罗森伯格的举证责任分配理论
我们需要怎样的证明责任理论
我们需要怎样的证明责任理论法学1452 范挺2220141828我们需要怎样的证明责任理论——兼谈罗森贝克的《证明责任论》读后感证明责任规范被称为“民事诉讼的脊梁”，也有学者将其比作“世纪猜想”，由此可见其地位与作用的重要。
事实上，对绝大多数基层民事法官而言，在司法实践中所经历的所谓疑难案件，可能很少是出于实体法规理解上的疑惑，多数是因为关键的案件事实无法查清而难以下判。
所有的法官都可能面临这种关键事实真伪不明的问题，并且这也是经常发生的现象，但是法官不得因此拒绝裁判，证明责任的本质就在于告知法官在此情形下如何作出裁决。
一、证明责任理论的简介事实上，我们最常接触到的概念并非是证明责任，而是举证责任，并且这两个概念常被混同，但是从近年来法学研究的成果看，学者们普遍认为二者应当有明确的区分。
举证责任通常有两种解释：一种是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；一种是在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。
前者是主观上的证明责任，可以称为提供证据责任，后者是客观上的证明责任，即为现代意义上的证明责任。
而从多数学者的论述看，主观证明责任本身在我国并无多少实际意义，可以看作是立法者的一种倡导和呼吁，为了尽可能地查清事实，双方当事人均应当充分举证，只有当它与客观的证明责任结合起来时，才有实际意义，对此笔者无意赘述，本文所指的证明责任也仅指客观的证明责任。
证明责任的分配标准是证明责任理论的核心，对此，学者们的争论是相当广泛而激烈的，形成的学说也很多。
首先人们对是否存在抽象的统一分配标准进行争论，英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用,所以学者们普遍认为并不存在一般性的分配标准或原则，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体分配；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照“裁判三段论”强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，学者们普遍认为证明责任的分配原理就包含在实体法规范之中，存在证明责任分配的一般原则，并努力寻找最恰当的标准以具体指导实务中的证明责任分配。
证明责任的分配原则
证明责任的分配原则一、证明责任的概念和意义证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。
它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。
但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。
而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。
当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。
而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。
证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任的性质。
所以，证明责任的分配在民事诉讼中就有非常关键的意义，只有分配原则更合理科学，才能更好的实现法律的意义，如果分配原则不合理，必然也会导致公平和正义的丧失，所以证明原则的分配也一直是法学界大家研究的热题。
历史上和当代世界上都有很多关于证明责任分配问题的学说，现在联合我国的实际，谈谈证明责任的分配。
二、罗马法中的证明责任分配原则证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。
罗马的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。
（2）“提出主张的人有证明责任。
否定的人没有证明责任”。
“根据事物的性质，否定无须证明”。
这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。
也有以后一原则为主，前一原则为辅的。
差异在于人们对原则的认识不同。
因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。
三、德国民法典制定前后的证明责任分配学说19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。
消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。
（一）待证事实分类说（要证事实分类说）是指根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。
浅评罗森贝克的证明责任分配原则
浅评罗森贝克的证明责任分配原则摘要：证明责任分配原则被誉为民事诉讼的脊梁。
罗森贝克的证明责任理论对我国的司法实践的影响极为深远。
然而，在现实语境下，罗森贝克的证明责任理论并不是完美的，有些观点仍值得我们思考，并加以完善。
关键词：证明责任；规范；权利一、证明责任分配原则概述罗森贝克将其证明责任分配原则阐述为：”如果没有一定的规范可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。
各方当事人都应对有利于自己的规范要件加以主张和举证。
”他在将所有的实体规范按照法条的适用顺序，分为四类，即权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范，实体法的无数法律规范可分为对立的两大类:一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。
另一类规范是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。
对立规范又可再细分为三种:一是权利妨碍规范，即对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范；二是权利消灭规范，即能使已经存在的权利归于消灭的法律规范；三是权利限制规范，即能对权利的效果加以遏制和排除，使权利不能实现的法律规范。
理解罗森贝克的证明责任分配原则最大的困难在于权利妨碍规范的理解，事实上几乎没有人对权利形成规范与权利消灭规范的区分产生困惑，但什么是权利妨碍规范则不易掌握。
有的学者根本否认权利妨碍规范的存在。
但罗森贝克坚信实体法中有证明责任的朴素表达，并且也希望立法者在制订法规的过程中，充分考虑证明责任分配的要求。
根据作者的观点，一项权利的形成可能需要若干条件，但实体法中并不将全部条件均作为权利形成规范的要件，立法者只将其中几个要件规定在法条中，只有在法条中被叙述的要件才是权利形成规范的规范要件，而将其他的要件作为权利形成的消极的前提条件，只有这些条件不存在，权利才应当产生，这些消极条件就构成了权利妨碍规范的要件。
浅谈举证责任
一、举证责任概述民事诉讼中举证责任的分配，是指举证责任在诉讼主体之间的合理分配，即举证责任在原告、被告及第三人之间的合理配置。
举证责任的分配所要解决的问题首先是谁应就何种事实负举证责任，以及在争议的案件事实处于真伪不明的状态时谁应当承受不利的诉讼后果。
普通认为行为责任注重诉讼的表象和形式，是指在具体的诉讼中，当事人为了避免承担对其不利的后果而向法院提供证据，这种责任会在双方当事人之间来回转移，直到双方无证可举。
行为责任惟独先后之分，并无独家承担之果。
结果责任最初由德国法学家尤利乌斯?格拉斯提出，后经许多法学名家的倡导，成为举证责任的主导概念。
结果责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方未能说服法官时应当判谁败诉的问题。
尽管案件事实真伪不明，法官仍不得拒绝裁判。
法官在作出裁判前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的不利后果，这才是举证责任的本质。
行为责任和结果责任是举证责任的有机组成部份。
行为责任催促权利主张者提供证据以支持自己的主张，以便法官查明案情,正确下判。
结果责任则是一种潜在的责任，主要针对主张者无法获取对自己有利的证据，从而使案件事实陷入真伪不明，如果判其败诉，又明显不公，法律针对这种情况预先设置由哪一方来承担败诉的风险。
当诉讼终结，一旦案件事实陷入真伪不明，法律预先设置的潜在的结果责任，则可能转化为现实。
举证责任的实质在于结果责任，结果责任事关当事人诉讼的成败。
于是如何科学、公正、公平地分配举证责任，即举证责任的分配问题就显得至关紧要。
在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”；在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。
因此，探讨有关举证责任分配的理论和实践问题就具有十分重要的意义。
二、举证责任分配标准(一)举证责任分配的主要学说举证责任的分配直接关系到由何方当事人承担结果责任。
举证责任分配原则的完善及意义
举证责任分配原则的完善及意义【摘要】举证责任分配问题作为民事诉讼脊椎的举证责任的核心内容,在审判实践中起着决定谁胜谁负的的关键作用,本文从举证责任分配的含义入手,论证了在民事审判实践中确立谁主张谁举证等举证责任分配的六大原则及其意义。
【关键词】举证责任;举证责任分配举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎,美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中,举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。
确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。
而举证责任分配问题又是举证责任的核心,可见其在民事审判实践中的重要性。
我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法(草案)》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定,但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。
本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。
一、举证责任分配的含义举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任,是举证责任的性质的外化及其功能的表现,其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时,由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险,因此具有指引法官正确裁判的功能。
对举证责任分配的含义,理论界有许多学说,但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。
凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。
这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。
意义下证明责任判决的裁判方法论
证明责任判决的裁判方法论意义下(二)证明责任判决“肯定说”1、罗森贝克的“不适用法律规范说”罗森贝克(Rosenberg)是德国天才的诉讼法学家。
他所创立的证明责任分配理论“法律要件分类说”已为我国学者所熟悉，但我们在这里所要讨论的重点不是罗森贝克的证明责任分配理论。
实际上，罗森贝克的证明责任分配理论，是以其另一著名的理论“不使用法律规范说”为前提的。
对于本文前述的法律适用难题，罗森贝克是如何解决的呢?罗森贝克认为，解决方案是法官不适用相应的实体法律规范，从而判决其请求权直接依赖于该规范的当事人败诉。
“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时，他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时不适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用该法律规范。
”这就是作为罗森贝克整个证明责任理论的基础的“不适用法律规范说”。
罗森贝克的理论与莱昂哈特的“证明说”相比有着显著的不同：首先，罗森贝克承认真伪不明不可避免;其次，罗森贝克认为真伪不明情况下的法律适用难题，应当通过证明责任判决来克服。
但是，罗森贝克提出的解决方案仅仅是，当事实出现真伪不明时不适用实体法律规范。
由此造成的后果就是，事实“真伪不明”与“被证伪”的情况下一样，法官都将不适用相应的实体法律规范，从而与莱昂哈特的“证明说”的结论不谋而合了。
罗森贝克的这一观点授人以口实，因为这让别的学者认为它的观点是自相矛盾的——因为，罗森贝克一方面认为证明责任时真伪不明的情况下，法官不适用实体法律规范的结果;另一方面却又承认，证明责任规范(规则)是存在的，而且应当应用证明责任规范来克服真伪不明。
2、莱波尔特的“证明责任规范说”莱波尔特(Leipold)对罗森贝克提出的“不适用法律规范说”提出了批评，认为其只是阐述了这样一种方案：即法官在事实无法查明时应该如何处理(即不适用相应的实体法律规范);但他却不能说明，为什么在事实不清时就不能适用法律规范?也就是说，他不能提供不适用法律规范的合理根据。
证明责任分配
证明责任分配证明责任分配原则1案例简介——问题的说明中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。
(1)原告郑州某支行于2021年9月14日向法院提交民事诉状称。
2021年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。
借款期限自2021年8月13日起至2021年8月12日止。
借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。
至2021年8月12日止。
杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。
请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。
另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。
但因杨某于2021年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。
(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。
请求法院依法撤销该合同。
②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。
抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。
郑州某支行理应先就该轿车的担保实现债权。
被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。
③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。
故在借款同纠纷未经审判。
并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行能够拒绝承担保证责任。
若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。
但法官在审理案件的时候对案件的证明责任实行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。
如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失理应由谁证明。
另外如果保证人张某认为理应先就A型汽车实现债权，则其是否理应承担寻找汽车的责任。
本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。
2证明责任的基本内涵民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。
民事诉讼中举证责任分配探讨与研究报告
浅析民事诉讼中举证责任的分配杨军一、民事诉讼中举证责任分配的含义举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。
举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行分配。
举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。
二、民事诉讼中举证责任分配的规则1、举证责任分配的一般规则一一法律要件分类说的运用。
在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。
它被证明是现代文明社会的合理运用，为大多数大陆法系国家所接受。
(我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则。
《证据规定》第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官据此分清：(1＞案件的哪些事实需要证明，即证明对象。
(2＞需要证明的事实由哪方当事人负举证责任。
(3＞明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。
＞2、举证责任分配的特殊规则一一诚信原则和公平原则的运用。
民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。
因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。
这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上，由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。