论最密切联系原则在我国的适用
论最密切联系原则在我国合同领域的适用
论最密切联系原则在我国合同领域的适用作者：刘颖琳来源：《法制与社会》2010年第33期摘要最密切联系原则是晚近国际私法中发展起来的一种新的法律适用原则。
它改变了传统冲突法连结因素的单一性,使与案件有关的各种因素都得以考虑,加强了案件处理的公正性、合理性和科学性。
但同时又要求赋予法官自由裁量权,这就不可避免地使案件的处理结果受法官主观意志的影响而可能导致判决结果上的不公。
本文将试从最密切联系原则的历史背景、理论依据及我国的相关法律规定着手探讨该原则适用于我国合同领域的具体应用及存在的问题。
关键词最密切联系原则自由裁量权主观意志中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-151-02最密切联系原则,又称最强联系原则或最重要意义联系原则,是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,全面權衡法律关系的有关连结因素,通过质和量的分析找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用。
在涉外经济合同领域,最密切联系原则是指合同应适用与合同法律关系或者与合同案件有最密切联系的那个国家或地区的法律。
它的本质在于软化传统的固定而僵化的连接点,加强法律选择方法的灵活性,从而实现法律适用的根本性目的即公正地处理涉外争议。
一、最密切联系原则的历史发展及理论依据最密切联系原则的理论渊源,多数学者认为可以追溯到十九世纪中期德国法学家萨维尼提出的“法律关系本座说”。
该学说认为,任何一个涉外法律关系都有一个“本座”,“本座”所属的法律就是应该适用的法律。
例如,在有关人的身份地位问题,住所地即是身份法律关系的“本座”,身份关系应当根据人的住所地法律来确定;在涉外物权关系中,物之所在地是其“本座”,决定物的归属等物权法律关系应当根据物之所在地的法律进行;而在涉外合同关系中,如果当事人没有明确的表示,那么合同的订立地为它的“本座”,应适用合同订立地的法律解决相应的纠纷。
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用最密切联系原则是国际私法中的一个重要原则，用于确定适用哪个国家的法律来解决跨国私法关系。
在中国国际私法中，最密切联系原则也是一个重要的法律准则，用于确定适用的法律和司法管辖权。
本文将从最密切联系原则的概念、适用和具体案例等方面对其在中国国际私法中的应用进行论述。
一、最密切联系原则的概念最密切联系原则是国际私法中的一个重要原则，其核心思想是根据跨国私法关系中的最密切联系来确定适用的法律和司法管辖权。
在确定适用法律时，应当根据当事人的国籍、常居地、合同签订地、履行地等因素来确定最密切联系，以便达到公平、合理和有效的解决跨国私法纠纷的目的。
二、最密切联系原则在中国国际私法中的适用在中国国际私法中，最密切联系原则在确定适用的法律和司法管辖权上起着重要作用。
根据《中国民事诉讼法》等相关法律规定，对于具有跨国因素的民事案件，应当根据最密切联系原则来确定适用的法律和司法管辖权。
1.确定适用的法律在跨国私法纠纷中，法院需要首先确定适用哪个国家的法律。
根据最密切联系原则，在确定适用的法律时应当综合考虑当事人的国籍、常居地、合同签订地、履行地等因素。
例如，当事人双方都是中国国籍，合同签订地在中国，但合同履行地在美国，此时法院可以根据最密切联系原则来确定适用的法律是中国法律，因为合同签订地和当事人的国籍是与中国有最密切联系的因素。
2.确定司法管辖权在跨国私法纠纷中，法院需要确定是否有司法管辖权来审理该案件。
根据最密切联系原则，在确定司法管辖权时应当综合考虑当事人的国籍、常居地、合同签订地、履行地等因素。
例如，当事人双方都是中国国籍，合同签订地在中国，但合同履行地在美国，此时中国法院可以根据最密切联系原则来确定自己有司法管辖权来审理该案件。
三、最密切联系原则在具体案例中的应用最密切联系原则在中国国际私法中有着广泛的适用，以下将通过具体案例来说明其在实际中的应用。
案例一：胡先生是中国国籍，定居在美国，与美国公司签订了一份合同，约定在美国进行履行。
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用最密切联系原则是国际私法的一个基本原则，它的核心理念是案件应该由与该案件最密切联系的法律管辖。
在中国国际私法中，最密切联系原则也是一个重要的适用原则，它在确定管辖权和适用法律方面发挥着重要作用。
本文将从中国国际私法的立法背景和实践应用，以及最密切联系原则的主要特点和适用范围等方面对最密切联系原则在中国国际私法中的应用进行论述。
一、中国国际私法的立法背景和实践应用中国国际私法是指适用于具有跨境因素的民事关系的法律规则，其中包括适用法律和管辖权两个重要方面。
中国的国际私法立法主要基于《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，以及各种双边和多边国际条约。
中国的国际私法制度主要包括了法律适用和管辖权两个方面。
在实践中，中国国际私法的适用主要通过适用法律和管辖权两大环节。
适用法律是指当事人之间的法律关系适用的具体法律规则，而管辖权则是指对该法律关系具有管辖权的法院。
在国际私法的适用中，原则上应该遵守最密切联系原则，即案件应由与该案件最密切联系的法律管辖。
下面我们将通过最密切联系原则的适用范围和主要特点来分析最密切联系原则在中国国际私法中的应用。
二、最密切联系原则的主要特点和适用范围最密切联系原则是国际私法的一个基本原则，其核心理念是案件应由与该案件最密切联系的法律管辖。
最密切联系原则的适用范围主要包括法律适用和管辖权两个方面。
1.法律适用在国际私法中，最密切联系原则在法律适用方面主要表现为几个方面：（1）合同关系：在合同关系中，最密切联系原则主要体现为合同履行地和合同履行义务人所在地法律的适用。
具体来说，当涉及合同纠纷时，应该根据合同履行地和合同履行义务人所在地的法律来确定适用法律。
（2）侵权责任：在侵权责任中，最密切联系原则主要体现为损害发生地和损害行为人所在地法律的适用。
具体来说，当涉及侵权责任纠纷时，应该根据损害发生地和损害行为人所在地的法律来确定适用法律。
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用中国国际私法是指涉及中国和外国之间的私事法律关系的法律规范和制度。
在中国国际私法中，最密切联系原则是一项非常重要的指导原则，它对确定适用法律、司法管辖权和承认和执行外国法律具有重要的指导意义。
本文将从最密切联系原则的理论基础、适用法律和司法管辖权等方面进行论述，以揭示其在中国国际私法中的应用。
一、最密切联系原则的理论基础1.最密切联系原则的概念和内涵最密切联系原则是一种确定适用法律和司法管辖的原则，其核心思想是根据案件事实和法律关系的各种因素，确定具有最密切联系的国家法律和司法管辖权。
最密切联系原则的内涵主要包括：保护当事人合法权益、保障司法效率和司法公正、促进国际私法规则的发展和完善等。
2.最密切联系原则的理论基础最密切联系原则的理论基础主要包括国家主权原则、公平合理原则和国际合作原则。
国家主权原则是最密切联系原则的核心基础，它体现了国家对法律管辖权的自主权和独立性。
公平合理原则是最密切联系原则的价值追求，它要求法律适用和司法管辖应当尊重当事人的合法权益和公平正义。
国际合作原则是最密切联系原则的国际法基础，它要求国际私法各国之间进行合作与协商，促进国际私法规则的统一和完善。
二、最密切联系原则在适用法律中的应用1.最密切联系原则在选择法律冲突规范最密切联系原则在选择法律冲突规范方面具有重要的意义。
在选择法律冲突规范时，应当考虑当事人的意思自治、事实联系、法律关联、社会利益等因素，确定具有最密切联系的国家法律。
例如，在确定合同法律适用时，应当考虑合同订立地、履行地、履行方式等具体情况，确定具有最密切联系的国家法律。
2.最密切联系原则在民事责任适用中的具体运用最密切联系原则在民事责任适用中具有具体的指导意义。
例如在交通事故责任纠纷中，根据交通意外地点、当事人国籍、车辆登记地等因素，确定具有最密切联系的国家法律，适用其交通事故责任规则。
3.最密切联系原则在不动产权利关系中的具体适用最密切联系原则在不动产权利关系中的具体适用具有重要的意义。
简述最密切联系原则及其在我国的应用
简述最密切联系原则及其在我国的应用最密切联系原则（proximity principle）是一项法律原则，指的是在同样有关的情况下，法律适用于那些与法律最有关联的事实、主题或者概念。
它要求将法律适用于与法律问题最直接相关的事物或人。
在我国，最密切联系原则在法律实践中具有重要的应用。
它是中国法律学界研究与实践中的一个重要概念，有助于确保法律公正、准确地适用于具体情况。
最密切联系原则在法律裁判中被广泛运用。
在审理案件时，法官会根据案件的具体情况和涉及的法律规定，确定最密切联系的事实和证据，以决定案件的胜负。
这种原则的应用有助于确保裁判结果与案件实际情况相符，保障了当事人的合法权益。
最密切联系原则在合同法领域有着重要的应用。
在合同纠纷的处理中，法院会依据合同条款以及当事人的意图，判断哪些约定与该纠纷最有关系。
这样做既有助于解决争议，又能减少不必要的法律纠纷，提高法律制度的可行性和可操作性。
最密切联系原则还在刑事法律适用上发挥重要作用。
在刑事诉讼中，法院会根据罪行与被告之间的接触程度以及证据的可靠性来判断案件的刑事责任。
这种原则的应用有助于确保对犯罪行为的定罪与量刑更加准确和公正。
需要指出的是，最密切联系原则也在一些特定领域受到挑战和批评。
一些人认为在一些复杂的案件中，直接关联不一定能反映真实情况，应该考虑更多的因素和可能性。
有些人担心过度依赖最密切联系原则可能导致过度简化问题、忽视其他重要因素。
最密切联系原则在我国的法律实践中具有重要的应用。
它在确保公正和准确适用法律上起到了关键作用。
当然，在具体案件中，法院和法官需要综合考虑更多因素，以确保最终的法律决策更加全面、公正和合理。
1. 介绍最密切联系原则及其在合同纠纷处理中的应用（100字）：最密切联系原则是法院在处理合同纠纷时，依据合同条款和当事人的意图，判断哪些约定与纠纷最有关系的原则。
这有助于解决争议，减少不必要的法律纠纷，提高法律制度的可行性和可操作性。
最密切联系原则在我国的适用及立法完善
第 ４期
河 南 司 法 警 官 职 业 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｆＨｅ ａ ｕ ｉ ｉｌＰ ｌ ｅ Ｖｏ ａ ｉｎ ｌＣｏｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｏ ｎ ｎ Ｊ ｄ ｃ ａ ｏ ｉ ｃ ｔ ａ ｌｅ ｅ ｌ ｃ ｏ
２０ ０ ９年 １ ２月
Ｄｅ ｅ ｂ ｒ ２ ０ ｃｍ ｅ ，０ ９
二、 密 切 联 系原 则 在 我 国 立 法 中 的 适 用 及 最 特 点
（ ） 密 切 联 系 原 则 在 我 国立 法 中 的适 用 一 最 １ ．在涉外合 同领域 中的运用 。 我 国在涉外 民商事 合同领域 的立法及 其 司法解 释中对 最密切联系原则作 了肯定 的规定 。最早 作 出规定 的是 １８ ９５ 的《 涉外经 济合 同法》 该法 第 ５条 规定 ： 合 同当事人 可 以 ， “ 选择处理合 同争议所适用 的法律 。当事人没有选择 的， 适用
与合 同有最密切 联系 的 国家 的法律 。 ”此 外 ，９ ６年 的《民 １８ 法通则》 １５条 、９ ９年 的《 同法 》 １６条 、９ ３年 的 第 ４ １９ 合 第 ２ １９ 《 海商 法》 ２ ９条及 １９ 第 ６ ９ ５年 的《 民用航空法》 １８条均有 第 ８ 相同的规定 。１８ ９７年最 高人 民法院《 关于适用 （ 涉外 经济合 同法 ） 若干 问题 的解答》 （ ） 以下简称 《 解答 》 以及 １８ ） ９ ８年最 高人 民法院 《 关于贯彻执行 （ 中华人 民共 和国民法通则 ） 若 干问题的意见 （ 试行 ）》（以下简称 《 意见》 进一步明确 ）， 了涉外合 同的法 律适 用 问题 。但 随着 《 同法 》 合 的颁 布 实 施 ， 涉外 经济合同法》 《 已经废止 ， 解答》 《 也随之失效 。最 高 人民法院于 ２０ ０ ７年 ７月 ２ ３日发 布 了法 释 ［ ０７ １ ２ ０ ］ ４号《 最 高人 民法院关 于审理涉外 民事或商 事合 同纠纷案 件法律适 用若 干问题 的规定 》 以下 简称 ０ 《 （ ７ 司法 解释》） 进 一步 明 ，
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用
论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用中国国际私法是以保护国际关系和国际交往为目的，处理跨国私事务的法律规则体系。
在处理跨国私事务过程中，最密切联系原则作为国际私法的重要原则之一，在国际私法中有着广泛的应用。
本文将对最密切联系原则在中国国际私法中的应用进行论述，旨在深入探讨最密切联系原则在中国国际私法中的意义、适用范围及影响。
一、最密切联系原则的含义和特点最密切联系原则是指在处理跨国私事务时，应当以相关各方的最密切联系国家的法律为适用法律。
最密切联系原则的主要含义是根据案件涉及的各个要素所涉及的国家，选择具有最密切联系的国家法律作为适用法律。
这一原则的特点在于其从案件的实际情况出发，根据涉及方和事项的最密切联系国家确定适用法律，体现了一种客观、符合实际情况的法律适用原则，所以被认为是一个灵活的原则。
最密切联系原则在实践中主要考量以下几个方面的因素：首先，最密切联系原则考虑的是案件主体的最密切联系国家。
其次，最密切联系原则也会考虑案件标的的最密切联系国家。
第三，还要考虑案件发生地的最密切联系国家。
通过对这些因素的考虑，可判断涉及跨国私事务案件所具有最密切联系国家，从而确立适用法律。
最密切联系原则是国际私法的重要原则之一，也是全面衡量案件关系的法律适用原则之一。
在实际应用中，最密切联系原则不仅是为了解决实务案件的需要，还能体现尊重和保护相关国家的法律自主权，并最大程度地保护当事人的合法权益。
二、最密切联系原则在中国国际私法中的适用范围最密切联系原则作为国际私法中的重要原则，在中国国际私法中有着广泛的适用范围。
最密切联系原则主要适用于以下几类跨国私事务案件：1.跨国婚姻家庭事务。
涉及跨国婚姻家庭关系的案件，往往涉及多国家法律制度，其中最密切联系原则可从婚姻关系的成立地、夫妻双方的国籍、子女的出生地等因素角度进行综合考量，以明确适用法律。
2.跨国侵权责任案件。
在跨国侵权责任案件中，原则上被侵权行为的法律规范有何内容，如何确定侵权行为的行为地和受害人的国籍，均是最密切联系原则确定法律适用的重要环节。
法学专业毕业论文论最密切联系原则在我国的运用
法学专业毕业论文论最密切联系原则在我国的运用最密切联系原则在我国的运用一、引言法学专业的毕业论文题目是“最密切联系原则在我国的运用”。
本文将就最密切联系原则在我国的运用进行论述。
二、最密切联系原则的概述最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则，也被广泛应用于我国民事法律体系中。
该原则是指在处理国际私法案件时，应选择与该案件具有最密切联系的法律制度来解决争议。
最密切联系原则的运用旨在保护各当事人的合法权益，实现公正与公平。
三、最密切联系原则在我国法律实践中的运用1. 最密切联系原则在国际婚姻家庭关系中的运用我国婚姻法对国际婚姻家庭关系的处理采用了最密切联系原则。
例如，对于我国公民与外国人之间的婚姻案件，应选择与婚姻最密切相关的法律制度来解决争议。
这有效地保护了当事人的合法权益，增加了判决的公正性。
2. 最密切联系原则在国际合同中的运用我国对于涉及国际合同的争议也采用了最密切联系原则。
当国际合同涉及多个国家时，法院会根据最密切联系原则来选择适用法律。
这样可以确保在跨国合同纠纷中，各方的合法权益得到保护，同时提高了处理争议的效率。
3. 最密切联系原则在国际商事仲裁中的运用最密切联系原则在国际商事仲裁领域也得到了广泛运用。
在涉及跨国商事纠纷的仲裁中，仲裁庭会根据最密切联系原则选择适用的法律制度，以确保仲裁结果的公正性和权威性。
四、最密切联系原则的优势与局限性1. 最密切联系原则的优势最密切联系原则在我国法律实践中有许多优势。
首先，它可以保护各方当事人的合法权益，确保判决的公正性。
其次，它可以提高判决的效率，使案件能够得到及时解决。
最后，它有助于维护国际法律秩序和互信关系，促进国际合作与交流。
2. 最密切联系原则的局限性最密切联系原则虽然具有很多优点，但也存在一些局限性。
首先，最密切联系的确定需要考虑众多的因素，存在一定的主观性。
其次，与国际法律差异较大的国家或地区之间的争议会更加复杂，运用最密切联系原则可能存在困难。
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《前沿》 2003年第4期论最密切联系原则在我国的适用何凤琳〔1〕(福建师范大学经济法律学院法学系 福州 350007)[中图分类号]DF97 [文献标识码]A [文章编号]1009—8267[2003]04—0094—03 在涉外民事法律的主体、客体和法律关系的内容等诸要素中,由于有一个或一个以上的涉外因素,导致同一个法律关系可能要有几个法律来支配。
由于各国法律内容的差异,适用不同的法律,可能会得出不同的法律后果。
因此,在处理涉外民事案件的诉讼或仲裁中,法庭或仲裁庭在对案件进行识别后,就要确立某一个法律作为适用该案件的准据法。
法院或仲裁庭则根据该准据法的具体规定裁决案件。
最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。
它认为国际私法不应只起到路标的作用,为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨。
也就是说,合理调整国际民商事关系才是其功能。
在个案中,公正的解决才是首要的追求,要求对案情进行全面分析,以确定适于解决案件的法律,有效克服了传统国际私法的盲目性、机械性。
一、最密切联系原则的形成最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新理论,其思想根源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。
萨氏认为,每一法律关系,都与某一法律制度相联系,而其联系的所在,即是法律关系的“本座”;要在某一法律关系上达到适用法律的一致性,就必须适用以“本座”为标志确定的法律制度。
萨氏所适用的“本座”一词,在含义上相当接近于当代冲突法中的“最密切联系地”。
早在1880年,英国国际私法学者韦斯特莱克在其所著的《国际私法论》一书中就提出了“最真实联系”的概念。
在本世纪40年代和50年代,美国法院作出的判例已有不少涉及这一概念。
特别是在1954年的“奥汀诉奥汀”案中,法官富德明确采用了“重力中心地”和“关系聚集地”的法律选择方法,只不过他没有指出如何确定“最密切联系地”,从而使法院在决定准据法时缺少一定的依据。
富德在1963年“贝科克诉杰克逊”案中进一步发展了他的上述思想,明确指出,准据法应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律,从而使以侵权行为地法作为唯一准据法的美国冲突法理论从根本上发生了动摇,最密切联系原则成为美国确定侵权行为准据法的主要依据。
里斯正是在研究和评论上述案例后,在其编纂的美国《第二次冲突法重述》中正式确立了最密切联系原则。
该原则一经确立,便对世界产生了重大影响,被各国立法和司法实践广泛接受,并不断加以完善。
如奥地利将最密切联系原则作为基本原则规定下来,它可能适用于冲突法的所有领域;瑞士将最密切联系原则作为补充性一般原则规定下来,只列举少数不适用最密切联系原则的情况;美国、土耳其、英国等将最密切联系原则只适用于合同和侵权领域,在其他领域仍适用传统冲突规范指导法律的选择;希腊、法国、德国将最密切联系原则只适用于合同领域,不适用于侵权领域;南斯・49・〔1〕[作者简介]何凤琳(1981-),女,福建师范大学经济法律学院学生。
拉夫只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系的方法。
二、最密切联系原则的性质和地位最密切联系原则不仅得到许多国家和国际条约的承认和赞同,就在我国理论界,无不肯定最密切联系原则的理论价值和实用价值。
对这一原则,我国学者主要有三种主张:一是方法说,认为最密切联系原则是一种法律选择的方法,是系属公式的一种。
但是“最密切联系地法”能否构成一个系属公式,要看最密切联系地能否成为一个连结点。
而连结点作为法律选择依据的一种事实因素,它应具有一定的确定性和事实性。
由于最密切联系地的不确定性和非事实性,注定它不能构成一个连结点,也不能把最密切联系原则作为一种系属公式来看待。
二是原则说,认为最密切联系原则与国家主权原则一样,是国际私法中的基本原则。
国际私法中的基本原则是贯穿于国际私法始终的不可动摇的基本原则,是国际私法的其他制度和原则赖以存在的依据。
然而,最密切联系原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于国际私法的始终。
而且,依最密切联系原则选择的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触,而不被法院地国采用。
因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的,将其作为基本原则是过分提高了它的地位,夸大了它的作用。
三是补充原则说,认为最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默示的选择时,法院才可以依最密切联系地来选择准据法。
然而目前当事人选择法律仅限于合同法律关系中。
而最密切联系原则不仅适用于合同领域,还适用于其他民商事法律关系中。
仅以合同领域来说明最密切联系原则在法律中的地位是不全面的。
其次,在很多情况下,最密切联系原则可推翻依据某种系属公式而作出的法律选择,而不仅仅是法律选择的补充。
因而,将最密切联系原则当作准据法选择中的补充原则,实际上是贬低了它的地位。
很显然,以上的三种主张都存在缺陷。
在冲突法立法方面,我国一开始就接受了最密切联系原则。
经过多年的立法和司法实践证明,最密切联系原则是准据法选择中的指导原则。
准据法选择作为法官的司法活动,是法官有目的的一种行为,是一种受思想支配而表现于外部的一种活动,都是自觉或不自觉地在一定的原则或思想的指导下进行的,不可能是任意的,不可能脱离各种客观性连结因素,不可能仅以法律规范本身去决定法律适用,而是在分析众多客观的连结因素的基础上,分析研究客观连结因素与法律体现的政策、目的、利益等联系的紧密程度,以决定准据法的选择。
从我国现行冲突规范中动产的法定继承问题来看,“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律。
”但是,这一规则正受到挑战:假设甲国公民A在最后住所地乙国死亡,留有一笔动产在中国。
A在甲国的婚生子B和非婚生子C同时向中国法院起诉请求继承该笔动产。
依中国冲突规范该笔动产的继承应依乙国法。
而A、B、C同为甲国公民,B、C生活在甲国,乙国只是A死亡时最后住所地,动产不在乙国,中国只是动产所在地,该动产也不影响中国第三人的利益。
显然甲国与B、C的动产继承具有实质性联系,乙国和中国与B、C的联系很松散,根据最密切联系原则适用甲国法,便可求得结果的公正、合理。
因而,动产法定继承准据法的确定,必要时以最密切联系原则为指导原则有重大意义。
在当前国际范围的冲突法立法中,最密切联系原则被看作一项选择法律的指导性原则的表现越来越突出。
奥地利1979年《国际私法法典》第一条规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判,本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。
”在该法中,最密切联系原则起到确定准据法的作用。
美国示范法第六条规定:“美国法院应根据最密切联系原则来决定法律的选择,并且也把整个《第二次重述》建立在最密切联系原则作为法律选择的指导思想的基础之上。
”综上分析,把最密切联系原则作为法律选择的指导性原则是完全有必要的。
“如果认为‘最密切联系’不是制定法律选择规则时的客观依据,即预先所应考虑的特定法律关系与特定法律之间的客观联系,而是法官就每一项具体法律关系临时确定该法律关系所适用的法律的依据,那肯定是一种误会。
”这是因为,将最密切联系原则作为准据法选择的指导原则是弥补法律的不足和冲突规范的缺陷所不可缺少的。
因此,将最密切联系原则在法律上确定为准据法选择的总的指导原则,是我国解决准据法立法不完善的好办法。
三、我国关于最密切联系原则的适用方法法律适用的灵活性是最密切联系原则最突出的优点,它使法官容易应付各种例外情况,使个案公正得到充分的保证。
但是它在很大程度上依赖于法官的分析和判断,给法官以较大的自由裁量权,有过分随意的危险。
所以各国在适用最密切联系原则时,一般都依据自身的具体情况,对它作了适当的限制。
如英美法系国家通过“依循判决”・59・的原则和规定确定最密切联系原则所要考虑的七大要素和五个连结点,以限制法官的自由裁量权,保证法律适用结果的确定性;大陆法系国家则通过“特征履行”的方法,把合同的特征履行作为确定合同与哪一国联系最密切的依据,以限制法官的自由裁量权;1985年海牙公约则结合了两大法系的限制方法的优点,将英美国家的灵活性做法与欧洲大陆的限制性做法综合起来,成功实现了法律适用结果确定性和合理性的统一。
我国在合同领域中运用最密切联系原则的方法兼有两大法系的特点,即采纳了海牙公约的最新特点,并结合了我国的实际情况。
具体来说,有以下几点:(一)特征履行方法与最密切联系原则结合最密切联系原则是通过综合的方法确定准据法;而特征履行方法则是通过对合同进行分类,根据每类合同的履行特征确定准据法。
前者代表灵活性,或者代表稳定性、明确性和可预见性。
而法律必须是既有灵活性,又具有稳定性,必须是二者的统一。
最密切联系原则和特征性履行方法相结合即体现了这种灵活性和稳定性得到统一。
依这种适用的原则和方法,使法院在大多数情况下能简便地通过法定的冲突规范确定合同准据法,又能避免硬性规定可能造成的不合理的法律适用,当事人也能明确地预见其法律行为的后果。
(二)适用特征履行的“例外”1、对于国际货物买卖合同规定了一组,而不是一条硬性的规范。
这些冲突规范是针对经常出现的若干种案情制订的。
法院能够针对不同的案情,选择采用其中应适用的冲突规范,从而避免机械适用卖方履行地法的弊端,保证法律适用结果的合理性和确定性。
2、为不动产租赁买卖或抵押合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、成套设备供应合同规定了硬性冲突规范。
我国目前正处于从国外大规模引进先进技术和设备的时期,在我国当事人与外国当事人订立的上述合同中,我国当事人一般多以受让人、发包人、委托人或设备购买人的身份出现。
因此,适用上述冲突规范,能增加适用我国法律的机会,从而便利于我国当事人。
3、为了克服机械地适用特征履行方法或其他硬性规定方法可能造成的不合理的法律适用,《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定:“合同明显地与另一国家或地区地法律有更密切的联系,人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。
”(三)国家作用与最密切联系原则结合最密切联系原则在本质上反映的是利益的分布状况,具有很大的灵活性,必然导致最密切联系原则在其适用上难以认定。
通过国家的作用可以弥补这个不足。
国家作为消极的利益保护者,可借意思自治的扩张,依靠利益主体自身来设定自身的利益状况,国家则通过是否承认来予以规范。
另外,国家作为积极的利益规范者,一方面赋予当事人在其更广泛领域的意思自治;另一方面积极规范民商行为的形式要件,在提高对行为的可预见性的前提下提高对利益状况的可预见性。