实用主义者的_必需之法则_评理查德_波斯纳_省略__并非自杀性协议_国家紧急状态

实用主义者的“必需之法则”

———评理查德・波斯纳的《并非自杀性协议:

国家紧急状态时期的宪法》

戚　建　刚

提　要|从理论方面而言,由于理查德・波斯纳以实用主义的政治哲学为指导,并运用经济学上的“成本—收益”的分析方法,因而他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需之法

则”的认识。从实践方面而言,理查德・波斯纳所提出的“必需之法则”为解释恐怖主义时代的诸如

行政机关所采取的“秘密的和超期的羁押”以及“电子监视”等措施是否具有正当性等敏感问题提

供了新的视角。

关键词|实用主义　必需之法则

中图分类号|D0

作者信息|男,1976年生,博士,清华大学公共管理学院博士后研究人员、中南财经政法大学法学院副教授, 100084。

理查德・波斯纳(Richard A.P osner)是美国第七巡回区上诉法院的首席法官,美国芝加哥大学法学院和斯坦福大学法学院法律经济学高级主讲。在美国学术界,他以用实用主义的、经济学的方法分析极富争议的法律问题而著称。他的新著《并非自杀性协议:国家紧急状态时期的宪法》(Not A Suicide Pact: The Constitution in A Time o f National Emergency,Ox ford University Press,2006)出版后,立即在美国学术界引起轰动,来自各方的评论褒贬不一。批评者认为,这是他的实用主义贫困性的另一个佐证,他的观点是不切实际的,甚至是让人高度怀疑的。①他的极具煽动性的观点是为布什总统的独裁措施所作的最好的辩护。②赞成者则说,虽然一些读者可能不会同意波斯纳的观点,但这本书无疑为正在美国社会中展开的重大争论提供了独到的学术贡献。③

《并非自杀性协议》是一本以实用主义的

611

①

②

③Jarrod S tuard,Book Annotation:P osner,Richard

A.,N ot A Suicide Pact:The C onstitution in A T ime of National Emergency,Journal o f International Law and Politics,V ol.39,2006,p.504.

Daniel J.S olove,Book Review:N ot A Suicide Pact,http:ΠΠw w Π2006Π10Π17Πbook2 review2not2a2suicide2pactΠ.

David C ole,The P overty of P osnerπs Pragmatism: Balancing Away Liberty A fter9Π11:N ot a Suicide Pact: The C onstitution in A T ime of National Emergency, Stanford Law Review,Vol.59,2007,pp.1735～1755.

书刊评介

政治哲学作为指导、以经济学上的“成本—收益”的方法来分析政府在现代恐怖主义的时代背景下如何对国家安全和公民自由进行微妙平衡的著作。在这本书中,波斯纳提出了许多颇具争议、但却引人深思的观点。例如,他写道:“宪法上的言论自由权利是一个模糊的概念。当情况需要时,它可以像手风琴那样被扩大或缩小”。①“我们无法在事先就规定将某一恐怖嫌疑分子秘密羁押多长时间才算是合理的”。②然而,在诸多具有争议性的见解中,他将“必需之法则”(law of necessity)作为解开“并非自杀性协议”这一充满神秘意蕴的隐喻的钥匙,这值得我们进一步的探索和思考。从理论方面而言,由于波斯纳所运用的方法的特殊性,他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需之法则”的认识。从实践方面而言,波斯纳意义上的“必需之法则”为解释诸如“秘密的和超期的羁押”是否具有正当性等问题提供了新的视角。那么,波斯纳所说的“必需之法则”究竟为何意?他是如何解释那些相当棘手和敏感的问题的?要回答这两个问题,我们必须回到传统的自由主义学者对“必需之法则”的理解。

一、自由主义学者对“必需之法则”的理解

“必需之法则”的核心意思是,在危机时期,法律应当让位于政府的自由裁量权。如果从学术史的角度来考察,那么自由主义学者所认为的“必需之法则”的源头要追溯到古希腊的亚里士多德。亚里士多德曾经说过:“最后的裁决权力应该寄托于正式订定的法律。只是所有的规约总不能概括世事的万变,个人的权力或若干人联合组成的权力,只应在法律有所不及的时候,方才应用它来发号施令,作为补助”。③在这里,亚里士多德表达了这样一种思想,即当法律不能概括世事时,应当由个人的权力来进行统治。近代的一些著名的自由主义学者,比如洛克、卢

梭、孟德斯鸠和霍布斯等,都对“必需之法则”

有过精辟的论述。卢梭在《社会契约论》中讨

论独裁制度时指出:“法律的僵硬性会妨碍法

律得以因事制宜,所以在某些情况下就能使

法律成为有害的,并且在危机关头还能因此

致使国家灭亡”。④他还认为:“如果危险已

到了这种地步,以至于法律的尊严竟成为维

护法律的一种障碍,这时候,便可以指定一个

最高首领,它可以使一切法律都沉默下来,并

且暂时中止主权权威。在这种情况下,公意

是无可怀疑的;并且很显然,人民的首要意图

乃是国家不至于灭亡”。⑤孟德斯鸠则以一

种相对隐蔽的方式指出:“世界上自古以来最

自由的一些民族的做法使我相信,在某些情

形之下,人们需要拉下帐幕把自由暂时遮盖

起来,像在习惯上遮盖神像一样”。⑥霍布斯

则认为:“每一个人只要获得和平的希望时,就

应力求和平,在不能得到和平时,就可以寻求

并利用战争的一切有利条件和助力。”⑦霍布

斯的弦外之音就是指,当人们无法得到和平

时,可以使用违反法律的手段来维护和平。

而英国自由主义理论家洛克则被公认为

是“必需之法则”的集大成者。在《政府论》

中,洛克引入了“特权”思想,而“特权”的思想

可以说是“必需之法则”的另一种表达。他

说:“有许多事情非法律所能规定,这些事情

711

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦〔英〕霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,

商务印书馆,1996年,第97～98页。

〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁

深译,商务印书馆,1997年,第204页。

同上,第160页。

〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务

印书馆,1997年,第159页。

〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭

译,商务印书馆,1997年,第147页。

同上,p.62。

Richard A.P osner,Not A Suicide Pact:The Constitution in A Time o f National Emergency,Ox ford University Press,2006,p.39.

书

刊

评

介