而是采取鼓励措施推动 劳动派遣的发展 ， 这不但使得派遣劳工的就业权难以实现 ， 而且势必影响到社会全体劳动者的经济安 全。目前劳动派遣在我国已经蔓延至多个行业 ， 并且也不仅限于临时性的岗位 ， 如不加以规范， 大有取 代正式用工制度之势。 劳动派遣中派遣员工的经济安全受到威胁， 一旦发生大规模的经济衰退， 社会不 安的结果可想而知。 ２ ． 派遣劳工就业权的实现关系到社会的发展。当前中国经济发展面临的最大问题是 ， 如何将农村 劳动力从农村转移到城市 ， 同时改变农业人多地少的小农耕作现状。目前 ， 我国劳动派遣的劳动者主 要是进城务工的农 民， 如若城市用工制度进一步短期化 ， 必定导致“ 人多地少的过密型农业 因收人不 足而迫使人们外出打工 ，而外出打临时工的风险而又反过来迫使人们以家里的小规模 口粮地作为保
《 江淮论坛》０６ ２０ 年第 ５ 期
二、派遗劳工就业权保障的法律机制分析与经验借鉴 在我 国， 保护派遣劳工就业权对于实现社会稳定与发展具有的重要作用早已不是危言耸听 ， 而是
必须直面的严峻现实。 因此， ⑦ 规范劳动派遣的法律制度设计在保护派遣劳工就业权方面必须有明确的
目标 ， 即通过法律的规范 、 引导 、 惩戒的工具性作用 ， 将社会对就业问题关注的兴奋点引导到正规就业 上来。换言之， 政府通过法律保障派遣劳工的就业权， 应该以培育其实现正规就业岗位就业权为导向 的。 劳动派遣法律的两大功能， 一是劳工保护， 二是促进就业。 因此， 派遣劳工就业权保障的法律制度设 计的根本点在于实现劳工的正规岗位的就业权。 （ 自由择业权保护的法律分析与借鉴 一） 如前所述 派遣劳工 自由择业权受侵害主要来 自于两方面： ， 一是劳动者在于派遣机构签订劳动合 同时， 被迫接受约定劳动者不得加人要派企业的条款； 二是在派遣机构与要派企业的合同中， 往往也会 约定合同期满后要派企业不得直接雇用派遣劳工。从法律角度分析， 这两种条款显然侵害了劳动者的 自由择业权， 当属无效。然而， 是否应当在劳动合同法中规定此类条款无效？ 关于此条款， 有的国家或地区在立法中明确予以禁止。例如，法国劳动法典》２－ 规定：在完成 《 １４ ４ “ 了转让之后 ， 禁止当事人录用临时职业介绍所已经交给其支配的受雇人的任何规定 ， 都是不合法的、 无 用的和无效的。”台湾派遣劳动法》 １ 条（ 《 第 ８ 限制派遣工作雇用之禁止） 派遣机构不得有下列行为： 一 于派遣契约中订定禁止派遣劳工于契约终止后与要派机构另订劳动契约之条款。 二于要派契约中订定 禁止要派机构于契约终止后与派遣劳工另订劳动契约之条款。（ 本劳动派遣法》 （ 日 也有类似规定。 笔者认为， 尽管此类条款侵害劳工的自由择业权 ， 明显无效 ， 但我国仍然有必要借鉴他国立法作出 禁止性规定。原因有二， 其一，合同是当事人间的法律”当事人缔结合同时的条款会对其行为产生指 “ ， 引作用。 尽管该类条款侵害了劳动者的就业权， 但对于法律知之甚少的普通人而言， 在条款被法院或仲