刑法诉讼刑事附带民事诉讼调解制度的再认识
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刑事附带民事诉讼调解制度的再认识
黄宏叶宇衍提要：我国的立法并没有对刑事附带民事诉讼提出一个准确的定义，从理论上来讲，应该是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。由于我国法律的从属性和落后性，现行刑事附带民事诉讼存在诸多问题，如：当事人缺乏亲历合意、缺乏真实自愿，被告人缺乏真诚悔过，被害人缺乏精神抚慰、缺乏实体权利，调解人缺乏程序制约等等。这些问题由来已久，解决并非一朝一夕之力就行，学界提出了众多构想，如在刑事附带民事诉讼调解中引入恢复性司法理念，进行刑事和解，修改刑事诉讼法，建立独立的刑事附带民事诉讼调解程序，
由法官助理主持调解，建立调解会议制度，
适当放开附带民事诉讼受案范围；修改刑法，被告人真诚悔过应作为非刑事化处理的适用前提，被害人真实接受调解与否应作为非刑事化处理的必备条件及其例外，双方非物质性的沟通协商应作为调解的必备内容;完善社会保障机制，保证当事人平等地位自愿处分权利等等。我们认为这些提法固然能改善一些问题，但远水解不了近火，特别是当调解的结果足以左右审判权的时候，如何取舍？我们认为，理论上从附带民
事诉讼的含义、构成要件来考虑，实践中以我国目前的社会实际来考虑，有必要以国家大局，以党的事业, 来衡量附带民事诉讼调解的方法，因此调解达成协议的，如果是轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪应实行非刑事化处理，对严重犯罪刑事附带民事诉讼调解成果应作为依法从轻、减轻情节在量刑时予以考虑。
一、目前刑事附带民事诉讼调解存在的问题
刑事附带民事诉讼，是利用刑事诉讼程序解决与定罪量刑直接有关的赔偿问题的一种特殊的民事诉
讼。在审判实践中，调解已成为解决绝大多数刑事附带民事诉讼的重要形式，然而从整个附带民事诉讼的
过程来看，有如下几个缺陷：
――当事人缺乏亲历合意。刑事附带民事诉讼案件被告人一方通常被羁押，其人身自由受到限制，除
非开庭不是特意安排不可能与被害人面对面地就赔偿事宜进行协商，刑事附带民事调解除当庭调解外，通常不是直接
在被告人与被害人之间，而是在当事人的亲属、朋友等之间进行的，对被害人的赔偿，通常也是由其亲属、朋友等代为完成。而一些被害人因死亡、工伤或不愿面对犯罪人等原因，往往也不直接而由其代理人参与调解。这种间接性调解，造成被告人与被害人之间缺乏精神层面沟通交流，被害人的心理得不到渲泄，无法当面接受被告人的道歉以弥补精神上的损害，而被告人则没有机会倾听被害人的感受，了解自己行为给被害人带来的心理创伤和精神痛苦，从而促使其改过自新，同时也没有机会表达认罪悔过之情，并对自己的犯罪行为的原因进行了反省。
――被告人缺乏真诚悔过。刑事附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题，赔偿问题的解决，法院就可以作为量刑情节考虑，对被告人是否真诚悔过实践中通常都没有予以重视，亲属、朋友甚至其他人的赔偿通常也作为从轻处罚的情节予以考虑。比如，雇佣司机交通肇事案件，车主与保险公司是否承担赔偿责任，通常也成为被告人能否从轻处罚，甚至适用缓刑的条件，直接把赔偿作为适用缓刑的条件，有滥用缓刑之嫌，但有的法院把这称为“缓刑和解”，并直接把民事和解作为被告人的认罪态度、悔罪表现的活生生体现，把被告人给被害人高于损失的赔偿调解的高额部分，既视为被告人的真诚悔悟，也看作一种惩罚[2]。这种观点是片面的，一方面它有可能侵害被告人的合法权益，使被告人为了和解，违心作出高额赔偿，另一方面赔偿与被告人的真诚悔悟现实中也不可能等同。
――被害人缺乏精神抚慰。我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院的司法解释还明确将精神损害赔偿排除在损害赔偿之外，因而刑事附带民事诉讼调解为了遵循合法的原则，只注重被害人物质损失的赔偿，而对精神损害赔偿一般置之不理，再加上在程序安排上缺乏被告人与被害人精神层面的沟通交流，被害人通过诉讼寻求精神抚慰心理康复的机会彻底丧失。
――被害人缺乏实体权利。我国刑事诉讼法虽然赋予被害人的当事人地位，但在刑事附带民事诉讼中被害人主要是作为民事当事人，被害人对法院的量刑无法充分发表意见，法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时也不征求被害人的意见，刑事附带民事诉讼调解，只是法院作为量刑情节考虑，实践中，只要被告人或基亲属与被害人达成调解，法院在量刑时，把可以当作应当，通常就给予被告人以轻处罚，被害人接受
了调解，就视为同意对被告人从轻处罚或适用缓刑，对被告人的定罪量刑无权发表意见，被害人的诉讼主体地位没有
体现。
--- 当事人缺乏真实自愿。在刑事附带民事调解中被告人由于被关押，在信息获取上受限对自己的行为性质、
行为后果常缺乏比较正确的认识和估计，再加上对刑事处罚的畏惧感，影响他们的调解意志，对部分原告人的漫天要价，被告人为了能减轻自己的刑事处罚，有时只好违心表示同意。而被害人在被告人经济条件比较差的情况下，则往往会受到被告人或家属、朋友的要挟，有时他们甚至出现被告人或家属同法院讨价还价。曾有这么一个故意伤害案件被告人家庭确实困难，调解时家属带着四万元钱来法院，让法院承诺判缓刑，要是不同意我就把钱带回去你们怎么判都行被害人为了得到部分赔偿，只得违心的同意了调解意见，并违心要求法院从轻处理，法院也只得尊重当事人的意见予以从轻处罚，并适用缓刑。
――调解人缺乏程序制约。刑事附带民事诉讼调解是在法官主持下，法官不仅有调解权，还有民事和刑事的审判权，法官作为调解人，在调解时法官经常自觉或不自觉施加影响，暗示被告人如能接受调解将在量刑上予以轻判，不接受调解将可能受到更重刑罚，法官以判压调，以刑事处罚权进行交易，这种将刑事附民事诉讼调解融于刑事诉讼中，缺乏独立性的调解模式，必然在调解中出现不该有交易性质，现实中以钱买刑在附带民事诉讼中已成为公开的秘
密，甚至有合法化的趋势，成为一般的量刑依据。“ 罚了不打”的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了
了不罚, 立足之地。
二、学界对刑事附带民事诉讼调解制度的重构研究
对此，有部分学者提出现有的调解机制是在一定程度一定范围内实现“服判息讼、案结事了、定纷止争”的短期社会政治目的，与在全社会实现“公平正义”的终极目的还有差距。因此，需要援引“恢复性司法”理念，重构刑事附带民事诉讼调解制度，建立有中国特色的刑事和解制度，使刑事附带民事诉讼调解在化解矛盾，平衡各方利益维护社会和谐方面发挥更重要作用。
（一）修改刑事诉讼法
应建立独立的刑事附带民事诉讼调解程序，刑事附带民事诉讼调解程序也还是刑事司法程序，可把它称为刑事司法调解程序，它与刑事司法判决程序应当并行，无法调解即转为刑事司法判决程序审理，在审理中如双方愿意调解的，也可随时起动刑事司法调解程序进行调解，创设刑事司法调解程序，具体要作以下规定。
1、由法官助理主持调解。法官助理大部分法院已把它定位为没有审判权的司法辅助人员[3]，由其他的主持调解作这样安排主要考虑以下因素：一是法官助理没有民事、刑事审判权，可能避免以判压调现象: 二是法官助理作为司法辅助人员代表司法机关，可以对调解实施监督控制，确保调解的公正合法；三是刑事附带民事诉讼案件，被告人通常被关押法官助理有提供双方面对面沟通、交流、协商的条件；四是如果完成参照恢复性司法，将被告人与被害人和解交由司法机关以外调解人主持，笔者认为并不适宜，我国社
会人民调解委员会组织不够建全，人员参差不齐，承担一些轻伤害、案件调解是可以，但让他们承担所有刑事附带民事诉讼案件调解就勉为其难，被告人被羁押程序操作上也有障碍。
2、建立调解会议制度，法官助理对被告方和被害方分别进行了单独教育劝解的基础上，对于双方有调解意愿的，确定时间和地点，召集被告方、被害方及其近亲属、学校单位的代表、社区代表，共同调解会议。会议先由被害人及其近亲属发表意见，倾诉自己因犯罪行为所受到的伤害后果和心理创伤，对被告人的犯罪行为进行谴责，并提出本方的经济赔偿及其他方面的要求。后由被告人发表意见，为给被害人造成的伤害进行赔礼道歉，祈求被害方的谅解和宽容，并提供经济赔偿的愿望。双方达成一致意见当场签署调解协议。协议除了经济赔偿，还应包括案件善后处理意见。[4]
3、适当放开附带民事诉讼受案范围，刑事附带民事诉讼应顺应现代刑法价值观的发展，体现刑事法律平等地位，把精神损害赔偿列入附带民事诉讼受案范围，以体现法律的统一。事实上，一些侵犯人身权利的刑事案件中，如侮辱罪和诽谤罪，被害人没有实际损失，只能求助于精神损害赔偿。虽然调解可以突破立法束缚，只要被告人理解并愿意支付，被害人可以得到满足，但立法还是要顺应实践需要作出应有的
回应。对于被犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受物质损失的，也可把它纳入刑事附带民事调解范围，使被害人的合法权益得到及时有效维护，同时也给被告人能否真诚悔过以表现机会。
（二）修改刑法
有关刑法条款应做如下表述：“被告人真诚悔过与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院应当考虑
当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究被告人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。” 对于轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪可以采取非刑事化处理；对严重犯罪刑事附带民事诉讼调解作为
依法从轻、减轻情节在量刑时予以考虑。对具体操作要注意把握以下几点：
1、被告人真诚悔过应作为非刑事化处理的适用前提。刑事司法调解程序应鼓励被告人承认罪行、讲出真相，这应是启动非刑事化处理的必备前提。因为被告人只有坦诚相待，真实地讲出事情的原因、经过和结果，不回避、不隐瞒、不歪曲、不推卸，才能与被害人及社区成员形成相互信任的氛围，激发出相互合作的愿望，才能进一步达成有建设性的调解方案，并确保全面及时的履行。
2、被害人真实接受调解与否应作为非刑事化处理的必备条件及其例外。刑事附带民事诉讼调解被害
人是否真实自愿接受调解往往受情感、利益、名誉等诸多因素影响，但被告人与被害人双方的经济状况应
是判断被害人对被告人履行悔罪义务，是否真实自愿接受的主要因素，被告人真诚悔过经济又确实困难但已尽其所能，被害人亦接受的，应视为被害人真实自愿接纳；被告人真诚悔过其亲属帮助其履行义务的，
被害人亦接受的，也应视为被害人真实自愿接纳。对于被告人确实真诚悔过并已作了积极的恢复性努力，被害人无正当理由拒绝接受的，应作为例外予以适用非刑事化处理。
3、双方非物质性的沟通协商应作为调解的必备内容。刑事附带民事诉讼调解不能只关注物质补偿，
对被害人而言实际的物质补偿固然重要，但精神层面的沟通、交融亦不可缺少，有关研究表明，隐含在协
商沟通过程的倾诉行为，是一种降低内心焦虑的重要途径。通过倾诉和聆听的轰动，被害人内心的恐惧、怀疑、委屈将被迅速排遣，心灵伤害得到极大舒缓。如果被告人在沟通过程中能坦言错误，真诚致歉，对被害人的精神恢复将产生巨大疗伤作用。同时被告人通过沟通亦能真正理解自己行为的错误性质与恶劣后果，产生来自内心的真诚悔悟，并
切实具体承担责任。总之，非物质性的沟通协商能有效地增进共识、消除误会、恢复和谐，其应作为调解的必备内容
（三）完善社会保障机制
应保证当事人平等地位自愿处分权利，并建立被害人补偿制度，当被害人的人身和财产受到犯罪行为的侵害后又不能从加害人处得到有效赔偿时，国家就应当承担一定的“失职”责任，给予被害人有效地补偿。可根据实际情况，确立以罚没的赃款赃物、罚金、犯罪分子的个人财产等为主，国家税收为辅的补偿金制度。这样被害人在调解时才能真实自愿处分自己的权力，避免出现表面化、被迫的接受。对于被告人可通过适当程序申报、审批，以给被告人提供低息或无息贷款形式先行给被害人部分赔偿款，以解被害人的燃眉之急。还可以建立劳务抵债方式，如果被告人确有悔罪表现但没有能力履行的，也可以借鉴国外关于“社区服务”的做法，规定被告人到指定的地点进行社区服务，让经济确定困难的被告人不致于因力不从心，无法悔罪做恢复性努力，保证法律适用的主体平等。
三、对刑事附带民事诉讼调解制度的再思索
（一）问题呈现
从以上可以看出，这些美好的构想是针对长远实现社会公平正义考虑，这也应该是国家立法者所考虑的，他们所想却并非我们所急，我们所要考虑的应是审判实践中遇到的实际具体操作问题。先从一个案例来看：
2001年6月28日15时30分许，被告人无证驾驶拖拉机，途经县道某镇路段，与被害人朱某16周
（未满
岁）无证驾驶的无牌二轮摩托车交会车时发生碰撞，造成朱某当场死亡，二轮摩托车上乘员沈某、叶某（均
未满14周岁）受伤经送医院抢救无效死亡和车辆损坏的重大交通事故。案发后，被告人因害怕而驾车逃离事故现场，后经交警大队认定，被告人负本事故的主要责任，被害人朱某负本事故的次要责任。被告人于2008年12月24日自动投案。在诉讼过程中，被害人家属提起附带民事诉讼，经调解，双方当事
人自愿达成调解协议，由被告人分别赔偿被害人叶某的家属经济损失人民币6万元、被害人沈某的家属经
济损失人民币5万元、被害人朱某的家属经济损失人民币4万元。