地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度

第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 ( 一 ) 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 1. 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 , 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 , 有时又称为 “ 一级反致 ”。 2. 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”, 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 ( 一 ) 反致的理论分歧 关于反致制度 , 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 1. 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 , 主要提出了以下几方面 的理由 : 首先 , 适用反致制度 , 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 , 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 , 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 , 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
( 二 ) 反致产生的条件 反致的产生 , 是下述三个条件相互作用的结 果: ( 1 ) 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 ( 2 ) 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 , 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 ( 3 ) 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
2
( 二 ) 识别的意义 在国际私法实践中 , 识别具有以下意义 : ( 1 ) 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 , 而在国际私法的立法上 , 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 , 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”, 等等 。 ( 2 ) 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 , 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
《国际私法学》课程笔记

《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称,涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突,包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系,即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律,因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突,从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务;间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称,如美国称为冲突法,法国称为国际私法,德国称为国际私法,日本称为国际私法,而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法,既包含实体法规范又包含程序法规范,同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久,早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪,随着国际交流和合作的增加,国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语,用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法,包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外,一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁,从早期的民法典到后来的单行法,反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题,对处理国际民商事争议具有重要意义。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度:识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习,帮助我们建立起国际私法的思维模式,明确适用外国法的基本制度,并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解,不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题(Preliminary question)又称为“附随问题”,是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时,必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧,主要有以下两种主张。
一种主张认为:先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定;另一种主张则认为:先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别(Qualification),是指依据一定的法律制度,对有关事实和问题进行定性和分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用的冲突规范,并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一,对有关的法律事实或问题进行识别,从而确定应援用的冲突规范。
其二,是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范,正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用,即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范,从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题,是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张:1、依法院地法;2、依分析法学和比较法学的方法;3、依准据法;4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的,并受到一些学者的支持。
2019年国家司法考试《国际私法》背诵笔记

2019年国家司法考试《国际私法》背诵笔记法律规范:1.实体规范;2.程序规范(管辖等);3.冲突规范(指引法律适用)。
(管辖问题的规定不是冲突规范)*冲突规范解决且只解决法律适用问题。
*连结点:根据其在特定的民商事法律关系中是否能够变化,分为静态连结点(行为发生后不会变化的,如,侵权行为地)和动态连结点(行为发生后可能会变化的,如,侵权人本国)。
*属人法的连接点:属人法:以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或经常居住地(我国)作为连结点。
冲突规范的种类:A、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法。
B、双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法。
(如,婚姻适用婚姻缔结地法。
)C、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用。
D、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范。
*准据法一定是实体法。
*《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
”冲突规范适用的基本制度:1.识别(定性);【可考】2.反致(广义):包括转致和狭义反致;3.【重点可考】外国法的查明(查明义务、查明途径);【可考】4.公共秩序保留;5.法律规避;*我国司法实践不允许转致、反致:我国只能适用国外实体法。
*法律规避:《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。
”外国法的查明【重点可考】*一般人民法院、仲裁机构或者行政机关查明有查明义务;当事人选择外国法的,当事人有义务查明。
*查明途径:民通意见193,(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
(注意,只能麻烦他国“使馆”,能够麻烦我国“使馆+领馆”)*无法查明外国法时的用中国法。
《国际私法》笔记

《国际私法》笔记(1-6、10-11章)+国际私法讲授的主要内容第一章国际私法概论第二章冲突规范(一)第三章冲突规范(二)第四章国际私法主体第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章婚姻、家庭第九章继承第十章区际法律冲突第十一章国际商事仲裁与诉讼必读法规:l、民法通则第八章"涉外民事关系的法律适用"及其司法解译2、涉外经济合同法的有关司法解释3、民事诉讼法第四编"涉外民事诉讼程序的特别规定"及司法解释4、1998年5月10日生效的"中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"要求:掌握基本概念、基本原理。
重点前三章,其余章节重点掌握中国现行法律的规定及国际上发展趋势第一章国际私法概论第一节国际私法概念一、国际私法的概念1、国际私法名称P23-24(一)法则区别说(二)冲突法(三)法律的场所效力论(四)外国法适用论(五)涉外私法(六)私国际法2、国际私法定义P15(一)调整涉外民事关系的法律部门。
(二)提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和(三)是否应服从外国法效力的角度下定义,即是否应服从外国法律效力这样一个法律部门。
(四)用列举国际私法范围的方式下定义。
英国认为国际私法解决:I、管辖权2、法律适用3、外国法院判决的承认和执行的规范的总和(五)本书观点P16,基本同李双元观点。
(六)国际私法是以直接或间接的方法调整涉外民事法律关系的法律规范的总和。
注意其两个特点:1、国际性。
A、国际交往中产生B、超越了一个国家的范围2、私法性。
关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5含有涉外因素(relating foreign element)的广义上的民事法律关系特点:l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体,法律事实至少有一个是外国因素3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系,也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。
国际私法复习资料适用冲突规范的制度

国际私法复习资料:适用冲突规范的制度(一)一、识别(一)识别的概念:在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程由德国卡恩和法国巴丹同时发现(二)识别的依据1、依法院地法识别说:由德国卡恩和法国巴丹倡导2、依准据法识别说:法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。
难自圆其说3、分析法学与比较法说:德国拉贝乐与英国贝克特提出。
并不现实4、个案识别说:德国克格尔主张5、二级识别说我国尚无规定二、反致(一)反致的类型1、直接反致(一级反致):A<——————>B2、转致(二级反致):A———>B———>C,最后:A———>C3、间接反致:A———>B———>C———>A,最后A适用本国法4、包含直接反致的转致:A———>B———>C———>B,最后:A———>B5、完全反致(双重反致):外国法院理论(二)反致问题的产生条件:A.反致问题为“系属冲突”B.包括冲突规范在内的全部法律C.法院地法律接受反致制度我国不采用反致制度国际私法复习资料:适用冲突规范的制度(二)三、外国法的查明和解释(一)外国法的查明的概念:指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容(二)查明方法A.当事人举证证明B.法官依职权查明,无须当事人举证C.法官依职权查明,当事人亦负有举证义务我国规定:法官依职权查明,当事人亦负有举证义务(三)无法查明外国法的解决办法A、以内国法取而代之B.驳回当事人诉讼请示或抗辩C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律D.适用一般法理(四)外国法的错误适用A.适用内国冲突规范的错误:一般允许当事人依法上诉B.适用外国法本身的错误:其一允许,其二不允许对以上两种情况我国均可对之提起上诉。
四、公共秩序保留我国在立法上比较完备,不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律,还包括违背社会公共利益的国际惯例五、法律规避(一)概念:当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用。
国际私法笔记

国际私法第一板块总论一、绪论1、主体(1)自然人最后取得者优先1)国籍积极冲突:内国籍优先---多个外国籍有住所、惯常居所者优先最密切联系者优先《民通意见》182.有双重或多重国籍的外国人,以其有住所(住所与国籍相一致原则)或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
2)国籍消极冲突:关于国籍的消极冲突,国际上解决的办法可以分为以下几种:(1)以当事人住所所在地国籍为准,如无住所或不能确定住所,则以居所所在地国籍为准。
这是解决国籍的消极冲突时所普遍采用的办法,为许多国家的立法所体现。
(2)由法院确定。
3)住所A.住所积极冲突的解决。
在住所积极冲突的情况下,如果一个人在内国有住所,在外国也有住所,国际上一般是以其内国的住所为优先;如果一个人的两个住所都在外国,一般以后取得的住所为准或依最密切联系原则来确定。
B.住所消极冲突的解决。
当一个人在同一时间在任何地方都没有住所时,各国一般视其居所地为住所地。
个住所的,以(2)法人1)国籍《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。
注意:在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业,中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。
2)住所《民法通则》第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为住所。
3)营业所《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
6、外国法人的认可(1)认可的概念所谓外国法人的认可,是指对外国法人以法律人格在内国从事民事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。
对于外国法人能否在内国活动,有两方面的条件:一是该组织是否已依外国法成立为法人,另一个是依外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而可在内国存在与活动。
前者涉及外国法人是否存在的事实,只能依有关外国法人的属人法判定;后者涉及内国的法律和利益问题,即内国是否也在法律上承认其法人的资格并允许其活动的问题。
国际私法课堂笔记3

国际私法课堂笔记3第四章冲突规范的运用若干制度教学目的与要求:本章主要集中介绍在冲突规范的具体运用中产生的几个特殊问题:识别、法律规避、公共秩序保留、反致,其与冲突规范共同作用对准据法的最终确定产生一系列影响。
通过本章学习,领会上述制度在解决涉外民商事纠纷过程中的作用及其其对国际私法的影响。
教学重点与难点:识别、公共秩序保留、法律规避、反致第一节识别一、识别的概念在法院适用冲突规范的过程中,根据一个特定法律概念,对有关人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释,赋予它们法律上的名称给予它以法律地位、分类和定性,以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法,并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。
识别的过程对有关法律事实和问题进行识别,从而确定应适用的冲突规范。
对冲突规范本身的识别二、识别在司法实践中的运用(一)在运用冲突规范阶段的识别问题1、影响冲突规范中范围部分的确定。
2、影响冲突规范中系属部分的确定。
(二)案件受理阶段的识别问题仲裁条款的效力认定问题三、涉外民事案件中的识别冲突(一)识别冲突的产生•1、各国的法律规定及其对法律概念的理解不同,对同一法律事实,各国将其分别纳入不同的法律范畴,作出不同的分类定性。
•2、对同一法律概念,各国往往也会赋予其不同的含义。
•3、由于社会制度或法律历史传统不同,一国有的法律概念,另外的国家不存在。
(二)识别冲突的解决---法院地法例外:(1)如果应依法院地法识别,而法院地法中没有关于该法律关系的概念,就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念;(2)特殊的或专门的涉外民事法律关系,如动产或不动产的识别,就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。
四、识别的作用(一)在程序上会影响法院的管辖权。
(二)影响国际民商事关系准据法的确定。
(三)识别实际上具有限制和解释国内冲突规范,从而限制性或排除有关外国法适用的作用。
第二节公共秩序保留制度一、公共秩序保留的概念和相关理论(一)概念(二)公共秩序保留制度存在的基础理论基础立法基础(三)公共秩序含义的弹性二、公共秩序保留制度的作用三、公共秩序保留制度的限制运用。
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地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
◆主要知识点掌握程度
在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度:识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习,帮助我们建立起国际私法的思维模式,明确适用外国法的基本制度,并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解,不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理
第一节先决问题的解决
一、先决问题的含义
先决问题(Preliminary question)又称为“附随问题”,是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时,必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法
先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法,在理论上也存在较大的分歧,主要有以下两种主张。
一种主张认为:先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定;另一种主张则认为:先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别
一、识别的含义和作用
国际私法上的识别(Qualification),是指依据一定的法律制度,对有关事实和问题进行定性和分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用的冲突规范,并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:
其一,对有关的法律事实或问题进行识别,从而确定应援用的冲突规范。
其二,是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范,正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用,即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范,从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据
识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题,是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张:1、依法院地法;2、依分析法学和比较法学的方法;
3、依准据法;
4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的,并受到一些学者的支持。
他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。
“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别,其依据一般是法院地法,其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。
“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别,其依据是一级识别已确定的准据法,其目的在于准据法的最终定界和适用。
第三节反致
一、反致概念和分类
广义的反致是指:法院地国家根据本国冲突规范的指引,在适用外国法的过程中,因接受外国冲突规范的指引,最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。
按其具体情况,包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。
(一)狭义的反致
狭义的反致又称为“一级反致”或“直接反致”。
在对某一涉外民事案件审理中,如甲国(法院地国家)法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国法,而乙国的冲突规范却又指引应适用甲国法,如果甲国法院依此指引最终适用了本国实体法,这种情况即称为反致。
(二)转致(Transmission)
转致又称“二级反致”。
在对某一涉外民事案件审理中,如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法,而依乙国冲突规范的指引又应适用丙国法,如果甲国法院依据此指引最终适用了丙国的实体法,这种情况即称为转致。
(三)间接反致(Indirect Renuoi)
间接反致又称“大反致”。
在对某一涉外民事案件审理中,如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法律,依乙国冲突规范的指引应适用丙国的法律,而依丙国冲突规范的指引又应适用甲国法律,如果甲国法院依据此指引最终适用甲国的实体法处理该案件,这种情况即称为间接反致。
二、反致产生的原因
反致产生的原因主要有以下两点:
(一)同一涉外民事关系的法律适用,各国的冲突规范也有不同的规定,由此造成各国冲突规范之间的差异。
(二)法院把冲突规范所指明适用的外国法理解为包括该国实体法和冲突法在内的全部法律,并且在实际适用时也适用了其中的冲突法。
三、关于反致的理论争论
反致在国际私法的理论和实践中,历来有赞成和反对两种主张。
赞成反致的,认为采用反致制度是维护外国法律完整性、尊重相关国家主权的体现;可以扩大内国法的适用范围,有利于使同一案件作出相同的判决等。
反对反致的理由是:实际上违背了法院地国冲突法的宗旨,会导致实践中的不便,会导致恶性循环等。
四、反致在各国立法中的表现
反致在理论上的不同主张,反映在各国立法中的情况是:全面接受反致制度,如奥地利等;部分接受反致制度,如俄罗斯、日本等;完全不接受反致制度,如荷兰、希腊、巴西、土耳其等。
在我国,最高人民法院的司法解释排斥了反致现象的可能性。
第四节法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
国际私法中的法律规避是指:涉外民事关系当事人,为逃避应适用的某一国法律,通过故意改变冲突规范的连接点的方法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
构成法律规避,应当具备下列条件:1、当事人主观上须有规避法律的故意;2、被规避的法律应是由冲突规范援引的本应对当事人适用的某国实体法;3、是通过改变连结点实现的;4、是既遂的。
二、关于法律规避效力的理论和实践
在国际私法中,各国对于法律规避行为的合法性问题和法律规避行为的效力问题历来有不同的认识,某些国家的法律还对规避内国法的行为和规避外国法的行为规定了不
同的规则。
总的来说,各国的国际私法对于法律规避问题,主要有以下几种不同的态度和做法。
(一)全面否定法律规避的效力。
(二)基本肯定法律规避的效力。
(三)部分否定法律规避的效力。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。
”
第五节公共秩序保留
一、公共秩序保留的概念和立法表现
公共秩序保留是指:当一国法院根据冲突规范的援引,本应适用外国法,如果该外国法的适用,将违反法院地国家的公共秩序,则内国法院可依照此理由,直接限制或排除该外国法的适用。
公共秩序的名称很不一致,含义也各不相同,常用的有:公共秩序、善良风俗、公共政策、公共利益、基本制度、基本政策、基本原则及社会公共利益等,我国立法中没有用过公共秩序字样。
我国用的是国家、社会公共利益,法律基本原则等。
公共秩序保留,在立法形式上大致有:直接限制方式、间接限制方式、合并限制方式。
二、公共秩序保留理论与实践的几个问题
在国际私法实践中,公共秩序保留被各国普遍用来作为限制外国法适用的基本法律根据和法律手段。
但是在公共秩序保留的一系列具体问题上,各国在理论与实践中则存在着一定的差别。
它们主要包括以下几个问题:
(一)在什么情况下适用公共秩序保留。
(二)公共秩序保留是否应受国际条约的约束。
(三)外国法被排除后的法律适用。
三、我国立法中的公共秩序保留
根据我国有关法律和法规的规定,我国法律中的“公共秩序”具有广泛的含义,包括我国法律基本原则、国家主权、安全和社会公共利益。
我国的公共秩序保留制度既适用于涉外民事法律关系的实体法问题,也适用于司法协助和对外国法院的判决和执行;我国的公共秩序保留制度既可排除外国法的适用,也可排除国际惯例的适用。
我国适用公共秩序保留制度是基于外国法的适用将导致有悖于我国公共秩序的效果,而非基于外国法内容上的差异。
我国法院在通过公共秩序保留制度排除外国法适用后,将以法院地法即我国法代替其适用。
第六节外国法内容的查明
一、外国法内容查明的含义
外国法内容的查明是指:法院在审理涉外民事案件时,根据本国冲突规范而确定应适用外国法后,对该外国法的内容如何确定和证明的问题。
问题产生的原因:有些国家将外国法看成事实,由当事人举证,而有些国家将外国法作为法律,由法官负责查明,从而产生了外国法是法律还是事实的问题,依何程序查明外国法的问题。
二、外国法内容查明的方法
外国法内容查明的方法,取决于有关国家的诉讼制度,及其对外国法是法律还是事实的性质的认定,各国的作法综合起来有三类:1、当事人举证证明;2、法官依职权查明;3、法官和当事人共同查明。
三、外国法内容不能查明时的解决方法
当冲突规范所援引的外国法内容不能查明时,各国国际私法实践通常采取的解决办法主要有以下两种:
(一)以法院地法取代应适用的外国法。
(二)驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求。
四、适用外国法错误的处理方法
广义地说,适用外国法错误既包括因不当适用内国冲突法而导致的外国法错误适用,也包括因适用外国法本身不当而导致的外国法错误适用。
各国法律对这两种情况通常采取不同的处理方法。
根据各国的法律,因法院不当适用内国冲突法而导致的外国法适用错误,各国在司法实践中往往将其与其他的内国法律适用错误等同对待,允许当事人依法上诉,以纠正这种法律适用错误。
在法院正确地适用了内国冲突法而仅在外国法适用过程中发生错误的情况下,各国法律规定的处理方法不尽相同。
一些国家不允许当事人提起上诉;另一些国家的法律则允许当事人对法院在外国法适用中的错误提起上诉。