邓宏光：商标授权确权程序中的公共利益与不良影响——以“微信”案为例

邓宏光：商标授权确权程序中的公共利益与不良影响——以“微信”案为例2015-05-05邓宏光特此感谢《知识产权》杂志授权西南知识产权刊发“微信案”6篇专业文章！摘要：通过“微信”商标案我们看到，商标的标识功能和交流媒介的社会属性，决定了任何一件商标都不可能成为一项纯粹的私人权利，不可能与公共利益毫无瓜葛，决定了消费者应当成为商标法中“隐形的上帝”，消费者所代表的利益应当成为商标法上的公共利益。

在审查判断有关标志是否构成《商标法》第十条第一款第八项所规定的“具有其他不良影响”时，不应当以根本不可能产生不良影响的标志或标志的要素本身为标准，而应当考虑该标志使用在其指定使用的商品上，是否“可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。

如果涉案商标将导致相关公众发生混淆误认，对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响，应当被认定“具有不良影响”。

关键词：“微信”消费者公共利益不良影响“微信”应验了狄更斯在《双城记》第一段中的预言：这是最好的时代，事业发展一日千里，如日中天；这是最坏的时代，“微信”商标的申请竟然被他人捷足先登；这是希望之春，涉案商标在商标局、商评委和北京知识产权法院一审中都被裁定不予注册；这是失望之冬，2015年3月11日“微信”案公开审理并当庭宣判后，立即引起社会媒体，尤其是各类自媒体的广泛关注，除了在西南IP群、智合群等专业知识产权群引发了激烈的论辩外，“知产力”、“智合东方”等微信公众号推送了一系列专门针对该案而发的观点针锋相对的文章。

本文试图就“微信”案争论最为激烈的两个问题作简要分析，分别是：第一，八亿“微信”软件用户的利益，是否构成商标法上的公共利益？第二，在先申请注册的“微信”商标，是否因为在后使用的八亿“微信”软件用户而可能“具有不良影响”？为更好地讨论该问题，笔者结合“微信”案一审判决书[1]和媒体相关报道，先对“微信”案案情作一个简单的归纳。

2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（下称创博亚太公司）申请注册第8840949号“微信”商标，指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等服务上。

该申请日期比腾讯公司2011年1月21日首次推出即时通讯服务应用程序“微信”早了两个多月，比腾讯2011年1月24日在第38类提出“微信”商标注册申请更早。

第8840949号“微信”商标于2011年8月27日通过初步审定，予以公告。

在法定异议期内，自然人张某以第8840949号商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。

2013年3月19日，商标局作出“（2013）商标异字第7726号”裁定书，认为被异议人申请注册“微信”商标并指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等项目上，容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，裁定被异议商标不予核准注册。

创博亚太公司不服商标局异议裁定，于2013年4月7日向商评委申请复审。

2014年10月22日，商评委作出“商评字[2014]第67139号”裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。

创博亚太公司对商评委裁定不服，于2014年11月3日向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2015年3月11日，北京知识产权法院公开开庭审理了该案，并当庭判决维持商评委的裁定。

创博亚太公司当庭表示将上诉。

在商标异议、商标复审和商标行政诉讼中，“微信”案认定的事实基本趋同：1. 涉案商标的申请早于腾讯推出“微信”软件；2. 腾讯的“微信”软件自2011年1月21日首次推出后，注册用户急速攀升，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超过8亿，大量的政府机关、银行、学校等都开通了微信公众平台，并向社会公众提供各种公共服务；3. 创博亚太公司和腾讯公司在互不知情的情况下开始申请和使用“微信”，因为在2014年之前，通过公开途径在商标局网站上能够查询到的商标申请信息比实际申请日期大约滞后6个月；4. 创博亚太公司申请了涉案商标，然而，没有证据证明其实际使用了该商标，因为创博亚太公司虽然开发了一款软件，且就该软件产品签订了两份业务合作合同，但一份没有实际履行，另一份合同的书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”，而非“微信”。

创博亚太公司的理由主要有：1. 涉案商标的申请时间早于腾讯推出“微信”软件的时间，当时“微信”尚未被广大社会公众熟知，不会与腾讯的“微信”产生混淆，也不可能误导广大公众；2. 即使令消费者产生误认，也只是损害了腾讯公司的特定民事权益，但这不属于《商标审理标准》所称的“容易误导公众”，因而不构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响；3. 我国商标注册体系采用的是申请在先原则，应当核准申请在先的被异议商标的注册。

商标局、商评委和北京知识产权法院在相关裁决中认定涉案商标不予注册的理由主要有：1. 争议焦点在于被异议商标申请注册是否符合《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“具有不良影响”；2. 如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标进行注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的“具有不良影响”之情形；3. 判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标之注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意；4. 对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序；5. 腾讯公司推出“微信”软件的时间晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月，“微信”软件一经推出，注册用户急速攀升，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知，在这种市场实际情况下，如果核准注册被异议商标，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，而且会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

在“微信”案中，一审法院认为，“商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序”，“广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知”，“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，因此，“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”。

该判决的潜在逻辑，是将用户的认知等视作商标法上的公共利益。

（一）业界对“微信”案公共利益观的批驳反对者对在“微信”案中“援引公共利益保护原则感到莫名其妙”，[2]其理由主要有以下几点：1.社会公众的稳定认知，并非商标法意义上的公共利益有观点认为，“微信”案一审判决所认为的“公共利益”，是公众对微信商标与腾讯服务之间联系的认知，破坏这种指示关系直接损害到的是商标权人这一特定主体的利益，对公众利益并没有实质性影响。

知识产权保护的是私权，在私权救济能够覆盖的范围内，公权力应当保持谦抑[3]，正如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发〔2010〕12号]中所述，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

”有学者还从理论层面分析认为，社会公众普遍将“微信”与腾讯相联系，是“社会公众的稳定认知利益”，但“稳定认知利益”不是商标法体系承认的公共利益。

否则，在“蓝色风暴”商标案中，由于“百事可乐‘蓝色风暴’的商标知名度远远大于原告在他自己商品上的使用，以致于大众一看到‘蓝色风暴’就会联想到百事可乐，形成了固定的认知”，如果“法律承认稳定认知利益是一种公共利益”，那么，“注册商标的排他权行使就应该为稳定认知利益让路，法院应该判决侵权不成立，”但是事实上，法院判处百事可乐构成侵权，赔偿了300万元。

因此，商标法对消费者利益的保护只及于保护“唯一所指利益”，并不扩大到“稳定认知利益”。

[4]2.腾讯“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破坏反对“微信”判决中“公共利益”观点的第二点理由是，因为“微信产品与微信用户之间有着‘不可分割’的联系——不安装腾讯‘微信’APP，就无法使用腾讯‘微信’服务”，因此，“基于互联网产品或服务的网络化、软件化等特殊性，腾讯‘微信’更名的时间、技术或商业成本几乎可以‘忽略不计’，仅需一次软件版本升级或信息推送即可实现对数亿微信用户的‘产品更名’告知”。

[5]另外，从公众角度来说，即使微信改名，稍加留意便可区分，也不会影响任何使用，也没有觉得自己的利益受到侵害。

[6]（二）对“微信”案公共利益观的证成笔者赞同“微信”案中有关“公共利益”和“公共秩序”的观点。

如果说知识产权是市场竞争的工具，那么知识产权法则是划分市场利益的规则，是确立和维护市场秩序的法则。

对《商标法》而言，它一方面要考虑相关主体的利益分配，另一方面要考量市场秩序。

利益和秩序，犹如鸟之双翼、车之双轮，是支撑《商标法》的两个基本点。

从利益和秩序两个维度看，“微信”案的公共利益观都是成立的。

1. 商标的标识功能和社会属性，决定了消费者应当成为商标法中“隐形的上帝”，消费者所代表的利益应当成为公共利益生产经营者使用商标的目的，在于让消费者便于将自己提供的商品或服务，与其他人的商品或服务相区别开来。

商标之于商标权人，就像姓名之于姓名权人，自己所有而为他人称呼和识别自己所用。

消费者用商标识别经营者的产品或服务，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。

[7]商标的角色定位决定它一方面是一种财产，一项私权，另一方面它又是用于识别特定经营者提供的商品或服务的文字或符号，是一种纯粹的商业性言论，[8]甚至成为社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具和媒介。

商标的交流功能，决定了消费者在商标法中的核心地位，决定了商标因消费者而变得有价值[9]：标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。

虽然消费者的利益受到侵害后，他不能直接援引《商标法》提起诉讼[10]，而是让商标权人作为自己的“代理复仇人”[11]，但在相关制度中，无不体现了将保障消费者利益置于核心地位的理念：商标法的根本目的，在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众[12]，在商标侵权判断标准上，混淆的可能性成为侵权与否的试金石。

正因为消费者是商标法中“隐形的上帝”，我国《商标法》第一条才将保障消费者的利益，放在了“生产、经营者的利益”之前。

[13] 商标所具有的交流媒介的社会属性，以及消费者在商标法中的核心地位，决定了任何一个商标，都不可能成为一项纯粹的私人权利，不可能与公共利益毫无瓜葛。