适用冲突规范的一般制度
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
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（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
冲突规范制度范文
冲突规范制度范文冲突规范制度是一套组织或社会机构内制定的规则和程序，旨在处理和解决冲突和不一致之间的问题。
这些规范和程序有助于维护组织的秩序和稳定，并促进员工之间的合作与沟通。
下面是一个关于冲突规范制度的超过1200字的详细说明。
一、引言冲突是组织成员之间普遍存在的一种现象。
当个人或团队的目标、利益、观念、态度等产生冲突时，往往伴随着紧张和压力。
为了维护组织的和谐与稳定，我们需要建立一套冲突规范制度。
二、目的1.促进员工之间的和谐合作和有效沟通；2.防止冲突的恶化和扩大化；3.解决冲突时赋予员工一个明确的指南和程序。
三、适用范围本制度适用于组织内所有的员工，不论职级或层级。
四、冲突的分类冲突可以分为以下几个分类：1.个人冲突：由于个人的性格、利益、价值观等差异引起的冲突；2.团队冲突：由于团队成员之间的角色、权责、分工等问题引起的冲突；3.跨部门冲突：由于不同部门之间的权力、资源分配等问题引起的冲突；4.组织冲突：由于组织内部制度、政策等方面的差异引起的冲突。
五、冲突解决的原则1.尽早解决：冲突应在发生后的最早时间得到解决，以免其进一步恶化；2.公开透明：冲突的解决过程应对所有相关方公开透明，以建立公正的信任；3.公平公正：冲突的解决应基于公平公正的原则，不偏袒任何一方；4.文明和谐：决定冲突解决方式和过程时应尽量避免引起更多冲突和恶言恶语。
六、冲突解决的步骤1.识别和界定冲突：明确冲突的性质、参与人员和影响范围；2.调解和协商：由第三方在冲突双方之间进行调解和协商；3.磋商和议定书：达成共识后，将决策内容和权责明确化；4.实施和跟踪：执行议定书并跟踪冲突解决的效果；5.反馈和总结：及时反馈并总结冲突解决的经验教训。
七、冲突解决的方法2.妥协：双方均需让步以达成共识；3.调解：由第三方协助双方解决冲突；4.仲裁：由高级管理人员或权威机构作出最终的决策；5.法律途径：如有需要，可以通过法律程序解决。
第四章适用冲突规范的几种制度
分歧： 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张；
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。
第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分，广义的反致是
识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定 的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其 纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身 某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
用某一外国法时，对该外国法的内容作 了错误的认定，并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济，在各国的立 法和实践中，主要有两种做法： 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
（一）外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明； 2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 （二）外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的，适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
（一）概念：是指法院在处理涉外民事
争议时，由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类，或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵， 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范，最终导致适用不 同准据法的结果。
第五章适用冲突规范的一般制度
本章的重点内容是：适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说：法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说：这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说：这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。
上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致及间接反致。
1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。
国际私法适用冲突规范的五大制度
-五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保存、法律逃避制度。
五大制度在*种程度上都具有限制外国法合用扩大本国法合用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来到达限制外国法合用的；识别则通过将法律关系定性归人能够合用本国法而不合用外国的法律关系*畴，来到达排除或者限制外国法合用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就合用法院地法〞的规则，从而也能在一定程度上到达限制外国法合用的目的；至于利用公共秩序保存、宣告法律逃避行为无效则更是直接限制、排除外国法合用的手段。
固然这些制度本身的存在并不彻底就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
〔一〕反致反致包括三种：1.直接反致〔A→ B〕〔 1 〕指对*一案件，法院按照自己的冲突规*本应合用外国法或者外法域法，而该外国法或者外法域法的冲突规*却指定此种法律关系应合用法院地法，结果法院使用了法院地法。
-〔2〕直接反致成立的前提条件是：法院地法成认其冲突规*所指引的外国法或者外法域法包括冲突规*。
如果该被援引的外国法或者外法域法不包括冲突规*，仅指实体法或者程序法的话，则不会发生反致。
2.转致〔A→ B→C〕指对*一案件，甲国或者甲地区法院根据本国或者本地区的冲突规*的指引应合用乙国或者乙地区法律，而乙国或者乙地区的冲突规*指定应合用丙国或者丙地区法律，结果甲国或者甲地区法院最终合用了丙国或者丙地区的法律。
这种法律合用程序即构成转致。
[例]甲国公民 A 〔男〕与乙国公民 B 〔女〕在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后， A 在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承 A 在丙国遗产的诉讼，并认为 A 与 B 之间的夫妻关系不成立，否认 B 的继承权，关于 A 与 B 之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应合用乙国法律，但是依乙国法律应合用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院合用甲国法的行为属于以下哪一选项.〔〕〔 1999 年卷一 25 题〕A. 反致B. 间接反致C. 转致D. 双重反致[答案] C.3.间接反致〔A→ B→C〕又称“大反致〞，指对*一国际民商事案件，甲国或者甲地区的法院根据本国或者本地区的冲突规*的指引应合用乙国或者乙地区的法律，但依乙国或者乙地区的冲突规*又应合用丙国或者丙地区的法律，而依丙国或者丙地区的冲突规*，本案又应适用甲国或者甲地区的法律〔即法院地法〕，最后甲国或者甲地区的法院合用了本国或者本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
讲义5(冲突规范与准据法第9节)
例如，关于时效问题，一些国家的法律 将其划分到实体法范畴，而另一些国家则将 其划分到程序法范畴。如果属程序法问题， 就只能适用法院地法；如果属于实体法问题， 则需依各种不同性质的法律关系另行确定准 据法。
Societe de Prayon v. Koppel案
英国法院1933年受理的普拉扬诉柯伯案 就是这方面的典型例子。该案为一个以德国法 为准据法的合同，已过德国法规定的时效期限， 但未过英国法规定的时效期限。一方当事人在 英国法院提起诉讼。依德国法进行识别，时效 问题属于实体法范畴，因而适用合同的准据法 ----德国法。由于时效已过，当事人的实体权 利即告消灭，被告将胜诉；如依英国法识别， 时效问题属程序法范畴，因而应适用作为法院 地法的英国法，则被告将败诉。最终英国法院 依英国法对该问题进行了识别。 P108
给准据法界定或决 依准据 定其适用问题 法识别
准据法 选出之 前
准据法 选出之 后
识别
对外 国法 的解 释和 运用
[案例自学]
..\..\资料夹\冲突规范与准据法部分\格雷 案.doc
（五）我国的做法（理解） P112
1 、 关于识别的依据，我国立法中无明文的规 定 2 、 实践中我国和多数国家一样，以法院地法 为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外 3 、 对于“二级识别”问题，我国理论界持否 定的态度
（三）转致（重点）
P118
特鲁福特案.doc 转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依 据自己国家冲突规范的指引本应适用乙国法，且认 为被指定的乙国法包括乙国的冲突规范，而乙国的 冲突规范则规定该民事案件应适用丙国法，结果甲 国法院据以适用了丙国的实体法。 也被称为“二级反致”。
（四）间接反致（重点）
处理员工冲突的规章制度
处理员工冲突的规章制度第一章总则第一条为了规范公司员工之间的关系，有效处理员工之间发生的冲突，提高员工工作效率和团队凝聚力，特制定本规章制度。
第二条本规章制度适用于公司内所有员工之间的冲突，包括但不限于工作纠纷、人际矛盾等。
第三条公司将本规章制度作为员工的工作准则，员工必须遵守。
第四条公司将建立员工冲突处理机制，对冲突进行有效管理和解决，保证公司整体运作的顺畅。
第五条公司将员工冲突处理纳入绩效考核范畴，对员工处理冲突的能力进行评估。
第二章冲突预防第六条公司将加强员工沟通培训，提高员工之间的沟通能力和协作意识，预防冲突的发生。
第七条公司将建立健全的绩效评价制度，公平公正地评价员工工作表现，减少因个人利益冲突导致的矛盾。
第八条公司将制定相关制度，明确员工的权利和义务，规范员工的行为，减少不必要的纠纷。
第九条公司将建立友善、和谐的工作环境，强化团队意识，促进员工之间的互信和合作，避免冲突的发生。
第十条公司将加强员工心理健康管理，提供心理咨询等服务，帮助员工处理情绪，减少因情绪问题引发的矛盾。
第三章冲突处理第十一条一旦发生员工之间的冲突，员工应及时向直接主管或人力资源部门反映情况，并配合处理。
第十二条公司将成立专门的冲突处理小组，对员工之间的冲突进行调查和处理，保证冲突的合理、公正解决。
第十三条冲突处理小组应当采取保密原则，对涉及的员工信息予以保护。
第十四条冲突处理小组应当及时召集相关当事人进行调解，听取各方意见，寻求共同解决方案。
第十五条冲突处理小组应当根据各方提供的证据和情况，做出合理的决定，并告知相关当事人。
第十六条冲突处理小组应当对冲突进行跟进，确保解决方案的有效执行。
第十七条冲突处理小组应当根据处理结果，对相关员工进行必要的教育和引导，避免类似冲突再次发生。
第四章处罚措施第十八条对于恶意引发员工之间冲突的行为，公司将给予相应的处罚，包括但不限于警告、记过、降职、辞退等。
第十九条对于经调解仍无法解决的冲突，公司将采取相应的法律手段解决，保护公司和员工的合法权益。
员工冲突管理制度
员工冲突管理制度第一章总则第一条为了维护公司的和谐稳定，促进员工之间的良好合作，建立健全的冲突管理机制，特制定本制度。
第二条本制度的适用范围：适用于公司内部员工之间的各种冲突管理工作。
第三条公司将通过本制度为员工提供一个公平公正的处理冲突的机制，保障员工的合法权益。
第四条公司鼓励员工以和平的方式解决冲突，不得以暴力、恐吓等手段进行冲突解决。
第五条公司将定期进行员工冲突管理制度的宣传和培训，提高员工对冲突处理的意识和能力。
第六条公司将根据实际情况对本制度进行适时修订，并在公司内进行公示。
第二章冲突管理的原则第七条公司员工冲突管理的原则：公平、公正、客观、保护第八条公司将根据冲突的性质和严重程度，以及实际情况，制定不同的处理办法和措施。
第九条公司将严格依法处理员工冲突，不得违法或超越法定权限。
第十条公司将尊重员工的隐私权和人格尊严，在解决冲突问题时，将对员工的隐私信息进行合理保护。
第十一条公司将倡导沟通和谐，鼓励员工通过沟通协商解决问题，提倡以理性和务实的态度对待冲突。
第三章冲突管理的程序第十二条员工之间出现冲突时，应首先在内部互相协商解决，如无法解决可以向直接上级或人力资源部门提出申诉。
第十三条人力资源部门接到员工冲突申诉后，应及时召集相关各方到场协商解决，充分听取双方意见，采取公正客观的态度对待冲突。
第十四条如无法在公司内部解决冲突，可向相关政府部门进行申诉，寻求帮助解决。
第十五条公司将建立员工冲突处理的档案，将冲突处理结果以及相关资料进行归档保存。
第四章冲突管理的措施第十六条公司将建立员工心理咨询机制，为员工提供冲突解决的心理辅导和帮助。
第十七条公司将建立员工争端调解机构，设立专门的争端调解员，对员工之间的冲突进行调解协商。
第十八条公司会根据冲突的性质和严重程度，采取合适的处理措施，包括警告、调岗、停职、辞退等措施。
第五章冲突管理的奖惩机制第十九条公司将对员工积极协商解决冲突，积极配合公司调解处理冲突情况予以表扬奖励。
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第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是：
适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别
识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说：
法院地法说：
这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说：
这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说：
这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。
上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致
反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致及间接反致。
1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留
公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。
公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。
从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种：
直接限制的规定方式。
这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。
间接限制的规定方式。
这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。
合并限制的规定方式。
这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。
各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。
适用公共秩序保留应注意以下几个问题：
1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。
2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。
3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。
三、法律规避
法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使地自己有利的法律得以适用的行为。
国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：
1、从主观上看，当事人人必须具有故意，即当事人有故意避开某种法律适用的意图；
2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；
3、从行为方式上看，当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；
4、从客观结果上看，当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的。
关于法律规避的效力，各国有不同的做法：
1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；
2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；
3、对法律规避不加限制。
许多国家只规定规避本国法律的行为无效。
而对于规避外国强行法的行为是否有效，规定不一。
我国法律中未有关于法律规避的直接规定，但在最高人民法院1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“最高院200条”）中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。
”
四、外国法的查明与错误适用
（一）外国法内容的查明，又称为外国法内容的确定，指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明和确定该外国法的存在和内容。
外国法的查明方法主要有以下三种：
1、当事人举证证明。
英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法。
2、法官依职权查明，无须当事人举证。
主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等。
3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家，如德国、瑞士、奥地利等。
在我国，根据最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》和“最高院200条”的有关规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
1、由当事人提供；
2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
3、由我国驻该国使领馆提供；
4、由该国驻我国使馆提供；
5、由中外法律专家提供。
（二）外国法内容无法查明时的解决方法
如果外国法的内容无法查明，各国通常采用如下解决方法：
1、以内国法取代之。
这是大多数国家所采取的做法。
根据最高人民法院有关司法解释的规定，在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。
2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
德国和美国在实践中采取这种做法。
3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。
4、适用一般法理。
日本的学说和判例有采取这种做法的。
（三）外国法错误适用的补救
外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误。
对于第一种情况，各国通常允许当事人上诉，因其错误的本质是适用了冲突规范的错误，也就是内国法适用本身的错误。
而对于第二种情况，则有允许和不允许当事人上诉的不同做法。
依我国民诉法的指导思想，在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉。