实用主义者的_必需之法则_评理查德_波斯纳_省略__并非自杀性协议_国家紧急状态

实用主义者的“必需之法则”
———评理查德・波斯纳的《并非自杀性协议:
国家紧急状态时期的宪法》
戚　建　刚
提　要|从理论方面而言,由于理查德・波斯纳以实用主义的政治哲学为指导,并运用经济学上的“成本—收益”的分析方法,因而他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需之法
则”的认识。

从实践方面而言,理查德・波斯纳所提出的“必需之法则”为解释恐怖主义时代的诸如
行政机关所采取的“秘密的和超期的羁押”以及“电子监视”等措施是否具有正当性等敏感问题提
供了新的视角。

关键词|实用主义　必需之法则
中图分类号|D0
作者信息|男,1976年生,博士,清华大学公共管理学院博士后研究人员、中南财经政法大学法学院副教授, 100084。

理查德・波斯纳(Richard A.P osner)是美国第七巡回区上诉法院的首席法官,美国芝加哥大学法学院和斯坦福大学法学院法律经济学高级主讲。

在美国学术界,他以用实用主义的、经济学的方法分析极富争议的法律问题而著称。

他的新著《并非自杀性协议:国家紧急状态时期的宪法》(Not A Suicide Pact: The Constitution in A Time o f National Emergency,Ox ford University Press,2006)出版后,立即在美国学术界引起轰动,来自各方的评论褒贬不一。

批评者认为,这是他的实用主义贫困性的另一个佐证,他的观点是不切实际的,甚至是让人高度怀疑的。

①他的极具煽动性的观点是为布什总统的独裁措施所作的最好的辩护。

②赞成者则说,虽然一些读者可能不会同意波斯纳的观点,但这本书无疑为正在美国社会中展开的重大争论提供了独到的学术贡献。

③
《并非自杀性协议》是一本以实用主义的
611
①
②
③Jarrod S tuard,Book Annotation:P osner,Richard
A.,N ot A Suicide Pact:The C onstitution in A T ime of National Emergency,Journal o f International Law and Politics,V ol.39,2006,p.504.
Daniel J.S olove,Book Review:N ot A Suicide Pact,http:ΠΠw w Π2006Π10Π17Πbook2 review2not2a2suicide2pactΠ.
David C ole,The P overty of P osnerπs Pragmatism: Balancing Away Liberty A fter9Π11:N ot a Suicide Pact: The C onstitution in A T ime of National Emergency, Stanford Law Review,Vol.59,2007,pp.1735～1755.
书刊评介
政治哲学作为指导、以经济学上的“成本—收益”的方法来分析政府在现代恐怖主义的时代背景下如何对国家安全和公民自由进行微妙平衡的著作。

在这本书中,波斯纳提出了许多颇具争议、但却引人深思的观点。

例如,他写道:“宪法上的言论自由权利是一个模糊的概念。

当情况需要时,它可以像手风琴那样被扩大或缩小”。

①“我们无法在事先就规定将某一恐怖嫌疑分子秘密羁押多长时间才算是合理的”。

②然而,在诸多具有争议性的见解中,他将“必需之法则”(law of necessity)作为解开“并非自杀性协议”这一充满神秘意蕴的隐喻的钥匙,这值得我们进一步的探索和思考。

从理论方面而言,由于波斯纳所运用的方法的特殊性,他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需之法则”的认识。

从实践方面而言,波斯纳意义上的“必需之法则”为解释诸如“秘密的和超期的羁押”是否具有正当性等问题提供了新的视角。

那么,波斯纳所说的“必需之法则”究竟为何意?他是如何解释那些相当棘手和敏感的问题的?要回答这两个问题,我们必须回到传统的自由主义学者对“必需之法则”的理解。

一、自由主义学者对“必需之法则”的理解
“必需之法则”的核心意思是,在危机时期,法律应当让位于政府的自由裁量权。

如果从学术史的角度来考察,那么自由主义学者所认为的“必需之法则”的源头要追溯到古希腊的亚里士多德。

亚里士多德曾经说过:“最后的裁决权力应该寄托于正式订定的法律。

只是所有的规约总不能概括世事的万变,个人的权力或若干人联合组成的权力,只应在法律有所不及的时候,方才应用它来发号施令,作为补助”。

③在这里,亚里士多德表达了这样一种思想,即当法律不能概括世事时,应当由个人的权力来进行统治。

近代的一些著名的自由主义学者,比如洛克、卢
梭、孟德斯鸠和霍布斯等,都对“必需之法则”
有过精辟的论述。

卢梭在《社会契约论》中讨
论独裁制度时指出:“法律的僵硬性会妨碍法
律得以因事制宜,所以在某些情况下就能使
法律成为有害的,并且在危机关头还能因此
致使国家灭亡”。

④他还认为:“如果危险已
到了这种地步,以至于法律的尊严竟成为维
护法律的一种障碍,这时候,便可以指定一个
最高首领,它可以使一切法律都沉默下来,并
且暂时中止主权权威。

在这种情况下,公意
是无可怀疑的;并且很显然,人民的首要意图
乃是国家不至于灭亡”。

⑤孟德斯鸠则以一
种相对隐蔽的方式指出:“世界上自古以来最
自由的一些民族的做法使我相信,在某些情
形之下,人们需要拉下帐幕把自由暂时遮盖
起来,像在习惯上遮盖神像一样”。

⑥霍布斯
则认为:“每一个人只要获得和平的希望时,就
应力求和平,在不能得到和平时,就可以寻求
并利用战争的一切有利条件和助力。

”⑦霍布
斯的弦外之音就是指,当人们无法得到和平
时,可以使用违反法律的手段来维护和平。

而英国自由主义理论家洛克则被公认为
是“必需之法则”的集大成者。

在《政府论》
中,洛克引入了“特权”思想,而“特权”的思想
可以说是“必需之法则”的另一种表达。

他
说:“有许多事情非法律所能规定,这些事情
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②
③
④
⑤
⑥
⑦〔英〕霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,
商务印书馆,1996年,第97～98页。

〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁
深译,商务印书馆,1997年,第204页。

同上,第160页。

〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务
印书馆,1997年,第159页。

〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭
译,商务印书馆,1997年,第147页。

同上,p.62。

Richard A.P osner,Not A Suicide Pact:The Constitution in A Time o f National Emergency,Ox ford University Press,2006,p.39.
书
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评
介
必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理”,①“这种并无法律规定、有时甚至违反法律而自由裁处来为公众谋福利的行动的权力,就被称为特权。

因为……对于一切与公众有关的偶然事故和紧急事情,都不可能预见,因而法律也不可能都加以规定,而且,如果所制定的法律对于一切符合规定的情况或所有的人都严峻不苟地加以执行,也不可能不造成损害”。

②“这种权力,当它为社会的福利并符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时,便是真正的特权,绝对不会受到质疑”。

③“特权就只能是人民之许可他们的统治者们,在法律没有规定的场合,按照他们的自由抉择来办理一些事情,甚至有时与法律的明文相抵触,来为公众谋福利;以及人民之默认这种做法”。

④根据洛克的观点,为了处理紧急危机,只要为了公众福利,执行机关就被委以没有法律规定,有时甚至是违反法律规定的自由裁量的权力。

在任何一种既定的情况下,判断特权是否合理是一个功能性的标准,即涉及到行使权力的目的是否直接是为了促进公共福利。

但是,根据洛克提出的功能性标准,如何判断执行机关以一种适宜的动机在行使特权呢?如果执行机关的行为违反了法律,又如何判断这是为了最大多数人的利益?对洛克而言,答案很直接,就是诉诸“上天”。

正如他所说的:“一个有关特权的老问题会被提出来,即谁来判定这个权力是否使用得当呢?……在这种场合,如同在世界上没有裁决者的其他一切场合一样,人民没有别的补救方法,只有诉诸上天。

”⑤
根据上述自由主义学者对“必需之法则”的阐述,我们可以概括出它的基本构成要素。

第一,从条件而言,就是一个极端威胁国家或社会的危机情况的出现。

第二,从实质内容而言,则包括两个方面:自由裁量性,即政府根据危机的严重程度,可以自由行使一切必需的紧急措施;不受法律约束性,政府可以不受现行法律约束,甚至公然违反法律的规定
来行使权力。

第三,就目的而言,就是为了维护公共利益,保存国家的生存。

第四,从正当性的判断标准而言,则交由隐含的、事前的公众的默认或者说诉诸“上天”。

二、波斯纳对“必需之法则”的阐述
然而,如果以近代自由主义学者的“必需之法则”来理解处于当今恐怖主义时代的波斯纳所说的“必需之法则”,则很可能就是一个时代的错误。

让我们来分析波斯纳意义上的“必需之法则”。

虽然波斯纳指出:“本书反复出现的一个主题就是,一条非法律上的‘必需之法则’将会为行政机关所实施的违反宪法的行为———在危机时期,可能最有利于保障公民宪法权利———提供道德上的和政治上的、但不是法律上的正当理由。

因为在现代恐怖主义的国家安全的背景下,作为社会控制手段之一的法律的缺陷特别严重”。

⑥这似乎与自由主义的“必需之法则”没有很大差异。

但波斯纳的“必需之法则”是一种对国家安全与宪法权利进行实用主义的平衡的定位。

所以,要理解他的“必需之法则”,必须先了解他所说的实用主义的平衡。

在这本书的结论部分,波斯纳写道:“宪法权利是为了应对时代的条件及人民的需求而创造的,当这些需要和条件发生改变时,宪法权利就应当被经常性地改变……一个国家紧急状态,比如说战争,为既存的宪法权利体系带来了一种不平衡。

在紧急状态期间,
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③
④
⑤
⑥Richard A.P osner,2006,p.12.
同上,第103页。

同上,第99～101页。

同上,第100页。

同上。

〔英〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1997年,第99页。

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对国家安全的权重的考虑要重于对公民自由的权重的考虑。

这就是实用主义的平衡。

”①也就是说,公民的宪法权利应当根据条件的改变而改变,政府必须在国家安全和个人自由之间找到一种实用主义的平衡。

而为了说明这种实用主义的平衡,波斯纳运用了一个相当生动的比喻———在天平的一端放上公民权利,在另一端放上公共安全,当各自的利益权重发生变化时,这种平衡就需要不断地进行重新调整。

我们越感到安全,我们对公民自由的权重就越看重;我们越感到危险,我们对安全利益的权重就越看重,同时承认这两种利益是相互影响的。

②对此,波斯纳还特别强调,在严重的全国性危机中,我们能够合乎情理地要求政府官员做的就是,他们要同样细心地努力权衡这两种后果,而不要把手指放到天平上,也别试图用无关的理由来改变天平的平衡。

③那么,这个平衡点在何处呢?这时,波斯纳采用了他一贯主张的经济学上的“成本—收益”的分析方法:“人们就应当这样确定这一平衡点:在这一点上,只要进一步扩大公民自由,削弱安全而给社会造成的预期损害就要大于增加自由而给社会带来的预期收益。

同样在这一点上,只要进一步限制公民自由,削减自由给社会造成的预期损害就要大于增加公共安全而给社会带来的预期收益。

这就是平衡之点,决定着权利的最佳范围。

随着对自由和安全的威胁的起伏变化,这一平衡点将持续不断地转变”。

④那么又如何找到这一平衡点呢?波斯纳的观点很鲜明:“对于一位实用主义者而言,并没有什么太多可以讲的。

我只能说你要在考虑所有因素后尽量作出最合乎情理的决定。

”⑤由此可见,在波斯纳看来,这样一种平衡是不能简单地转化为固定的规则的,尤其是法律。

对于一位具有实用主义意识的官员而言,宪法或法律的具体规定仅仅是其进行平衡时所考虑的一个因素而已。

在这本书的结尾部分,波斯纳说:“我想对早先提到的平衡的比喻加以定性之后再结束本书。

”⑥波斯纳在这里所说的“平衡的比喻”,就是指“天平”的比喻。

他认为,在现代
恐怖主义条件下,对于一些因国家安全与公
民自由的冲突而引发的敏感性的问题,比如
说酷刑,究竟应当以详细和缜密的法律规范
的形式来加以规范,还是以宽松的、富有弹性
的自由裁量权来处置,是应当认真对待的。

对于前一种方法,虽然能防止政府滥用权力,
并且政府官员执行起来也比较容易,但由于
法律不可避免地存在漏洞,因而会出现不适
用法律规范的情况。

对于后一种方法,政府
官员虽然能够灵活地处理各类问题,但会出
现扭曲法治精神的现象。

那么如何解决这一
悖论呢?波斯纳指出,对于一位主张权利至
上的学者而言,他会选择前一种方式。

对于
主张国家安全至上的“鹰派”而言,他会选择
后一种方式。

而一位良好的实用主义者,则
会主张“自由裁量加上说明理由”的方式。

⑦
这就是波斯纳意义上的“必需之法则”,也就是
他对平衡的比喻所作的定性。

然而,对这里所
说的“自由裁量加上说明理由”的方式的理解,
丝毫不能脱离他的实用主义的平衡理论。

在波斯纳看来,全球化时代的恐怖主义
是一种新的事物。

法官、立法者或政府官员
都无法依据已有的判决、宪法和法律的文本
来有效地应对恐怖主义,同时又能够最大限
度地保障公民的权利和自由。

这时,对宪法
或法律进行变通是必要的。

在某些极端的情
况下,政府官员甚至有权以违反宪法的方式
来应对恐怖主义的威胁。

此时,政府官员显
然不能根据宪法或法律上的理由来为自己的
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③
④
⑤
⑥
⑦同上,pp.153～154。

Richard A.P osner,2006,p.152.
理查德・A.波斯纳,2005年,第80页。

Richard A.P osner,2006,p.30.
〔美〕理查德・A.波斯纳:《法律、实用主义与
民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社,2005
年,第348页。

同上,p.148。

Richard A.P osner,2006,p.147.
书
刊
评
介
违宪(法)行为寻找正当性,而应当从政治的和道德的角度来寻找。

那么如何从政治和道德的角度来寻找呢?在波斯纳看来,对于一位实用主义的官员而言,当他在采取非法的措施时,就应当权衡国家安全和公民自由之间的复杂关系,应当运用他所提倡的“成本—收益”的方法,以假想的“平衡之点”作为指导,在充分考虑所有因素的情况下作出决定。

这一过程既可以有效克服宪法和法律的缺失或僵化,也可以最大可能地保障公民的自由和权利。

当政府官员实施违宪(法)行为后,他应当在事后向议会说明理由;当他被起诉到法院后,也应当向法官说明理由。

而说明理由的主要内容,就是他在实用主义方法指导下权衡国家安全与公民自由的过程。

如果在法官或议会看来,政府官员的动机是邪恶的,或者是明显有失公平的,那么他就会为自己的违宪行为承担相应的政治上的、道德上的和法律上的成本。

反之,他的违宪(法)行为的责任就能够被豁免。

①
通过这些分析,对于自由主义者的“必需之法则”与实用主义者的“必需之法则”的差别之处也就比较清楚了。

虽然两者都强调,在极端危机的情况下政府才能行使自由裁量权,并且两者都认为,政府的自由裁量权可以公然违反宪法和法律的规定,但是,对于这种自由裁量权的实质内容,两者的观点则是迥然不同的。

在洛克看来,政府行使自由裁量权是为了防止法律的僵化,维护公共利益,并没有包含其他更多的内容。

而在波斯纳看来,政府行使自由裁量权是在运用他所提倡的“成本—收益”的方法,以假想的“平衡之点”作为指导,在充分考虑所有因素的情况下所作出的决定。

另一个重要区别是,当洛克将判断这种自由裁量权的正当性的权利交由公众的事前的默认或“上天”时,波斯纳却强调要求政府官员在事后向议会或法官说明理由。

而说明理由则意味着政府官员极有可能会为自己的非法行为付出政治或法律上的代价,因而成为制约其滥用自由裁量权的一把“达摩之剑”。

通过这种比较,我们可以发现实用主义者的“必需之法则”显然超越了传统的自由主义者的“必需之法则”。

三、
“必需之法则”的运用
对于一位实用主义者而言,如果自己的理论仅仅停留在纸面上,显然是不会让人满意的。

波斯纳就运用他的“必需之法则”解释了在现代恐怖主义条件下所产生的一些比较棘手的问题。

11关于采用电子手段进行监视
“9.11”恐怖事件发生后不久,布什政府授权国家安全委员会对在国外的可疑的基地组织恐怖分子与国内公民之间的电话通信实施秘密窃听。

行政机关如果依据《外国人情报监视法》(F oreign Intelligence Surveillance Act)的规定来实施,那么这样一种监视活动本来是不存在争议的。

因为这部法律明确授权国家安全和情报部门窃听包括国际恐怖组织在内的“外国机构”的信息,只要这种窃听活动经由联邦法官的同意。

但布什总统决定避开这部法律所要求的司法审查,而是直接授予国家安全委员会在没有经过法院许可的情况下进行秘密监视的权力。

这就直接与《外国人情报监视法》相冲突,而根据《外国人情报监视法》的规定,没有经过法院许可的监视是一种犯罪行为。

2007年1月,司法部长阿尔韦托・冈萨雷斯(Alberto G onzalez)宣布国家安全委员会的计划将被终止,以后的任何监视活动将依据《外国人情报监视法》,而不是与其相冲突。

②
然而,波斯纳不仅认为国家安全委员会的秘密监视计划是正当的,而且还主张更为
021
①
②Letter from Alberto R.G onzales,U.S.Attorney
G eneral,to Senator Patrick Leahy(Jan.7,2007),http:ΠΠw w ΠsecurityΠ20060117agletter.pd f.
Richard A.P osner,2006,pp.154～155.
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极端的措施———将国内和国际上的每一部电话和每一个电子邮箱都让计算机依据某种程序进行初步审查,然后交给人工的情报员再进行审查,从而确定那些与恐怖主义有关的可疑的电话或电子邮件交流信息。

那么波斯纳何以这样认为呢?
他首先认为,《外国人情报监视法》关于行政机关需要在法院同意后才能实施监视的规定是有缺陷的。

这种缺陷对于情报收集活动极为不利。

当一个刑事犯罪案件发生后,行政机关通常在神不知、鬼不觉的情况下就能获得大量信息———时间、地点、受害者以及犯罪嫌疑人。

这就允许行政机关对此作一个集中的调查,并且对犯罪嫌疑人的拘捕极有可能。

此时,让法院根据可能的理由允许行政机关进行搜集或监视就是恰当的和可行的。

然而,对于与国家安全有关的情报的搜查或监视活动则不一样,国家安全委员会的官员的监视活动通常没有具体的时间、地点或特定的受害者,对于敌对分子的身份和藏身之处也缺乏了解。

因此,就需要一张精致编织的、极为宽泛的调查网。

如果要求情报官员向法官说明有可能的理由,或者说合理的理由来实施这种搜查或监视,显然是不可能的。

①
其次,波斯纳认为,根据“成本—收益”的分析方法,国家安全委员会所实施的这项计划对个人权利造成的损害要远远小于给国家安全所带来的利益。

他承认,情报官员对私人电话或电子邮件的监视就是搜查行为,大部分被搜查的对象都是无辜的。

从个人隐私的角度而言,除了黑客能够获得这些人的信息外,这些信息还可能被用于敲诈勒索或者恐吓。

但他马上又指出,这些监视可能导致美国的外国恐怖分子放弃或在很大程度上减少使用电话、电子邮箱或其他电子交流形式来与美国境内的那些潜伏的恐怖分子进行联系。

如果电子监视的效果是关闭恐怖分子的电子交流工具,那么对我们而言,这就是好处。

对于一个恐怖分子头目而言,很难在美国本土之外通过发送信息的方式来指挥美国
国内的同伴实施恐怖活动。

他们必须以人力
方式来携带信息,这是相当困难的。

更有可
能的是,一些恐怖分子还是会使用电子交流
的工具,要么是出于粗心,要么是错误地认为
通过使用密码就能阻止美国国家安全委员会
的监视,此时就可以获得那些潜在的恐怖组
织的重要的信息,并且破坏恐怖分子的阴谋。

最后,波斯纳的结论是,只要情报官员的
这种电子监视活动用于国家安全的目的,那
么人们的隐私受到减损的成本会从安全增加
的收益那里获得补偿。

②
进一步而言,如果国家安全委员会因实
施这些电子监视行为而被起诉至法院,那么
其应当向法官说明实施这种行为的合理的理由———在波斯纳看来,如果运用他的“成本—
收益”分析方法来说明的话,就可以获得法官
的认同,从而免责。

一个实用主义的法官就
会支持国家安全委员会的行为。

波斯纳指
出:“法律的正义是人类的发明而不是神的礼
物,是促进社会福利的工具而不是一种官方
的秘密,而且,随着这种福利所必需的条件变
化,法律必须随着变化。

”③
21关于预防性羁押
2003年美国司法部一份权威报告指出,
自“9.11”事件以来,美国政府在未经法院同
意的情况下羁押了5000名外国人,其中还有
700多名被羁押的人的信息依然处于保密状
态,600多名因受到违反《移民法》的指控而
被羁押的人是秘密审判的,真正因参与恐怖
袭击而被指控的只有3人。

④对于这种在权
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①
②
③
④O ffice of the Inspector G en.U.S.Depπt of Justice,The September11Detainees:A Review of the
T reatment of Aliens Held on Immigration Charges in
C onnection with the Investigation of the September11 Attacks17(2003),http:ΠΠw w doj.g ovΠoigΠspecialΠ
0306Πfull.pd f.
理查德・A・波斯纳,2005年,第302页。

同上,pp.94～95。

Richard A.P osner,2006,p.96.
书
刊
评
介
利至上主义者看来,明显违反美国宪法修正案第5条所规定的“正当程序”①条款及第1条所规定的“人身保护令”②条款的超期的和秘密的羁押行为③,波斯纳却为其正当性提供了另一种解释视角。

他首先指出,恐怖分子的威胁是一种特殊类型的威胁———从法律上讲,它既不是“战争”,也不是“犯罪”。

但它的威胁远远超过普通的刑事犯罪,甚至也可能超过一场战争。

因而不能以“战犯”,特别不能以“普通的刑事犯罪嫌疑人”所享有宪法权利来比照恐怖嫌疑分子所享有的宪法权利。

其次,他认为宪法对人身保护令条款以及正当程序条款的规定是相当模糊的。

这就为预防性羁押的正当性留下了空间。

“宪法应当被视为是一件宽松的衣服。

如果它约束得过紧,那么对于改变了的环境,它就无法再适应,也不会给民主的力量留下更多的空间”。

④
再次,他又采用“成本—收益”的方法来进行分析。

他承认行政机关所实施的超期的和秘密的羁押对大多数无辜的被羁押者而言是一种伤害,但他认为恐怖分子将问题复杂化了。

我们不能因此就断定行政机关的行为是违反宪法的。

行政机关将恐怖嫌疑分子秘密和超期羁押(时间超过48小时)的一个重要理由是:避免给他的同伴以信息,同时能够从他那里获得信息,甚至将他变为一个双重间谍。

另外,将一个恐怖嫌疑分子秘密羁押也有利于对其进行强制性讯问———被羁押的人在感到被隔离并且没有获得律师帮助的情况下,会更容易向行政机关提供相关信息。

因此,“我们无法在事先就规定将某一恐怖嫌疑分子秘密羁押多长时间才算是合理的。

这取决于对这样一些问题的回答:这种对羁押的延长将在多大程度上更多或更彻底地阻止、透渗和破坏恐怖分子的计划或活动,从而对国家安全产生更大的收益。

有一点是清楚的,就是被羁押的时间越长,对被羁押者的伤害也就越大(他们可能是无辜者),并且这种羁押的时间越长,也就越不可能获得更有意义的信息或其他收益。

随着时间的增加,收益在减少,成本却在增加。

当曲线相交叉时,被羁押者应当被带到一个法官面前以决定是否有必要进一步地羁押。

没有经过司法审查的超过这一平衡点的羁押将构成对人身保护令条款和正当程序条款的违背”。

⑤
四、结束语
以上分析表明,作为实用主义者的波斯纳所阐述的“必需之法则”已经超越传统的自由主义者所理解的“必需之法则”。

这种超越的核心内容就是在政府官员的赤裸裸的自由裁量权的骨架上增添了血肉———当他在采取非法的措施时,应当权衡国家安全和公民自由之间的复杂关系,应当运用“成本—收益”的方法,以假想的“平衡之点”作为指导,在充分考虑所有因素的情况下作出决定。

同样重要的是,波斯纳运用这一“必需之法则”解释了现代恐怖主义背景下许多复杂和敏感的问题,尽管从结果而言有替行政机关辩护之嫌疑,然而他所呈现的智慧和解释力无疑为美国的学术界贡献了知识和思想。

(责任编辑:陈　源)
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①
②
③
④
⑤同上,p.64。

Richard A.P osner,2006,p.7.
Bruce Ackerman,The Emergency C onstitution, Yale Journal Law,113,2004,pp.1029～1089.
即人身保护令特权除遇内乱或外患在公安上要求必须停止情况外不得停止之。

即未经相应法律程序,不得剥夺任何人之生命、自由或财产;非有恰当补偿,私人财产不得充公。

书刊评介。