管窥倒签提单与预借提单的法律性质及责任

东北大学

本科生论文

科目：海商法

日期：2016年10月29日

姓名：王雪

学号：20130101

注意事项

1．考前学生将上述项目填写清楚

2．字迹要清楚，保持卷面清洁

3．交卷时请将本试卷和题签一起上交

东北大学教务处

管窥倒签提单与预借提单的法律性质The legal nature of Ante Dated bill of lading and

advanced bill of lading

王雪①

（东北大学文法学院辽宁沈阳）

摘要：承运人倒签提单或预借提单的法律性质的各种学说，实质上是侵权说与违约说的争论。本文从分析侵权行为与违约行为的本质区别的角度探讨承运人倒签提单或预借提单的法律性质，并通过分析海上货物运输合同的性质、提单的性质、承运人倒签提单或预借提单究竟侵犯了收货人何种权利等重要问题得出承运人倒签提单或预借提单构成侵权行为的结论。关键词：倒签提单预借提单侵权行为

Abstract: the carrier of the legal nature of the bill of lading or pre through the bill of lading of the legal nature of the various theories, in essence, is an infringement of the right to say thatthecontroversy and breach of contract. The legal nature of the bill of lading or sign a bill of lading from the analysis of tort and breach of the essential differences between the angle, and through the analysis of the nature of the contract of carriage of goods by sea, the nature of the bill of lading, the carrierAnte Dated billof lading bill of lading or whether the consignee violated what rights the important issues such as the carrier to Ante Dated bill or pre bill of lading of tort liabilityconclusion.

Key words: Ante Dated bill of lading ；advanced bill of lading；infringement

国际海上货物运输中，提单是证明承运人收到了托运人交运的货物，且承运人在目的港据以交付货物的凭证。提单签发的日期是货物装船日期的证明。根据《海牙规则》、《汉堡规则》和我国《海商法》的规定，货物装船后承运人签发提单，是国际公约、国内法对承运人的责任要求。海上货运实践中常出现预借、倒签提单的行为，不仅扰乱了正常的国际贸易流转秩序，而且使得提单持有人承担很大的风险。提单持有人可能是买卖合同的买方、为提单作担保的银行、或其他国际贸易关系的当事人。预借、倒签提单的行为会影响到他们利益的正常实现。对于这两种行为的法律性质的定性，在学界和实务中一直存在着争议，本文试图从理论上和对于实践的总结中论述预借、倒签提单行为的法律性质问题。

一、预借、倒签提单的界定

预借提单与倒签提单的共同点是为了掩盖货物的实际装船日期，从而避开迟延交货的责任。

预借提单是指：当信用证规定的有效期即将届满，而货物还未装船时，托运人为了使提单上的装船日期与信用证规定的日期相符，要求承运人在货物装船前签发的已装船提单。预借提单在议付时，货物实际还未装运，使信用证对装货这一环节的制衡力丧失，无法保证货物的准时到达。

倒签提单是指：提单中注明的装船日期早于实际装船的日期。为了保证收货人能及时收到货物，信用证中一般均规定有装船期限，托运人应在装船日期之前或当日完成装船，否则，收货人有权拒收货物，并提出索赔。银行也不接受装船期晚于信用证规定期间的提单。基

①作者简介，王雪（1996-），女，东北大学文法学院法学系本科生

于这个原因，在装船晚于信用证规定的期限时，托运人往往向承运人出具保函，要求承运人按信用证规定的装船期签发提单，以便向银行办理结汇。

这两种提单均是托运人与承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单，构成虚假行为。因这两种虚假行为的后果，均对提单持有人的利益造成损害，故而形成损害赔偿之债。

那么，如果提单持有人欲对此追究责任的话，他首先需要明确的是此损害赔偿之债的法律性质是什么，据此找到相应的诉由。

二、倒签提单或预借提单不构成违约行为

违约说可以细分为三种：

1．合同法规定的强制义务：认为提单是承运人与收货人、提单持有人和受让人之间的合同，承运人的做法违反的是合同法规定的强制性义务，其“根本违约”行为所引起的法律后果应承担无效合同责任。承运人倒签提单的行为违反了海上运输合同中的默示义务。在法国，类似上述行为被认为是违反合同要件的“实质性违约”，在日本也将此种行为按“根本违约”判定责任[1]。

2．涉及两个合同的违约行为：有学者将合同责任细分为违反货物买卖合同和违反海上运输合同的违约行为。前者，是由于卖方没有按照合同约定的时间将货物装上船，违反了与买方之间的货物买卖合同；后者，是由于承运人没有履行运输合同成立后其应有的履约义务。

3．默示合同义务说：认为提单关系是一种新产生的“默示的合同”，即收货人凭提单向承运人提货，承运人放货时，在收货人与承运人之间就形成了一份新的合同。新合同的内容与提单证明的运输合同的内容完全一致，并有追溯到运输开始时的效力。这样的默示合同导致承运人对于收货人（提单持有人）具有默示的义务之一是准时签发提单，而非预借或倒签提单。

违约说的问题在于，混淆了与提单有关的法律关系的类别，事实上，与提单有关的法律关系中存在着提单债权关系和运输合同关系两种法律关系。运输合同关系存在于承运人和托运人之间，而提单债权关系的主体是承运人（提单签发人）和提单持有人。提单债权关系从提单签发时发生，到提单注销时结束；而运输合同关系则一般在提单签发前，在托运人和承运人就运输条件达成一致，租船订舱时就产生了，因而也就有了“提单是运输合同的证明”的作用之界定。两种法律关系下，因承运人相对方的不同，导致了承运人不同的义务，提单债权关系下承运人的义务是向提单持有人交付特定的物，运输合同下承运人的义务是履行货物运输义务。那么，如果说承运人在此处存在所谓“合同中的义务”，指的就应该是承运人与托运人之间订立的海上运输合同中的义务，如果认定预借提单和倒签提单的行为违反了该合同中的义务的话，要明确的是承运人与托运人之间签订的海上运输合同中是否存在这样的义务[2]。

根据《海牙规则》和我国《海商法》，在海上运输合同中，承运人责任主要有管货和适航。有部分学者主张，根据我国《海商法》第 72 条，承运人有着默示的合同义务，即“接收或者装船后签发提单”的义务，结合上面对于合同关系和债权关系的明晰，可以发现，这种主张的理论基础是承运人和托运人之间的运输合同中，承运人存在着默示的“接收或者装船后签发提单”的合同义务，对此，托运人也应当明知。但是，现实生活中发生的事实往往和这主张的基础相悖，即托运人与承运人共谋或托运人在提供善意保函的情况下使得承运人预借或倒签提单，也就是说，托运人自己首先放弃对承运人默示义务的要求，那么承运人又何必遵守？同时，由于提单持有人并非运输合同的当事方，又有何理由追究承运人违反“默示合同义务”的行为？

由上可知，即使承运人存在着所谓的默示合同义务，提单持有人也没有立足点去追究其违反合同义务的行为，因为他就是不是承运人与托运人所签订的运输合同中约束的一方主体。