《合同法理论与实务》word版

总则第一章一般规定一、立法目的第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

二、合同主体、合同概念第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

合同的概念：1、罗马法：契约是指得到法律承认的债的协议2、法国民法典：1101条，契约，为一人或数人对另一人或令数人承担给付某物、作为或不作为的合意3、德国：民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为4、康德：合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己你的意思承担向他人给付的义务。

（一）合同主体：1、自然人2、法人3、其他组织——非法人组织，如合伙企业注意：商号、名称的使用与权利、义务的承担的分离现象（1）商号可以使用于合同（2）权利、义务的承担者，为非法人组织的成员（二）合同概念1、“民事权利义务”，是指债权和债务——身份行为，不是《合同法》上的“合同”2、“协议”，是指双方法律行为（1）法律行为●以意思表示为要素●以行为能力为条件（2）双方法律行为●以合意为成立要件——与“多方法律行为”相同●权利和义务具有相对性——与“多方法律行为”不同三、合同法的原则（一）平等原则第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

（二）合同自由原则第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

注：言下之意就是反对或不保护非自愿的合同，主要从以下几个方面：（1）合同主体是否具有辨别能力（2）合同主体是否做出了意思表示（3）合同主体作出的意思表示是否真实其目的是：我们不能解决人生来不平等的实质正义问题，那么我们至少要保证对每个人给与同等的机会。

【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。

学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。

对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同（三）公平原则第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

注意：形式平等和实质平等；平等仅仅是指订约时平等。

（四）诚实信用原则第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

（五）公共利益和社会公德原则第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

注意：鼓励交易原则：在市场经济中，通过交易和交易带来的竞争使得资源得到优化配置，保障了个人的自由发展和资源的有效利用。

所以合同法的指导思想是――尽量使合同有效，减少无效合同四、合同的约束力第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

注意：合同的相对性以及合同内容与法律之间的关系一、合同相对性的表现（一）涉他合同：（合同64、65条）向第三人履行的合同（代为受领）；由第三人履行的合同（代为清偿）1、第三人的地位――并非债的主体2、违约责任――仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任（第64、65条）。

（二）债权转让（80条）与债务承担（84条）债权转让有一种形式，债务承担有两种形式1、第三人的地位――是债的主体2、违约责任――在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任（三）第三人原因导致的违约（121条）当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

（四）加害给付中的违约责任（产品质量：消法第35条）（五）转租合同中的违约责任，第三人对租赁物造成损失的，承租人承担赔偿责任，发生竞合（侵权法和合同法）（合同224条）（六）承揽合同中的违约责任（合同253条第2款，合同254条）1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。

承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

（七）多式联运合同中的违约责任（合同317、318条）多式联运经营人对全程运输承担责任。

二，合同相对性的例外――债权效力及于第三人（一）合同保全（合同73、74条）1、代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。

2、撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人（二）建设工程合同中的分包人的违约责任（合同272条第2款）（三）单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同313条），两个以上的承运人以同一方式联运的，与托运人订立合同的承运人承担全程的赔偿责任，而某一区段的承运人与订立合同的承运人承担连带责任。

（四）买卖不破租赁（租赁权优先于新的所有权人）——债权的物权化。

（五）产品质量责任中，一些国家允许消费者直接起诉生产者和销售者依据合同法——法国。

第二章合同的订立一、缔约能力第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

（一）“合同当事人”与“合同订立人”1、“合同当事人”：享有、承担合同权利、义务的人2、“合同订立人”：实施缔约行为的人3、关系：（1）两者合一（2）两者分立——A、代理；B、代表4、“当事人订立合同”，是指“合同订立人”（二）通过代理人订立合同——既包括委托代理，也包括法定代理二、合同的形式第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（一）合同的形式包括三类：1、书面——文字——合同书、信件和数据电文2、口头——语言3、其他——默示、沉默、办理相关手续，如办理公证、办理备案等（二）对合同形式的法定、约定要求1、不限于“书面形式”，也包括“其他形式”中的办理相关手续2、法定、约定必须采取特定形式的，称为“法定要式”、“约定要式”3、问题：未采取法定、约定合同形式的，后果如何？三、合同的条款第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

问题：上述条款，在合同中能否省略？四、要约（一）要约、承诺与合意第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

1、合意 = 意思表示1 + 意思表示2 + 一致2、要约 = 意思表示1 = 缔约建议3、承诺 = 意思表示2 + 一致 = 对缔约建议的同意（二）要约与要约邀请第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约的有效要件：1.必须是向特定人作出的（自动售货机、标价除外的情况例外）2.必须是以缔结合同为目的的意思表示3.必须是向相对人作出的意思表示4.内容必须确定、完备，具备所有的必要条款。

第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

1、要约的要件：（1）内容明确具体；且（2）要约人愿受约束2、要约的主体（1）要约人——是否特定？（2）受要约人——是否特定？——针对不特定受要约人的要约包括：标价陈列、自动售货机、构成要约的商业广告等3、要约邀请的要件：（1）内容不明确具体；或（2）要约人不愿受约束4、法定的要约邀请形式：（1）寄送的价目表（2）拍卖公告、招标公告（3）招股说明书（4）内容不符合要约规定的商业广告5、商业广告的性质问题（1）一般商业广告：内容明确具体；且要约人愿受约束者，为要约（2）商品房广告：若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。

【商品房买卖合同解释3】第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【2008-54】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。

经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。

下列哪些选项是正确的？A．赵某有权要求退房B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任（三）要约的生效第十六条要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

1、要约生效的意义——对要约人产生约束力2、到达主义（1）比较：发出主义（2）比较：了解主义（四）要约的撤回、撤销第十七条要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

1、要约撤回的含义：阻止要约生效2、要约撤回的条件：（1）要约与撤回：第一个意思表示、第二个意思表示（2）撤回（第二个意思表示）比要约（第一个意思表示）先到或者与要约同时到达受要约人（五）要约的撤销第十八条要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

1、要约撤销的含义：消灭要约的效力——要约已经生效——要约已经到达受要约人——撤销晚于要约到达2、要约撤销的限制：（1）承诺作出；（2）明示不得撤销；（3）规定承诺期限；（4）受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了准备履约工作。

（六）要约失效第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。