侵权行为中的热点问题

[内容摘要]在我们的社会生活中，不可避免地经常发生各种侵犯权利、违反义务的违法行为以及由此引起的纠纷，如果对此处理不及时，或者方法不适当，不仅使公民、法人的合法权益得不到切实保护，而且还常使矛盾激化，因此如何理解侵权行为的概念，对于正确理解案件性质、适用法律具有十分重要的意义。

侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。

当侵权行为发生以后，责任并非自然发生，归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，另外还有无过错原则和公平责任原则，这三个归责原则三位一体，构成完整的归责原则体系。

过错推定原则不是独立的归责原则，它只是过错责任原则的一个具有一定特殊性的组成部分。

侵权民事责任构成是侵权法理论的核心问题。

关于侵权民事责任构成的学说，最具有典型的主要是四要件说，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。

责任能力非侵权责任构成的必备要件，损害事实是侵权责任发生的根据，没有损害事实就不发生侵权责任，因果关系是侵权责任构成必须具备的要件。

否则，就等于承认行为与损害事实没有因果关系，行为人也可承担侵权责任，这是极不科学，极不合理的。

违法行为亦为侵权民事责任构成的必备要件，如果加以否认，无法处理因果关系这一客观要件。

行为人由于过错的指导，去实施行为，该行为造成受害人的损害，行为与损害之间才具有因果关系。

过错是侵权责任构成的主观要件，不能代替违法行为这一客观要件。

过错是行为人的主观心理状态，体现了行为人的主观上的应受非难性，它是人的观念形态，而不是客观行为的本身。

[关键词]侵权行为归责违法过错民事责任一、关于侵权行为的概念1、我国立法上对侵权行为概念的规定《中华人民共和国民法通则》第106条第二款、第三款，对侵权行为作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

这是我国立法对侵权行为概念的最权威的规定。

侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的违法行为；从狭义上说是指过错地侵害他人财产或人身权利的违法行为。

2、理论上对侵权行为概念的界定究竟何为侵权行为，理论上没有一个统一的定义，各国学者众说纷纭。

在英美法系，侵权行为法是一个独立的法律部门，学者对侵权行为概念的研究颇为深入、独到。

英国学者约翰.福莱明认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。

”美国学者莫里斯指出：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”。

权威的《牛津法律大辞典》认为，该术语表示可以引起民事诉讼的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不得加害于他人的义务，以及加害了他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，不是由于当事人的协议而设定，而是根据一般法律的实施产生的，与当事人的协议无关。

在大陆法系，侵权行为作为债的发生根据，在理论上有颇为深入的研究，对侵权行为概念的揭示，据有成文法体系学说的特点，即从成文立法的规定出发，阐释侵权行为的概念。

在我国台湾，史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。

简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。

”虽然认识不尽一致，但共同的地方都表明侵权行为是由“不法”、“过错”、“致人损害”等因素构成的行为。

在我国早期侵权行为法理论研究中，受国外侵权行为法理论的影响较多。

在最早的民法讲义《中华人民共和国民法基本问题》中，学者认为“侵权行为是一种违法行为”。

“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律的规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务。

”《法学词典》对侵权行为定义为：“不法侵害他人人身或财产权利而负担民事赔偿责任的行为。

”《民法原理》中，认为“侵权行为是债的发生根《中国大百科全书.法学》据之一，它是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”。

对侵权行为定义为：“指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。

”在《民法通则》公布施行以后，学者对于侵权行为的定义主要有：一是侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产权利和人身权利的行为。

二是侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。

三是侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。

[!--empirenews.page--]应当说，我国大陆民法学者对于侵权行为这一概念的研究，作出了相当的努力，比较准确地揭示了它的内涵。

但是，从更高的标准要求，这些概念还有不尽人意之处。

一是有些定义过于简单，对于侵权行为的完整内涵没有揭示出来：二是将侵害财产权列于侵害人身权之前，有重财产权保护而轻人身权保护的嫌疑；三是由于《民法通则》将侵权行为的法律后果规定为民事责任，因而有的定义强调侵权行为以损害赔偿为主的法律后果不够；四是对于无过错责任原则的表述，不够准确。

3、侵权行为的特征我认为，为了更全面、更准确地界定侵权行为的概念，应当从以下几个方面着重理解：第一，侵权行为是一种违法行为。

违法是侵权行为的基本性质，其依据，一是各国对侵权行为的称谓，均含不法的涵义。

二是用过错、损害赔偿和作为与不作为等均难以涵盖侵权行为的全部内容，只有以违法行为才能概括侵权行为的全部内容。

从违法行为这一性质出发考察，首先，侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。

其次，侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。

再次，侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。

第二，侵权行为是一种有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。

第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为。

侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。

其次，这种客观的行为，既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。

其具体方式的形成根渊，在于法律赋予行为人法定义务的形式。

除了作为和不作的两种方式之外，侵权行为没有其他表现方式。

第四，侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。

侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果，就是损害赔偿。

按照我国法律，侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用。

根据以上分析，可以把侵权行为的概念作如下的定义：侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法[1][2][3]下一页律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

二、归责原则的研究1、归责概念的研究归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。

侵权行为法学者在侵权行为法的归责原则上的研究，是最为深入的。

从侵权行为法的意义上来研究归责，它应当包括以下三层意义：第一，归责的根本含义是决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属，即负担行为之结果，或称之为决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。

侵权行为实施以后，对于损害结果，总要有人来承担责任。

归责，就是将侵权行为所造成的损害后果，归于对此损害后果负有责任的人来承担。

如果没有归责的过错，侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害人的损害就没有办法得到救济，侵权行为人的民事违法行为就不能得到民法的制裁。

第二，归责的核心，是决定何人对侵权行为的结果负担责任时应依据何种标准，这种标准，是某种特定的法律价值判断因素。

确定侵权责任的归属，必须有统一的标准和根据，因而使在侵权行为责任的归属上，实现民法的公平、正义原则。

法律价值判断因素有三：即过错因素、损害结果的因素以及公平的因素。

侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据这样不同的法律价值判断因素，将赔偿的责任归属于对此损害负有责任的人来承担。

第三，归责与责任不同。

从一般的意义上来说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。

如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接两点的过程。

因此，归责是一个复杂的责任判断过程，是归责的结果。

责任，是指行为违反法律，其行为人所应承担的法律后果。

当侵权行为发生以后，责任并非自然发生，必须有一个确定责任的过程。

责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。

[!--empirenews.page--]2、归责原则概念的研究归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。

王利明教授在其《侵权行为法归责原则研究》一书中指出：“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。

一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。

”对归责原则这样界定，应该说是严谨的、科学的。

在确认我国侵权行为法究竟有几个归责原则所构成的问题上，侵权行为法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。

主要的意见是：第一，一元论观点。

认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则；单一的过错责任原则体系，构造主观式的民事责任制度的和谐体系。

第二，二元论观点。

认为“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存”。

“而公平责任”多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。

所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨余地。

第三，主张无过错责任原则是归责原则的三元论。

认为我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则、特殊侵权损害适用无过失责任原则、无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。