冲突与整合——“国家法”与少数民族习惯法在现代民族国家中的博弈

一
、
问题 的 由来
惯法种类繁 多， 内容丰富 Ｊ ２ ， 几乎各个少数 民族聚
居 的地 区都 有 习惯 法 或 者 习惯 法 文 化 的分 布 。 因 此， 要 想给 少数 民族 习惯 法下 一个 统一 的定 义 ， 的确
新 中 国成 立 至 今 ， 中国 的社 会 形 式 和社 会 结 构 发 生 了 巨大 的变化 ， 特 别是 改革 开放 以来 ， 各 种思 潮
域等， 所 调整 的范 围涉及 民事 、 刑事 以及 事后 程序 等
多 个方 面 。
与“ 国家立法” 所采用的人为建构模式相 比， 少 数 民族 习惯 法 是 自发 形 成 的 ， 无 过 多 的人 为 参 与 。
补足性伴随着现代社会分工的日益细化和市场经济的飞速发展对法律万能主义的迷信已经被逐渐破作为现实社会中的理性人大家普遍认识到法律并不是万能的法律所能调整的社会领域和社会关系是极其有限的诸如情感友谊等社会关系并不适宜用国家法来予以规范即使是国家法对此种社会关系作出硬性规定也难以获得有效执行反而损害国家法的尊严
是有难 度 的 ， 但 大 体 上我 们 可 以从 以下几 个 角度 来 理解 我 国的少 数 民族 习惯法 。
（ 一） 民族 性
作 为民族文化 的典型代表， 民族性毫无疑问地
成为 少数 民族 习惯 法 的首要 特征 。不 同的少数 民族
具有不 同的民族文化 ， 不 同民族之间的民族法文化
壤 ？ 假如 有 ， 那么它又怎样 同“ 国家 法 ” 进 行博弈？ 这 正 是我 们所 要关 注 的 问题 。
二、 少数 民族 习惯法 的基本 理 论
作 为典 型 的“ 地方 性 知 识 ” ， 我 国 的少 数 民族 习
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ５—０ ７—１ ８
作者简介 ： 廉 睿（ １ ９ ８ ７ 一） ， 男， 山西 临汾人 ， 博士生 ， 主要从事法律政治学 、 宪法学原理研究 。
当然 也不 尽相 同。无论 从法 律 内容还 是 纠纷解 决机
制上 看 ， 各个 少数 民族 习惯 法 之 间存 在 着 一定 的差 异性 。 比如 ， 在 摩梭 族 的社会 中 ， 走婚 制是 为大 家所
建现代民族国家和现代法律体 系的过程 中， 我们必
须借 鉴外 来 经验 ， 重视 现源自代化 的立 法 和立法 文化 ， 这
和思 维模 式伴 随 着 现代 化 的进 程 不 断 输 送 到 我 国。 作 为 一把 双 刃剑 ， 现 代 化 一 方 面 塑造 出 了崭 新 的社 会 面貌 ， 并 对社 会 结 构 产 生 了很 大 的 影 响 。另 一 方 面， 现 代化 也 给 我们 带 来 了无 尽 的 困惑 和 不 解 。现 代 意 义上 的法 律 一词 ， 渊 源于 欧陆 ， 并伴 随着 欧 风美 雨 的洗礼 和市 场 化 的进 展 而 入驻 我 国 。当 然 ， 在 构
是 毫 无疑 问 的 。但 与此 同 时 ， 我们 必 须 对 根 植 于 中 国本 土 的各种 民间法 和 民间法 律文 化 予 以足够 的人
普遍 接 受 的 ， 即“ 一妻 多夫” 是 合 乎 摩 梭 人 习 惯 法 的， 具 有 合法 性 Ｊ ２ ； 但是 ， 在 苗 族 人 的 世 界里 ， 普遍 提倡 “ ～夫 一妻 ”， 一 个 丈夫 和 一 个 妻子 才 是 他们 理 想 的婚姻 模型 ， 假 如 出现 了多夫 或多 妻 的现象 ， 不但 会遭 受舆 论与 社 会 的谴 责 ， 而且 还 会 遭 受 苗 族 习 惯 法 的制裁 。当然 ， 我 们 在这 里 无 须 对 各 个 民族 习惯 法 内容 的优劣 进行 评 判 ， 并 且 这 种 评 判 也 是 毫无 道 理 的 。因为不 同少 数 民族 的 习惯 法 都体 现 了本 民族 特有 的 民族特 征 和文化 习惯 ， 从 这个 角度 而言 ， 它们
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第３ １卷第 １ ０期 １ ０ 月
商 丘 师 范 学 院 学 报 Ｊ Ｏ Ｕ Ｒ Ｎ Ａ Ｌ Ｏ Ｆ Ｓ ＨＡ Ｎ Ｇ Ｑ Ｉ Ｕ Ｎ Ｏ Ｒ Ｍ Ａ Ｌ Ｕ Ｎ Ｉ Ｖ Ｅ Ｒ Ｓ Ｉ Ｔ Ｙ
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已经演 化 为 某 种 “民族 符 号 ” ， 也 就 都 具 有 了 正 当
性。 （ 二） 自发 性
谓 丰富 多彩 。就整 体而 言 ， 大概 覆盖 了生 产与分 配 、
财 产所有 权 、 债权 、 人身权 、 婚姻 家 庭 和 社会 组 织 领
冲 突 与 整 合
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“ 国家法” 与少数 民族 习惯法 在现代 民族 国家 中的博弈
廉 睿
（ 中央民族 大学 管理学院 ， 北 京 海淀 １ ０ ０ ０ ８ １ ）
摘 要： 在 构 建现代 民族 国家的进 程 中， 需要 妥善 处理 好 “国家 法” 与本 土 资 源之 间 的关 系。 少 数 民族 习惯 法作 为本 土资 源的典 型代 表 ， 具有 自身 的特 点和 价 值 。 少数 民族 习惯 法 中的部 分 内容 与“国家法” 所 倡 导的精 神 具有 一致 性 ， 这 体 现 为两者 之 间在 少 数 民族 地 区 的 良性 互 动 上 。但 与此 同时， 少数 民族 习惯 法与“ 国 家法 ” 之 间也存 在 着冲 突的一 面。 因此 ， 在 建 构 社会 主 义 法制 体 系 的
过程 中， 仍 需要“ 国家法” 对 少数民族 习惯法的有效整合。在冲突中寻求整合 ， 在整合 中解决冲突，
方为 建设 社会 主 义和 谐社会 的有效路 径 。
关键词： “ 国家法 ” ； 少数 民族 习惯 法 ； 互动 模 式 ； 整 合 中图分类号： Ｄ Ｆ ２ ； Ｄ Ｆ ３ ５ 文献标识码： Ａ 文章编号： １ ６ ７ ２— ３ ６ ０ ０ （ ２ ０ １ ５ ） １ ０—０ ０ ８ ９— ０ ５
文关 怀 ¨ 。少 数 民族 习惯法 作为 我 国 的本 土 法律 资源 之一 ， 也 就是 从这 个层 面上 开 始进 入公 众视 野 。 在“ 国家 法 ” 所 主导 的现代 法 律 体 系 中 ， 少 数 民族 习
惯法 的命 运 如 何 ？ 它 是 否 还 有 生 命 力 和 生 存 的土