论电子数据.doc证据法期末考试

论电子数据姓名：封涛龙学号：201315028一、电子数据的概念和特征。

对电子数据概念的理解大致分为广义理解和狭义理解两种。

广义的“电子数据”既包括电报、电传、传真等这些早已为人们所接受的无纸化的形式所生成和存储的信息,又包括电子邮件、电子数据交换、因特网数据等近些年来新出现的以及即将出现的与计算机或类似处理装置有关联的非纸介质类信息,计算机信息、电子网络信息只是电子数据的一部分。

相对而言,狭义的电子数据则仅指保存或记录在计算机上(包括计算机网络系统)或其它类似装置上的任何形式的信息。

（一）是电子数据具有内在的无形性。

电子数据分布在模拟式或数字式的虚拟空间里,其本质是一堆按编码规则处理成的二进制的0和1的排列,具有无形性。

而传统证据则处于三维空间,可以为人的感觉器官所感知。

电子数据创造了一个相对独立于实在空间的虚拟空间,它本身不能表达任何思想内容,也不能被人识读,更不能为人直接感知。

电子数据要从虚拟世界走向真实世界,必须转化为人类可以进行识别的方式,采用特定的可以感知的输出形式来行使现实世界的功能。

（二）是电子数据具有外在的依赖性。

电子数据的所有信息都是通过计算机或者其他设备把二进制编码转换为一系列的电脉来实现某种功能,是一种被数字化的信息。

同时,电子数据以一系列光电信号形式、电磁存在于光盘、磁盘等介质上,这些信息符号是不易被直接识别的。

作为证据的电子数据经常与正常的电子数据混在一起,要找出与案件有关联的反映案件事实的电子数据也需要借助相应的设备,因而电子数据与传统的纸质证据或者其它证据相比具有鲜明的依赖性。

（三）是电子数据具有删改的可恢复性。

电子数据的特征也是与时倶进的,随着现代信息技术的发展,人们对电子数据认识也在不断加深。

如现代科技表明,存储在磁盘中的电子数据,即使被破坏了,通过一定的技术手段可以发现破坏的过程,条件允许的话还可以恢复原来的面目。

对于一份传统书证,一旦原件遭到毁损,则再无法复原数据而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以轻松地跟踪捕捉到。

这与电子数据存储的技术原理是分不开的。

（四）是电子数据具有内容的脆弱性。

电子数据网络空间的特性和记录方式的特殊性决定了它的脆弱性。

随着网络共享技术的发展,各种各样的信息资源处于开放的系统中,这样便造成任何使用者都有机会接触电子数据并通过不同的手段来修改、破坏毁损证据,势必会破坏电子数据的真实性。

同时电子数据还受到两个主要方面的影响:人为因素的影响,包括系统程序人员和信息输入人员的差错影响和主观因素导致的偏差;外界环境的影响,包括运行环境和保存环境的影响,如防尘、防磁和防高热。

二、对电子数据的界定因素。

纵观国内外对电子数据概念的界定,虽然对电子数据认知的角度、范围及着重点不尽相同,但是在某些方面达成共识。

我们认为电子数据的概念的界定应考虑如下因素:（一）是电子数据产生的载体。

电子数据是随着信息技术的发展而产生的,信息技术不但包括了计算机技术也包括了其他记录信息的电子设备。

从目前世界各国立法来看,大都对信息技术或信息设备采取广义的立法方式,限制电子数据依存的技术或设备范围不利于电子数据本身的发展。

（二）是电子数据包含其派生物。

在电子数据中,数据和信息都是以电讯代码形式存在计算机和其他设备中的存介质中的,输出文件资料中的数据和信息,都不能以直接读取的形式出现。

经过计算机输入或传输、处理、存储:或输出的数据和信息,均为二进制电磁代码。

人们把凭自己的感官所无法直接感知为物质实体的电子物质视为无形物质,其保存必须运用现代技术手段,进行一系列的能力转换使之固定在各级存储介质等物质载体里。

即电子数据是一种电磁记录而非与电磁记录无关的其他事项的材料及派生物。

（三）是电子数据须具备法律属性。

证据需具备证明能力和证明力两个要素,否则不过是电子文件、电子记录、电子档案而已。

我国法律《刑事诉讼法》、《民事诉讼法〉〉等规定证明案件真实情况的一切事实,只有“证明案件真实或者与法律事物有关之事务存在与否的根据,才是证据”。

三、电子数据的收集应坚持的原则。

（一）是坚持电子数据收集合法原则。

与传统证据一样,在电子数据的收集过程中必须注意合法性。

电子数据的合法性是其客观性与关联性的重要保证,是电子数据具有法律效力的重要条件。

在刑事诉讼过程中,电子数据的收集坚持并突出合法性原则不仅是对程序价值的追求,更是对实体价值的保障。

电子数据收集的合法性原则主要体现在以下三个方面:首先,电子数据收集的主体须合法。

电子数据的特殊性要求其收集主体必须具备相关的技术性知识。

立法时应考虑到电子数据的收集主体资格,收集主体的法定化才能实现对司法实践活动的明确指导。

其次电子数据收集的程序要合法。

司法人员在收集固定电子数据时必须依照法定的程序进行。

保证电子数据的来源合法,才能使其具有证据的法律意义。

最后电子数据须经法定程序查证属实和鉴定认证。

对电子数据的来源收集和审查的程序加以详细规定有利于保证诉讼证据的事实性也有利于体现电子数据法律上的稳定性。

（二）是坚持电子数据收集合理相称原则。

合理相称原则是指国家机关行使公权力,所采取的手段必须是能够达成目的适当手段,且采取的该手段造成最小侵害。

采取的手段与目的,釆取的方法与目标之间,国家公权力的干预程度与是否有益于社会公益之间,必须形成适当的比例,包括适当性、必要性与比例性等三个原则。

"合理相称原则追求行使的公权力能够使法律有效运行,实现惩罚犯罪与维护社会秩序,避免公权力对人权与自由的不当侵犯,以保障公民权益二者之间的平衡。

在刑事电子数据收集领域,合理相称原则体现在债查机关在进行实时数据收集与截获等任意侦查活动的同时,必须要坚持审慎的态度,以相对适度的技术手段,将对公民隐私权、财产权的侵犯降低到可以容忍的限度,从而实现维护网络公共秩序与网络空间公民权益保障二者之间的平衡。

（三）是坚持电子数据收集过程中隐私保护原则。

在电子数据的收集过程中,一方面,侦查人员应当保守与案件相关的秘密;另一方面,愤查人员可能接触到的一些与案件无关的信息,应从保障人权与保护隐私的角度出发,尊重隐私,做好保密工作。

随着计算机和网络违法犯罪案件的层出不穷,存在于计算机及其他信息设备中的电子数据逐步成为刑事诉讼重要的诉讼依据。

由于电子数据的专业技术性强,难于被法官直接运用,须经过专业技术人员对与案件事实相关联的电子数据进行收集、保存、固定、识别、提取、记录以及解释等一系列专业操作程序,因此,电子数据的收集、证据保全以及司法技术鉴定就有着法律性与科学性的双重属性。

电子数据收集人员必须严格遵循一种明确、严格定义的方法和程序,否则电子数据的法律效力就会被置疑。

（四）是坚持电子数据收集及时迅速原则。

在司法活动中节约成本,提高效率是效率价值的基本要求。

电子数据收集过程中不当的延迟极易导致收集失败,因而在电子数据的收集过程中必须坚持及时性的原则,针对电子数据易被删除、修改、伪造甚至毁坏的特点,尽可能在其遭到破坏之前迅速收集。

及时迅速原则主要表现在以下两个方面:一方面,在收集过程中要做到及时备份。

电子数据的收集对保存环境有着高质量的要求,若因外部环境致使证据损坏则代表着该收集工作的失败。

又因为数据复制技术使得数据备份具有完全一致性的特点,电子数据的复制备份与原件是无差别的,不因其是备份副本而使其证明力受影响。

另一方面,要对收集的电子数据进行及时鉴定。

电子数据其具有较强的技术性,它不像某些传统的证据被提取后即可作为诉讼证据来使用。

电子数据在提取后,必须经过法定的技术鉴定机构进行技术鉴定、检验、认定并出具了法定鉴定结论之后,才具有证明案件事实的证明力。

"因此,在收集到有效的电子数据之后,收集人员应及时迅速的将其送到法定机构鉴定验证,以确定其证明案件事实的法律地位。

（五）是坚持电子数据收集的全面无损原则。

电子数据收集时应做到全面,无损坏,主要是指在收集电子数据时,要考虑到收集电子数据的环境。

例如,在网络电子数据的收集过程中,不仅要对电子数据内容本身进行收集,对附属信息证据和系统环境证据也要进行提取,全面收集,来保证证据的真实客观性。

在做到全面收集的同时,还要做到完全无损坏。

必须保证电子数据从获取的最初状态到被作为认定事实依据的证据期间无任何变化,能提供出对其采取、存储及恢复电子数据相关的所有的记录,确保在对电子数据收集、保管、传输、出示等环节不失其真实性及完整性,没有受到破坏或删改。

四、电子数据可靠性认定。

电子数据的证明力与其可靠性和真实性密不可分,可靠性影响着电子数据证明力的大小。

由于电子数据具有很高的科技含量,特别是电子技术的不断发展,法官在认定电子数据可靠性方面存在很大难度,因此,必须借助计算专家的专业技术,通过相应的技术手段来认定电子数据的可靠性。

具体从以下几个方面进行审查认定。

一是电子数据的来源是不是可靠。

司法机关依职权取得的电子数据与当事人从本人利益出发自行收集或无意之中得到的电子数据,其可靠性是不同的。

看司法机关依职权取得的电子数据,还要看其收集程序是否合法,提取电子数据的方法是否科学、可靠等。

二是从电子数据的生成方面。

要考虑电子数据是如何形成的,如电子数据是否是在正常的活动中按常规程度自动生成或人工录入的;生成或录入电子数据的系统是否被他非法控制,系统的维护和调试是否处于正常控制下;自动生成电子数据的程序是否可靠;由人工录入电子数据时,录入者是否是按严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入的。

因为这些因素会影响生成的电子数据的真实、可靠性。

应在认定时加以分析判断。

三是从电子数据的存储方面。

主要看存储电子数据的载体是否安全可靠,即载体是否可能被黑客植入木马程序等破坏性或篡改性的程序而导致电子数据的不真实;电子数据存储方法是不是科学,电子数据是否被客观公正的加以存储;存储电子数据的人员是否釆用正确的方式方法对电子数据的生成加以完整的存储等。

四是电子数据的传递、输送过程方面。

主要是看这个过程是不是可靠,有无可能被非法阻截。

在对传输环节进行审查认定时,一方面应当充分考虑到传输系统是否正常稳定、人员是否按照严格的操作规程进行工作、传输的电子数据是否有效通过加密等方式防止被截取破解等;另一方面,也应当正视传输的系统设备是否会由于自身的缺陷而导致的电子数据的不完整,这需要与电子数据被他人篡改或截取等区分开来,以有效认可电子数据在可能不完整的情况下同样具有可靠性。

五是电子数据的收集和保全方面。

对电子数据的收集和保全的审查,首先应当考虑的就是收集和保全的主体是否符合法律规定,其次是收集和保全的方式方法是否准确可靠,进行收集和保全的人是否能够公正等。