法的一般性对法治中国建设的意义

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法的一般性对法治中国建设的意义 “宣示 ” ， 再次， 法的一般性不仅只是纯粹的立法 更是 一个存在于应用和解释的问题 。 从立法应用的角度看， 权力的赋予只能给职务而不能给个人， 权力与人的关系 ， 也只有在二者合二为一的时候才能“融洽 ” 不能把权力 通过法律赋予具体的个人 。 而个体离开职务以后， 所享 有的也只是礼遇， 而并非特权。 也正因此， 领导干部的任 权 力 不 能 嫡 传， 不 能 家 族 化、 世 袭 制。 期不能因人而 异， ， “人走茶凉 ” 在此意义上 反而是法的一般性原则适用的 最真实写照； 从解释的角度看， 法的一般性不是指一般法 与特别法的关系， 而是指作为规范尺度以及解释范围的 “一般优于个别 ” 基本要求。法的一般性是和 的法治思维 法律的一 一致的。如果没有一般优于个别的思维模式， 般性命题在司法过程中的意义就会大打折扣 。 而只有在 此思维模式下， 我们才能建构完善的法律方法论学科体 并通过规范的逻辑指引， 积极探寻法律发现和法律解 系， 释的规则和标准。 法治方式和法律方法为手段的政治行为之理 。 是一种尊 理性运用和有效约制权力， 并根据法 重法律规则和程序， 律进行思维的法治意识形态 。 此种法治意识形态强调在 法治建设过程中， 我们必须突破特色国情理论和实质辩 证思维的桎梏， 摆脱权力对法律的绑架， 揭开虚假程序的 面纱。这些内容也构成法治中国建设中法的一般性原则 的最现实境遇。 1． 特色国情理论吞噬了法的一般性 。 在古代思想家 “改法 也曾经闪烁法的一般性火花 。 商鞅改革 的思考中， 为律” 一定程度上就是发现了法律一般调整的优越性 。 然而， 在一般法律的发展过程中， 中国人对法的一般性与 — —西 造成了中西法治的不同境遇 — 西方人的不同理解， 方凭借形式逻辑， 在漫长的法律成长过程中走向自由 、 公 平的法治， 而中国则走向了专权、 专制和差序格局的秩 践踏法的一般性的 序。这当然并不是说西方没有违背 、 行为， 而是说法的一般性始终作为一个法治的原则， 矫正 人们对它的颠覆。 法的一般性本来在中国也有， 但后来 只能是从西方引进。 并且， 在西方法治文化的一般性命 题传入中国以后， 又遭遇实质主义、 辩证法和整体性思维 的侵蚀。从而使得建立在法的一般性基础上的几乎所有 法治原则都不同程度地出现变异 。 体现在具体裁判中， 最明显的展现就是特色国情论 掩盖了法的一般性要求， 进而使得社会效果成为极重要 的考量因素。 虽然伽达默尔说： 只要有理解理解便会不 同。但是， 法治试图达到的效果是人们对法律的理解应 该趋于一致。 如果在对法律的理解上没有任何一致性， 人们之间的交流便是不可能的， 法治命题也就不能成立 。 “若人们对法律作出不同理解， 那么， 法将失去自己的价 值， 它也将不再对社会关系的稳定和秩序化发挥自己的
④ 从而在一种宏大视野下展开法 言的一般性四个方面，
的一般性原则的讨论。 这也构成本 文 分 析 的 主 要 立 足 点。 综上而言， 尽管对法的一般性的内涵理解当前并未 达成一致共识， 甚至在调整方式和运作机制层面上还存 在不同见解， 但有一点可以肯定， 几乎所有学者都是围绕 “法律” “命令 ” 一般 与特殊 的区别展开。 这其实也表明： 正是因为法的一般性特征， 才使得法律具有严格的规范
法的一般性对法治中国建设பைடு நூலகம்意义
陈金钊
摘 要
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宋保振
作为法治的基本原则， 法的一般性既体现 法 律 规范 的 特 征， 又 彰 示法 治 实现的进路。 相 对 于 西
方国家借助法的一般性走向形式法治， 进而提出对法治思维和法律方法的倡导， 在中国， 具有辩证特质 的实 质 思维却消解了法的一般性。而法治中国目标的实现， 还必须在形式法治理念下进行建构。此时法的 一 般 性 就 “宣示” ， 不再只是纯粹的立法 还具有解释和应用上的意义。体现在 当 前 的 法 治 建设， 合理 选 择 立 法 对 策 的 着 力点、 正确认识特色国情中的权力思维模式、 强化规则意识下的法治思维活动都是法的一般性原则回溯， 也进 而构成法治中国目标实现的必然要求。 关键词 法治中国; 法的一般性; 法治思维; 程序正义 D90 文献标识码 A 文章编号 1001 － 8263 （ 2016 ） 01 － 0093 － 07 中图分类号
《关于全面推进依法治国若干重大问题的 中共中央 （ 下称 《决定》 ） 旗帜鲜明地提出 ： “法律是治国之重 决定》 ” 器， 良法是善治之前提。 这不仅使得“依法治国 ” 的理念 “良法 ” “善治 ” 更为深邃， 而且推动了学界对 和 的进一步 探讨。此过程中， 既需要我们围绕良法进行意义阐释以 明确其理论根基， 又需要准确厘定善治的形式标准， 从而 在法治中国的视野下， 确立二者的实践路径。 其中， 法的 一般性原则就作为一重要内容， 并因其基本属性以及在 中西不同语境下的发展进路成为衡量当前法治中国建设 “度量衡” 。然而， 的 当前研究却并未对法的一般性命题 予以足够重视。 这不仅体现在通行 的 几 十 部 法 理 学 教 材， 大都只是将此作为法的普遍性的一个层面一笔带过； 而且体现在专门的学术成果， 也鲜有围绕法的一般性原 则所进行的详细阐述。 与惨淡的研究现状相比， 法的一 般性研究缺位所带来的后果或隐患却极为明显： 一方面， 在立法上， 由于缺乏法治启蒙， 在忽视了法的一般性原则 之下， 不明确的立法主体和立法形式很容易使得所欲建
DOI： 10． 15937 / j． cnki． issn 1001 － 8263． 2016． 01． 014 作者简介 士生 陈金钊， 华东 政 法 大学 科 学 研究院院长、 教 授、 博导 上海 201620 ; 宋保振， 华东 政 法 大学 博
上海 201620 “不伦不类 ” ； 而另一方面， 构的社会主义法治体系 在司法 “法治 ” 缺少了法的一般性问题讨论， 不同立场上的 之 上， 争以及政治权力对规则之治的干涉也就永远陷入“循环 。尽管中国通过移植借鉴西方逐步形成了自己的 论证” 。 一种 法律体系， 但思维上却存在着明显的苏联“烙印 ” 对政治、 权力和自上而下模式的依靠根深蒂固 。 加之以 中国传统的辩证思维和对“差序 ” 格局的维护， 使得严格 。 因此， 的依法裁判往往没有个例批示来得“有效 ” 在全 面推进依法治国和全面深化改革的时代当下， 深入研究 法的一般性命题将具有重大的理论和现实意义 。
（ 2015BFX001 ） 的阶段性成果。 研究”
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2016 年第 1 期 1． 法的一般性之内涵。一般说来， 所谓法的一般性是 指特定效力范围内的主体对于某一规范的同一遵守 。 换 句话说， 该规范的一般性指对同一范围内的一切人， 适用 同一的尺度。 在此理解上， 法的一般性就是一种可以并 仅仅通过立法者的眼睛就能观察并确定下来的法律 属 性。也即， 法律是针对某一类人和事而立， 而并非针对个 ：“ ‘规则 ’ 并不指一个单独的、 体。正如凯尔森所分析到 不重复发生的事件， 而是指一整批同样的事件 。 规则的 意义是， 当某种条件具备时， 某类现象就发生， 或应当发 生， 总会或几乎总会发生。 事实上， 法律也经常被解释为
① 在此意义上， ‘一般规则’ 。 ” 法的一般性命题的问题意
“一般命令” “一般规范 ” ， 虽然相对于 和 仍然 意义。其中， “特殊命令 ” “个别规范 ” ， 和 但它们的区别并不在 存在着 于规范创制者的身份和所适用的对象， 而是在于所指向 的行为和具体的内容。 2． 法的一般性原则的法治价值 。基于以上内涵， 法的 一般性就存在以下法治价值： 首先， 法的一般性构成诸多法治命题的根本， 是法理 学领域的基础命题。 法的一般性原则来自公共理性 、 法 逻辑推理以及语言的概括性， 进而成为法律稳定 律价值、 性的根基。然而， 对此类基础问题， 我国法理学研究一直 没有重视。甚至， 在对法的一般性内容及其相关法律问 诸多的法学家和政治家从一开始就走向扭 题的思考上， 曲， 其中最为典型的就是法律的本质被当成统治阶级的 意志。这实际上是把法律的特殊性当成了立法和司法的 法治搞不好或者说法治理解出现偏差， 重要问题。因此， 与我们脑海中长期的法的一般性缺失或偏颇有很 大 关 系。法的一般性是法治的内在要求， 永远与法的普适性 相连， 而不是法的实际。 作为本质的法不可能是法的实 际， 而是对法的内在要求的高度抽象， 是以概念的形式而 也永远是批判现实的精神力量 。 而且， 本质是摸 存在的， 不着、 看不见的， 看得见、 摸的着的不可能是法的本质而 正是强调从法的现实出发来认 是法的现实。 很多学者， 识法律的本质。其中最为典型的就是在法的问题上承继 自己又贡献了特 色 论 和 国 情 论， 从而为 了阶级性以后， “名正言顺” 地不遵守法的一般性留下后路 。 其次， 法的一般性回应了自由 、 平等、 公平、 正义等诸 多法治价值， 是形式法治理论的支点 。 形式法治并非对 现行法律不允许有任何改变， 而是像实质法治一样， 认为 超越或者不符合一般法要求的法律也必须修改， 只不过 修改的根本原因是违背了法的一般性要求 。 也因此， 形 式法治没有实质法治那样具有 太 多 的 不 确 定 性 。 如 果 法治国家的建设目标主要是解决权力与权力之间的 说， 关系， 这也就意味着法的一般性是超越党性和阶级性的， 任何党及其成员都要遵守法律， 都必须在宪法和法律范 围内活动， 并且官民都要遵守一样的法律 。 在此意义上， 法的一般性就突出了适用对象的一般性， 不能对具体的 个人立法， 所有的立法针对同类主体， 进而强调公平、 正 义的价值要求； 在司法上， 法的一般性指法律本身的反复 适用和不溯及既往的效力， 进而才能在法治理论中， 按照 一般性 一般性的要求探寻法治之理 。 体现在具体裁判， 的法律就普遍作用于政党 、 政府和公民， 限制强权、 特权， 但不排除对弱者的保护 。 也正因此， 法的一般性不是否 定主体平等和价值衡量， 反而是实现真正的平等， 并进而 对主体的自由予以保护 。 通过立法和司法程序，
法所调整的对象具有一般性， 不是指特定 识有三： 第一， 的某一个人； 第二， 法只要有效就必然具有反复适用性； 第三， 法治不是自由裁量， 一般法在裁决案件时应发挥规 并且这种作用是符合一般优于个别的思 范与约束作用， 维方式。 作为法理学中的重要论题， 法的一般性具有极为丰 富的内涵。 它不仅包括法律调整对象 、 调整方法、 适用程 序的一般性， 还包括在特殊法范围之外的所有主体都必 所有的法律规则面对一般性对象都等 须普遍遵守法律、 一而视。 因此， 从其根本特征和效力来看， 诸多研究者多 是从普遍性的角度来理解法的一般性内容 。 甚至边沁就 “法的一般性” “法的普遍性” 。体现在我国 讲 直接称之为 法的一般性也多是和法的普遍性相结 当前的研究成果， 合研究。并通常认为， 法律的一般性基本等同于法律的 普遍性， 它包括规范制作的一般性 、 规范适用的一般性和 法律制度的统一性； ② 但对此也有不同观点， 认为法的一 “同 般性和法的普遍性之间仍存在属性的区别， 前者强调 。 法的一般性通过普遍性地告 一” 而后者更侧重“广泛 ” 知人们可以做什么， 禁止做什么， 必须做什么， 进而对人 的行为进行规范和指引 。 同时作为法治的支撑点又包括 对象的一般性和适用的一般性三层理 意志的一 般 性、 解； ③ 在此基础之上， 法的一般性又可突破单纯的适用层 面理解， 从法的运行多个角度来把握 。 如张放博士就通 过与纳粹立法的对比， 认为法的一般性包括制定程序的 一般性、 调整方式的一般性、 适用效力的一般性和法律语
一、 法的一般性原则及其法治价值
法治是规则治理的事业。这里的规则包括法律规则 “一 和法律思维规则。由规则治理的法治， 势必含有某种 般性” 的内涵， 并通过其逻辑结构的构建和法治价值的彰 显呈现为基本法治原则的形式。对法治的思索始终离不开 法的一般性原则。
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“2011 计划” “正确理解全面推进依法治国与全面深化改革的关系 本文是国家 司法文明协同创新中心、 上海市哲学社科规划项目