高校毕业生就业协议书中的违约金条款的适用性_省略_较视角下的就业协议与劳动合同中

高校毕业生就业协议书中的违约金条款的适用性探讨———比较视角下的就业协议与劳动合同中的违约金问题□沈晓燕（连云港师范高等专科学校，江苏连云港222006）摘要：通过对高校毕业生就业协议的性质及其与劳动合同中违约金条款的内涵分析，认为就业协议作为民事预约合同，其违约责任不同于劳动合同中的违约责任。

实践中对就业协议及劳动合同关系的误读是毕业生与用人单位发生纠纷的原因之一。

通过相应的比较分析，对高校毕业生就业协议所涉问题提出几点建议。

关键词：高校毕业生；就业协议；劳动合同；违约金中图分类号：D922．52文献标识码：A文章编号：1007－8207（2010）02－0073－04收稿日期：2009－10－16作者简介：沈晓燕（1971—），女，江苏连云港人，连云港师范高等专科学校经济法政系副研究员，法学硕士，研究方向为教育管理法制。

基金项目：本文系作者主持的江苏省教育科学“十一五”规划课题“劳动法制化背景下的大学生就业促进机制研究”系列论文中的子项目。

一、问题研究的背景———关于高校毕业生就业协议书的性质及其与一般劳动合同设定的违约金条款内涵的比较分析随着就业形势的变化，目前，关于大学毕业生和用人单位在处理就业协议和劳动合同方面的纠纷数量不断攀升。

若要对此类纠纷进行相应的理论研究和评价、回应，首先就要对大学毕业生与用人单位、学校三方签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》和劳动合同的性质相区别，进而对违约金条款的适用问题进行比较分析。

⒈就业协议是一种典型的民事预约合同，遵循合同主体意思自治原则和诚实信用原则，劳动合同则遵循条款法定和主体意思补充并受国家监督的原则《全国普通高等院校毕业生就业协议书》（简称就业协议，下同）是明确毕业生、用人单位和高等学校在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式。

就业协议一般由国家教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制表，依据是1989年原教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年原国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》。

它是教育部门制定就业计划的依据，是进行毕业生派遣的依据，是确认就业意向和劳动需求的凭证，也是进行劳动统计的重要依据。

作为学校列入派遣计划依据的就业协议，由学校发给，毕业生签字，用人单位盖章，毕业生本人保存一份作为办理报到、接转行政和户口关系的依据。

从民法理论角度而言，就业协议实际上是一种典型的预约合同。

只有依照协议书的约定，毕业生到用人单位报到并订立了劳动合同后，毕业生与用人单位双方间才建立劳动关系。

对于预约法律关系，我国合同法实务中虽有应用，但《民法通则》和《合同法》均没有相应规定。

关于预约的涵义，民法理论上通常是指将来订立一定契约的契约。

在订立预约阶段双方已经达成合意的条款作为预约的内容，如无其他特殊约定将成为本约中的一部分。

预约的标的是订立本约，也就是说，就业协议所指向的权利义务关系要通过将来实际订立劳动合同，与用人单位建立劳动关系后才能得到实际体现。

根据合同法对一般民事合同所作的定义，合同是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、探索与争鸣终止民事权利义务关系的协议”。

因此，就业协议就是具备上述特征，具有法律效力的民事预约合同。

因此，就业协议是约束大学生与用人单位双方在建立劳动关系前的权利义务的，而劳动合同是约束双方在建立劳动关系后的权利义务的。

就业协议和劳动合同同样是具有法律意义的文件。

但两者分别对应了毕业生就业过程的不同阶段。

就业协议的效力始于签订之日，终止于学生到用人单位报到之时。

就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约定，一旦报到，其使命就已完成。

所以，就业协议不能代替劳动合同，不能作为确定劳动关系的凭证。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，其依据是《劳动法》和《劳动合同法》。

根据现行法律的规定，劳动合同的订立需遵循条款法定和主体意思补充并受国家监督的原则。

《劳动合同法》明确规定了劳动合同必须具备法定的必备条款，劳动行政部门行使监督权。

①⒉就业协议所约定权利义务的实现及其违约责任的界定由民事法律规范调整，劳动合同所约定的权利义务关系的实现及其违约责任的界定是在劳动关系形成的基础上，由劳动法和劳动合同法法律规范体系予以特别调整根据相关法律规定，就业协议与劳动合同都可以依据双方协商约定违约金条款。

违约金作为一种责任承担方式，是一般合同都会具备的任意性条款。

违约金条款以其简便迅速明确的优势大大增强了合同的法律约束力，有效维护着法律的尊严和就业市场的诚信。

鉴于就业协议和劳动合同的关系，劳动权实现的特殊性，如何既能够约束协议双方诚信履约，又不至于阻碍人力资源的合理流动也成为值得关注的问题。

从内容来看，就业协议主要包括毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。

因此，作为一种合同主体意思自治的产物，本着诚实信用原则，大学毕业生和未来的用人单位应当以自己的行为促成协议目标的达成，如有违约行为，则应当承担违约责任。

所以在就业协议订立后，其中一方不能按照协议约定履行劳动合同签约义务的，则要承担协议所约定违约金给付责任。

根据《劳动合同法》的规定，劳动关系自实际用工时起建立，②劳动合同所约定的权利义务以及违约责任的追究是建立在实际用工关系业已形成的基础上的。

相比就业协议而言，劳动合同的内容涉及劳动计酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方面更为具体，劳动权利义务更为明确。

同时，对于劳动合同中关于违约金的问题，劳动合同法进行了严格的范围和数额限制。

在该法的第22条和23条中规定，用人单位在合同中只能就其所进行的对劳动者进行专项技术培训时的服务期问题以及相关保密义务的违反方面可以约定一定数额的违约金条款。

③二、实践中对就业协议违约金条款内涵的误读及其比较分析⒈混同就业协议和劳动合同的不同性质，导致毕业生与用人单位就违约责任的承担问题产生错误认识。

随着“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业方针和企业用人自主权的进一步落实，市场化就业机制逐步建立，就业协议的签订率逐步走低，违约率却逐步走高，④违约金条款的应用以及在劳动合同中的违约金条款的关系的解读上出现了一些误区。

比如，对于就业协议中的违约金约定，有很多人认为，就业协议属于劳动合同，其中的违约金条款的设定及内容违反了《劳动合同法》的限制性规定，无法律约束力；有的用人单位直接沿用就业协议中的违约金条款来解决劳动合同履行过程中的劳动者单方违约，原因是违反了就业协议中服务期的约定，凡此种种归纳起来，主要表现在两种情形下的冲突：第一种情形是，有就业协议无劳动合同。

有的毕业生在校期间已经签订了就业协议，到单位报到前夕又有了新的选择，这就涉及到是否应该适用就业协议中的违约金条款对用人单位承担违约金的给付责任；有的毕业生所签订的就业协议的相关条款中详细约定包括合同期限、待遇、社保等等劳动合同应备条款的主要内容。

实际就业之后未再与用人单位签定正式的劳动合同，这也涉及到在就业协议约定的合同期限内离职，就业协议中的违约金条款是否适用等问题。

第二种情形是，有就业协议又有劳动合同。

有的在就业协议中有违约金条款，但在后来订立的劳动合同中未约定，在合同期限内离职，就业协议中违约金条款是否适用；有的是在就业协议和劳动合同中都有违约金条款，针对的违约情形不同，如何适用违约金条款等探索与争鸣问题。

针对上述问题所产生的不同认识，说到底是缘于混同了就业协议和劳动合同书的不同性质。

⒉关于就业协议与劳动合同中违约金条款适用性比较分析。

如前所述，就业协议是劳动合同的预约合同，是学校、学生与用人单位就学生毕业后与用人单位建立劳动关系的约定，它的作用仅限于对学生就业过程的约定。

当毕业生到用人单位报到后，就业协议也就完成了它的历史使命，求职者必须要重新与用人单位签订正式的劳动合同以明确双方的劳动关系，并将原就业协议中约定的劳动报酬、福利待遇、合同期限、违约赔偿等明确写入劳动合同中，以保障自身的合法劳动权益。

无论是就业协议还是劳动合同中的违约金条款，其实质都是针对合同得以履行所设定的一种金钱担保。

就业协议中违约金条款的功能在于担保协议一方当事人按照协议的约定，在符合了就业主体资格的情况下，到对方或者对方指定的地点工作。

劳动合同中违约金条款的功能在于担保劳动者一方能够履行服务期和竞业限制的约定。

二者之间的区别具体表现在以下几个方面：首先，就业协议与劳动合同违约金的承担主体不同。

就业协议中违约金承担主体是双方，毕业生和用人单位都可能成为协商确定的违约金承担主体。

在劳动合同中，违约金条款的设定是针对劳动者一方而言的，劳动者是支付违约金的义务主体，即劳动者违反服务期或竞业限制的约定时，向用人单位支付违约金。

用人单位并不是劳动法领域内的违约金支付的义务主体。

用人单位的合同责任都是由法律强制规定的，即违约行为同时也构成违法行为。

如果用人单位存在单方面违法解除劳动合同等违约行为，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者可以依法要求继续履行合同，或者要求用人单位支付违法解除合同的经济补偿金和实际损失。

其次，违约缘由不同。

就业协议是普通民事合同，违约金条款是可以由双方自由协商确定的，可以是针对不能如期缔结劳动合同的风险，这风险包括用人单位人员招聘工作过程中支付的成本和人事管理上的预期利益。

也可以针对就业协议约定其他权利义务的违反或变更。

具体言之，我国《合同法》所确认的合同自由原则主要表现为，在尽量限制合同法的强制性规范的同时，扩大任意性规范的适用范围。

在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。

合同自由原则在违约责任方面表现为充分尊重当事人享有的选择补救方式的自由，因此，关于违约金条款应充分尊重当事人的约定，即当事人可以约定违约金的支付数额和条件。

⑤当然合同自由权利禁止滥用，《合同法》第114条有关违约金增减的规定即是体现。

而劳动合同关系是劳动法律关系，违约缘由由法律强制规定。

因此，劳动合同不同于一般的民事、经济合同，劳动合同法属于社会劳动法范畴，具有社会法的属性，不能用民事、商事行为准则套用劳动关系。

劳动者签订劳动合同的目的是为了获得生存的必要生活用品，劳动是劳动者谋生的基本手段。

劳动关系双方经济地位天然不平等，需要国家通过立法予以矫正。

“强资本、弱劳动”也是我国目前劳动关系领域中的基本现状，现实生活中，在劳动者合法权益屡遭侵害，也亟需强化对劳动者的保护。

在劳动关系领域中，由于劳动合同关系被误读为一般民事合同关系，其中违约金条款被用人单位普遍滥用，成为限制甚至禁止劳动者合理流动的手段。

针对现状，《劳动合同法》对违约金的适用范围做了非常严格的限制，仅限于两种情形：其一、用人单位①《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。