典权与不动产质权之比较研究.DOC
典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象民法完整篇.doc
以与欧洲大陆法系国家的不动产质没有任何历史上的联系。
其实，现今我国许多学者认为典权是我国特有的物权制度，可能也就是从这个意义上来讲的。
关于第二个问题，基于以上阐述已经可以明确：德国的担保用益或其利用质押及法国、意大利的不动产质实际是出于同源的法律制度，而中国的典权又和德国的担保用益差不多完全相同。
因此我们可以说，典权和不动产质实际上还是非常相近的制度，两者并非互不相干或性质完全不同[17](P.26)。
由于现代中国法律制度，尤其是私法制度，主要是借鉴西方法律制度建立和发展的。
因此，当我们看到一个发源于我们自身传统文化的制度仍然存在于现行的法律制度当中时，就会自然地认为这是我们固有的，别的国家没有的制度。
但是，事实上，如果从比较法学角度去考察这个制度，就会发现典权与不动产质的起因实际上都是出于为获得一定利用的目的，只不过表现形式或途径是担保。
无论是中国的典权，还是德国的担保用益或法国、意大利的不动产质，实现才是最终目的。
所以，它们应该同归于一种物权类型。
3.典权和相抵利用。
在以上分析的基础上，我们很容易可以发现一个有趣的现象，即我国传统法律制度典权虽然与法国、意大利及日本民法上的不动产质有很大差别，亦与德国民法上的担保用益不尽相同，但却与作为不动产质和担保用益最早起源的希腊法律制度相抵利用原则上完全一样。
可以说这是不同国家法律发展史上的一种偶合现象，它也说明了任何民族或国家在基本的生产活动和交换关系方面，都必然有或曾经有过一些甚至许多共同的内容。
古希腊时期所谓的相抵利用制度，实际就是一种对待利用，即通过物上或权利之上的变价或可变价性来交换利用，以求更灵活和更大程度地利用既有财产或权利，进而获得财产上的利益。
这本是最原初的交换和创造手段，但同时又是最一般最恒久的社会生产与交换关系的内容。
具体说，根据这种制度，当事人双方可以约定，债权人有权通过收取孳息或其他物上利用获得债务清偿。
后来，罗马法虽然没有继续使用相抵利用这个名称，但基本上接受了希腊的这种制度。
典权制度发展研究
2023典权制度发展研究•典权制度概述•典权制度的理论基础•典权制度的实践功能•典权制度的现状及挑战目•典权制度的重构与完善录01典权制度概述1典权制度的起源23随着社会经济发展，民间融资需求不断增加，典当行业逐渐兴起。
起源背景据历史记载，典权制度可追溯到汉代，最初以房屋质押为主。
历史渊源不同地域的典权制度在起源和发展过程中表现出不同的特点。
地域特点典权是指支付典价后，占有债务人或第三人用以担保债权实现的特定物，并享有用益的权利。
内涵典权具有担保性、用益性、占有性、价值权性、期限性等特点。
特点典权制度的内涵与特点典权制度的历史演进在宋代，典权制度逐渐形成，出现了专门的典当行和“当田地房屋”现象。
初步形成发展阶段法律规范现代发展明清时期，典权制度进一步发展，形成了较为完善的法律制度。
民国时期，政府颁布了《典卖约法》，对典权制度进行了法律规范。
新中国成立后，典权制度一度被废除。
改革开放后，典权制度重新得到重视和发展。
02典权制度的理论基础概念与特征传统典权是指支付一定典价后获得对他人不动产占有、使用和收益的权利。
其特征包括专有性、用益性和期限性。
历史发展典权制度起源于中国古代，随着社会经济发展逐渐完善。
传统典权理论强调典权的融资功能和保护典权人的利益。
传统典权理论概念与特征现代典权是指典权人通过支付典价获得对他人不动产占有、使用和收益的权利，同时负担归还典物并支付典物利息的义务。
其特征包括流通性、灵活性和社会性。
历史发展20世纪以来，随着社会经济的发展，典权制度逐渐由传统向现代转型。
现代典权理论更加注重典权的流通性和社会性，强调保护出典人的利益。
现代典权理论与租赁制度的比较典权和租赁都是以对不动产的占有、使用和收益为目的的制度。
然而，典权是一种独立的用益物权，具有专有性和融资功能，而租赁则是一种债权关系，不具有专有性。
典权制度与相关制度的比较研究与抵押制度的比较典权和抵押都是以担保债权为目的的制度。
典权制度存废之再探讨
[摘要] 作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，本文对主张废除典权制度的说法提出了商榷，从社会需求与制度设计的可行性两个层面进行讨论，认为新形势下，典权在我国仍具有生命力，主张将典权作为用益物权规定在物权法中。
[关键词] 典权，肯定说，否定说，存废作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也有否定的。
就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中将第五节规定为典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。
但是，仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民法典中规定典权制度。
笔者认为，这些学者对废除典权制度的主张值得商榷。
一、肯定说与否定说——两种对立观点典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。
[1]典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。
占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。
[2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。
对于典权的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下两种截然相对的观点：（一）典权制度肯定说之一般理由几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。
不动产质权与典权有何异同
不动产质权与典权有何异同不动产质权指因担保债权，债权人占有债务人或者第三人移交的不动产，并就其卖得价金受清偿的物权;而典权，是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。
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不动产质权与典权的异同第一，二者的法律性质不同。
关于典权的性质学者大都认为其为用益物权而非担保物权。
对于不动产质权，在法国，通说认为其并非为物权，在债务履行期届满而未受清偿时，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与担保物权的性质迥异。
日本的不动产质权，法律明文规定为担保物权，而且质权人得就该不动产为占有、使用、收益，故应属于用益质。
第二，在法律地位上，典权不依赖于其他权利而存在，属于主权利和独立物权，而不动产质权以被担保的债权存在为前提，故其属于从权利。
第三，在对标的物的使用上，典权人于不损害典物的性状之范围内，得为自由使用和收益，甚至可以改变典物的用途，也可以将典物出租或设定抵押;而不动产质权人仅得依质物的原有使用方法为使用收益，不得擅自改变其用途及出租或设定抵押。
第四，在标的物所有权的取得方面，典权关系中若典契约定之期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。
而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。
第五，在危险负担上，典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人分担其风险，即典权与回赎权均归消灭;而质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其损失，债务人仍应清偿其债务。
第六，在当事人的责任上，典权制度中的出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎义务，所以，于典权期限届满后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。
但于法、日的不动产质权，其出质人或债务人对所负债务须承担清偿责任。
质物若不足以清偿全部债务，其未受清偿部分，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。
房屋转典是指什么 质权与典权的区别是什么？-领仕网
“领仕网”最专业的地产链招聘平台： 1房屋转典是指什么 质权与典权的区别是什么？所谓典权是指房屋所有权拥有者有将其房屋典当给他人以获得利益的权利。
房屋典当是指承典人用价款从房屋所有人手中取得使用房屋的权利的行为。
房屋转典即指房屋典权的转移，从一个承典人转移到另一承典人。
典权具有以下的法律特征：第一、典权属于一种用益物权。
第二、典权人必须向出典人支付一定的典价。
第三、典权的客体是不动产，并且必须转移占有。
第四、典权是有期限的他物权。
一般来说，承典人与出典人（房屋所有人）要订典契，约定回赎期限（即存续期），一般期限是3年到10年不等。
到期由出典人还清典价，赎回房屋。
典价无利息，房屋无租金。
典契中一般规定，到期不赎的，由承典人改典为买，也可经双方协商，续期再典。
承典人除占有房屋供自己使用外，在典权存续期内，还可以将房屋转典，或出租给他人，并且可以典权作为抵押权的标的物。
房屋转典中质权和典权的区别：质权分为动产质权和权利质权。
动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。
债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质押财产。
出质人也可以将法律规定可以转让的股权、仓单、提单等财产权利出质，这时质权称为权利质权。
所谓典权是指房屋所有权拥有者有将其房屋典当给他人以获得利益的权利。
房屋典当是指承典人用价款从房屋所有人手中取得使用房屋的权利的行为。
承典人与出典人（房屋所有人）要订典契，约定回赎期限（即存续期），一般期限是3年到10年不等。
到期由出典人还清典价，赎回房屋。
典价无利息，房屋无租金。
典契中一般规定，到期不赎的，由承典人改典为买，也可经双方协商，续期再典。
承典人除占有房屋供自己使用外，在典权存续期内，还可以将房屋转典，或出租给他人，并且可以典权作为抵押权的标的物。
1.抵押是不转移抵押物的占有的，而且抵押适用于动产、不动产和权利。
典权,留置权,质权,抵押权的区别
留置权：甲让乙保管手表，甲没有按照约定付给乙保管费，这个时候乙对该手表具有留置权。
质权：包括动产和权利。
甲借了乙100元，把手表作为质押物给了乙，如果甲不还，乙可以就该手表的价值优先受偿。
（注意和上面的手表情况不一样）
典权：只限于不动产，你把房屋典当给别人，人家可以把你的房屋租出去并且收租，如果到时候没钱赎回，房子就是人家的了。
抵押权：你把房子抵押给人家，但人家不能拿你的房子出去收租，到期你还不了债，房子人家也不能直接拿去，只能申请把你房子拍卖然后优先受偿。
抵押一般用于不动产，而且必须登记。
质押用于动产，交付就可以了。
谈房地产抵押权、质权和典权的异同
谈房地产抵押权、质权和典权的异同
马万智;杨健青;姜俊桓
【期刊名称】《中国房地产估价师》
【年(卷),期】1999(000)002
【摘要】随着我国社会主义市场经济的不断发展．投资者为了筹措资金，用其所有资产作担保．向金融机构进行贷款的事务越来越多。
房地产作为企业、其它经济组织和个人的一项重要资产，有着价值量大、功能用途广和不可移动等特点，成为国内外以担保形式融通资金的首选标的。
【总页数】2页(P35-36)
【作者】马万智;杨健青;姜俊桓
【作者单位】大连经济技术开发区房地产事务所
【正文语种】中文
【中图分类】F832
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典权制度的比较研究——以德国担保用益和法意不动产质为比较考察对象_民法4
（注:卡泽尔（MaxKasｅr，），当代德国乃至世界最杰出的罗马法学家。
此处引述观点可见其《罗马私法》（ＤasRoｅmiscｈesＰrｉｖatｒecht）第1卷，第459、４７０页.不过应指出的是,担保用益近些年在德国的法律中并不具有十分重要的意义.其原因主要有两个：其一是担保用益的意义由于有民法典第122３和1２24条的规定而减小,其二是在法律理论上它也常常带来一些矛盾和问题。
)都持这种看法。
２。
担保用益的起源与.根据现今德国法学界的一般看法，德国民法上的担保用益类似或相同于利用质押(Nｕtzpfａｎd，或曰：质押利用：Pfandsnｕt ｚ)，而后者最早可溯源于古希腊时期的相抵利用，于希腊化时代为罗马人逐步接受.(注:一说公元1世纪前后。
）但利用质押这个概念本身是直接产生于德国中世纪，即法兰克时期,即当时人们将罗马人的法律观念引入日尔曼国家,即把原来仅仅适用于动产的质押行为延伸到土地和地产之上。
相抵利用最初为罗马人接受之时，主要见于罗马异邦人之间，亦即万民法的中.从罗马法律史看，罗马法中曾有过两种不同的相抵利用，一是与抵押结合的，一是与抵押完全没有关系的。
前者即债权人利用抵押物的权利，它大致发生于公元一世纪的万民法中。
它或是对土地的用益，或是对房屋的利用,两种情况都是用作收回本金或平衡借贷额的利息。
这种相抵利用直到优士丁尼时代之后仍然存在.后一种与抵押无关的相抵利用有四种表现形式:第一，相抵利用借贷(anticｈreｔｉcｌoan），即以土地、房屋、及自由人作利用抵押借贷.在古罗马，发生此类相抵利用的和法律基础是罗马法家父权制度。
基于家父对家子的生杀予夺之权，家父自然亦有权利将家子本身或其技艺劳务作质押，以担保其债权或取得另一种利用［12]（P．３19，314）。
但这种情况主要发生在异邦人之间,罗马公民本身之间很少有这种情况ﻭ,它最终于罗马帝国中期以后被。
此外，这种制度在埃及和拜占庭时期也都出现过。
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典权与不动产质权之比较研究.DOC典权制度在我国源远流长，早在两汉时期，已有典权存在。
如《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”，即为一例。
唐律12卷中关于田之规定，亦与典权有关[1](p947)。
典权为我国特有之制度，综观世界各国法律，没有与其吻合者。
惟有国外民法中之不动产质权与我国典权制度颇有类似之处，笔者拟就国外不动产质权与我国典权制度作一比较研究，以廓开迷雾，深入了解典权之本质，并通过研究国外不动产质权制度，从中发现可供典权制度借鉴之价值，俾求对我国物权理论及立法的完善有所启示和帮助。
一、国外民法之不动产质权制度我国民法将质权的标的规定为动产和权利，故仅有动产质权与权利质权之分。
日本民法除动产质权与权利质权之外，更有不动产质权。
法国民法的质权制度，有动产质权和不动产质权，而无权利质权。
德国、瑞士及我国台湾地区，均未规定不动产质权。
因此，本文有关国外不动产质权制度的研究，将只依赖于法国与日本的有关法律规定。
依法国民法，不动产质权指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并将不动产的收益权赋予债权人。
不动产质权非以书面不得设立，债权人依契约享有对不动产收益之权能，但债权有利息者，不动产之收益应于每年先抵充利息，然后为债权原本。
不动产质权允许债权人于被担保债权未受清偿前，得为留置质物，但应尽善良管理人之注意义务而为管理，此与动产质权相同。
但不动产质权人于质物所卖得价金无优先受偿权，此系不动产质权与动产质权之本质区别。
此外，法国民法典还就流质契约之禁止及不动产质权人之强制拍卖权，不动产质权之设定人及不动产质权之不可分性等都作了规定(注：法国民法典，第2085361条。
)。
由上述可知，法国与日本民法有关不动产质权的规定内容与法律性质截然不同，主要表现在法国之不动产质权，并非真正之物权，债权人于留置质物期间为使用、收益而得之利益，得首先用以抵充其债权之利息及原本，于债务清偿期届满，而债权未受清偿部分，债权人不得凭其质权人地位就质物卖得价金优先受偿，仅得以一般债权人地位，诉请法院为强制执行。
而日本之不动产质权与法国相反，当债务人于债务清偿期届满而不为清偿时，债权人得以其质权人地位，依抵押权实行方法，以质物卖得价金优先受偿，因此，日本民法之不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息;而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。
二、我国大陆及台湾地区典权制度及其现状典权制度在我国历史长期存在并发挥着重要作用，但长期以来，我国对于典权只是依靠民间习惯加以调整，直到1930年国民党政府颁布的民法物权编中，才以成文法形式对典权作了全面、系统的规定。
新中国成立以后，所制定的民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定，仅有零星的部门规章及司法解释。
而我国台湾地区则一直沿用了原来的规定。
台湾“民法”规定的典权即支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权。
台湾“民法”规定了典权的期限及绝卖之限制，该法第912 条规定，典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年;第913 条规定典权之约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。
台湾“民法”还规定了出典人和典权人的权利与义务。
如：典权存续中，典权人得将典物转典或出租于他人，但契约另有订定，或另有习惯者，依其订定或习惯。
典权存续期间典权人得将典权让与他人。
出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他人。
典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原价回赎典物，出典人于期限届满后经过2年，不以原价回赎者，典权人即取得典物所有权。
典权未定期限者，出典人得随时以原价赎回典物。
但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。
于典权关系存续间，典权人应尽善良管理人的注意义务，妥善保管典物[2]、台湾“民法”第926条规定了找贴及其次数。
出典人于典权存续中，表示让与典物所有权于典权人者，典权人得按时价找贴取得典物所有权。
前项找贴以一次为限。
关于典权的性质，台湾学者持有不同见解。
主要有三种学说：(1)担保物权说。
理由：一是根据典权在法典体例中的安排;二是认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保[3]、(2)特种物权说。
认为典权具有担保物权及用益物权双重性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用[4～5]、(3)用益物权说，主要根据台湾“民法”第911条规定：典权系以支付典价，占有他人之不动产而为使用收益之权[6～7]、其中用益物权说为通说。
三、典权与不动产质权制度之比较典权与不动产质权相同之处在于两者均得就不动产为占有而使用、收益。
但两者之间的差异也是显而易见的。
主要体现在以下几个方面：第一，典权为物权的一种，且学者大都认为其为用益物权而非担保物权。
法国之不动产质权，通说并不认为其为物权之一种，质权人与债务人间虽然须有债务之存在为必要，但债务清偿之方法，系以不动产之收益抵充债务之利息及原本，在债务履行期届满时，就未受清偿之债权，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。
日本之不动产质权，法律明定为担保物权，而质权人就他人之不动产得为占有而使用、收益，又同时具有用益物权的性质。
第二，在典权制度中，出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎之义务，所以，于典权期限届满之后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。
法、日之不动产质权，其出质人或债务人对所负之债务，须承担清偿责任。
供担保之质物若不足以清偿全部债务者，其未受清偿之债务，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。
但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还请求。
第三，在典权制度中，若典权约定期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。
而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。
四、关于重建我国典权制度之思考(一)重建我国典权制度之必要性探讨旧中国是一个封建宗法制度和意识占统治地位的国家，强调要尊敬祖先，恪守祖制，对祖宗遗留的产业应世代保存。
如有人变卖祖业，要承受很大的道德压力。
然而许多人由于种种原因，在某一时刻又非得将祖业换成现金，以应燃眉之急，于是人们设计出典权，将自己的不动产交给他人使用、收益，向他方收取典价，到期可备价回赎。
这样一方面解了燃眉之急，另一方面财产所有人的道德压力也相对减少。
新中国成立后，由于土地公有制和禁止流通，特别是封建宗法制度的废除，典权现象不多。
一届三中全会后，随着改革开放的深入，经济领域发生了很大的变化，特别是城乡居民住房私有化及土地有偿使用制度的推行，典权应社会之需又重新得到“复活”。
在新的条件下，出典行为是否合法，从中产生的典权关系是否应予保护，此为立法者所关心，亦是民法学者所不能回避的法律问题。
笔者认为，典权制度作为我国传统法上特有的制度，应予发扬光大。
典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。
这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用余地。
城市住房制度的改革，私有房屋的增多，以及土地有偿使用制度的推行，为典权制度的发展奠定了基础。
现实生活中，若当事人之间，一方欲占有、使用、收益他方之不动产，而他方欲取得相当于不动产价值之融资，但又不想失去其所有权，就可以而且也唯有通过设定典权关系，以实现各自之目的。
近来有学者主张，在我国应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度，笔者认为，此一主张忽视了典权制度与不动产质权制度之差异，未认识到典权制度之所以能在我国流传甚广，通行各地，自有其有益之处。
对于出典人而言，可筹措到接近卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权，若典物之价格上涨如无能力回赎，他则有找贴的权利。
就典权人而言，他对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利[8]、而且在出典人确实无力回赎原物时，可通过找贴方法，使自己拥有此物，这比实行拍卖简单易行[9]、(二)重建典权制度之立法构想笔者认为，应在物权法中列专章对典权制度予以规定。
在制定该法时，不仅要考虑到已存在的法律概念、法律制度和民间习惯作法，还应借鉴国外相关立法经验。
笔者建议如下：1、可借鉴台湾地区的某些做法，结合我国现有的部门规章和司法解释及民间习惯予以规定，其内容应包括：典权的设定及成立;典权的期限及绝卖之限制;出典人、典权人之权利和义务;找贴及其次数。
2、可借鉴吸收国外不动产质权的有关规定。
近年来，在典权制度较为完善的台湾地区，典权制度亦有没落之趋势。
现实生活中，人们多采用租赁及抵押权合并之方法，以代替典权之适用。
出租人将不动产提供给承租人使用，由承租人预先支付一笔租押金，并以租押金之利息充当租金;另一方面，房屋之承租人为确保到期能收回押金，要求出租人于租赁物上设立抵押，以供承租人之担保[1](p978)。
究其原因，盖因台湾“民法”上的典权制度缺乏一种担保功能，无法迎合典权人及出典人双方之要求。
就担保功能而言，典权之功能远不如不动产质权，鉴于两者之间有诸多类似之处，立法时可加以借鉴参考，使典权之用益及担保功能得以充分发挥，以适应社会实际之需要。
而法、日之不动产质权制度，其内容颇有出入，两者相较，以日本民法之规定为优，尤其是日本民法关于准用抵押权的规定，值得借鉴。
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